Постановление от 31 марта 2024 г. по делу № А56-14991/2022

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-14991/2022
31 марта 2024 года
г. Санкт-Петербург


Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2024 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Денисюк М.И.

судей Загараевой Л.П., Зотеевой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания: ФИО1

при участии:

от истца (заявителя): ФИО2 по доверенности от 20.11.2023 (онлайн)

от ответчика (должника): не явился, извещен

от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) ФИО3 по доверенности от 06.02.2024


рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4309/2024) акционерного общества «Россети Центр Закупок» (предыдущее наименование – акционерное общество «Энергостройснабкомплект ЕЭС») на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.12.2023 по делу № А56-14991/2022 (судья Селезнева О.А.), принятое


по заявлению акционерного общества «Энергостройснабкомплект ЕЭС» (после смены наименования: акционерное общество «Россети Центр закупок»)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью Охранное предприятие «Лава», публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» (после реорганизации: публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания - Россети»)

о признании недействительным решения и предписания от 16.11.2021 по делу №Т02-768/21

установил:

Акционерное общество «Энергостройснабкомплект ЕЭС» (после смены наименования: акционерное общество «Россети Центр закупок») (ОГРН: <***>, ИНН: <***>; далее – заявитель, Общество, АО «ЭССК ЕЭС») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (ОГРН <***>, ИНН <***>; далее – Управление, Санкт-Петербургское УФАС) от 16.11.2021 по делу №Т02-768/21.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены: общество с ограниченной ответственностью охранное предприятие «Лава» (далее - ООО ОП «Лава»), публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» (после реорганизации: публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания - Россети»; далее – ПАО «Россети»).

Решением суда от 29.12.2023 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, АО «Россети Центр закупок» направило апелляционную жалобу, в которой просит отменить обжалуемое решение суда от 29.12.2023, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований. Податель жалобы не согласен с выводами антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что установленное в документации о закупке условие о сравнении ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС, является дискриминационным. Как указывает податель жалобы, при проведении оценки заявок заказчиком не осуществляется никаких действий с ценовыми предложениями участников (ни «уменьшения» на размер НДС цены участника, находящегося на обычной системе налогообложения, ни «увеличения» цены участника, применяющего упрощенную систему налогообложения), то есть из двух ценовых предложений, указанных участниками в заявках (с НДС и без НДС), заказчик в целях осуществления оценки использует ценовые предложения без НДС.

В судебном заседании 26.03.2023 представители АО «Россети Центр закупок» и ПАО «Россети» поддержали доводы апелляционной жалобы.

Санкт-Петербургское УФАС и ООО ОП «Лава» извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы с учетом положений части 1 статьи 121 АПК РФ и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов», в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу статей 156, 266 не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемых судебных актов проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 27.09.2021 размещено извещение № 32110675606 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по охране объектов филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - Карельское ПМЭС, расположенных на территории Мурманской области и Республики Карелия в 2022 году; начальная (максимальная) цена договора оставляет 35 341 764 руб. 48 коп. (с НДС).

Закупка проводились в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО «ФСК ЕЭС» в редакции от 30.06.2021, на момент размещения закупки опубликованным в ЕИС в Реестре опубликованных положений о закупках (далее – Положение о закупках), а также Документацией о закупках.

В Санкт-Петербургское УФАС поступила жалоба ООО ОП «Лава» на действия Организатора торгов АО «ЭССК ЕЭС» при организации и проведении закупки по извещению № 32110675606, в которой податель жалобы ссылался на установление в Документации о закупке незаконного условия сопоставления ценовых предложений участников, применяющих разные системы налогообложения, предусматривающего, что ценовые предложения участников закупки, являющихся и не являющихся плательщиками НДС, сравниваются по приведенной цене без НДС.

Решением Санкт-Петербургского УФАС от 16.11.2021 по делу №Т02-768/21 жалоба ООО ОП «Лава» признана обоснованной; в действиях АО «ЭССК ЕЭС» (Организатора торгов) признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2, пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также установлении ненадлежащего порядка оценки и сопоставления заявок участников закупки, допущенное путем установления в пункте 3 Приложения № 1 к Информационной карте дискриминационного условия о сравнении ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС.

Санкт-Петербургским УФАС также вынесено предписание от 16.11.2021 по делу №Т02-768/21, которым Организатору торгов и его закупочной комиссии предписано устранить допущенные нарушения при организации и проведении запросов предложений в электронной форме по извещению № 32110675606 путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения процедуры Закупки, возврата заявок на участие в закупке, внесения изменений в документацию, устраняющих выявленные нарушения, продления срока подачи заявок на участие в закупке и завершения процедуры закупки в строгом соответствии с документацией о Закупке, действующим положением о закупках организатора торгов и нормами Закона № 223-ФЗ.

Не согласившись с указанными решением и предписанием Санкт-Петербургского УФАС, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения суда от 29.12.2023 в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 9 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны, в том числе, сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

В силу положений части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе:

- сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора;

- обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей,

- критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке;

- порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В соответствии с частью 10 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика. Форма заявки на участие в запросе котировок в электронной форме устанавливается в извещении о проведении запроса котировок в соответствии с положением о закупке заказчика.

Согласно части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Как следует из материалов дела, согласно пункту 20 Информационной карты закупки (раздел II Документации о закупке по извещению № 32110675606) критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, величины их значимости, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке определены в Приложении № 1 к Информационной карте закупки.

В соответствии с пунктом 3 Приложения № 1 к Информационной карте закупки расчет рейтинга каждой заявки по критерию стоимости производится по формуле:

Smax - Si

Rsi = --------------- x 100,

Smax

где:

Rsi - рейтинг i-й заявки по критерию стоимости;

Smax – начальная (максимальная) цена договора, установленная в Документации о закупке;

Si - стоимость заявки i-го участника.

При проведении закупочных процедур, предмет которых предусматривает возврат НДС Заказчику, оценка ценовых предложений участников осуществляется по приведенной цене (без НДС).

Полученное значение ценового рейтинга заявки является балльной оценкой по данному критерию и учитывается в итоговом рейтинге с учетом весового коэффициента.

Разделом 3 Документации о закупке предусмотрены образцы форм для заполнения участниками, в том числе форма № 1 «Письмо о подаче оферты», а также Инструкция по ее заполнению (далее – Инструкция).

В пункте 4 Инструкции указано, что Участник должен указать стоимость выполнения работ (услуг) цифрами и словами, в рублях, раздельно без НДС, величину НДС и вместе с НДС в соответствии со Сводной таблицей стоимости работ и услуг (графа «Итого»).

Проанализировав указанные положения Документации о закупке, Управление пришло к выводу о том, порядок оценки по критерию стоимости, изложенный в пункте 3 Приложения № 1 к Информационной карте, предусматривает сравнение ценовых предложений участников закупки на этапе оценки и сопоставления заявок по цене без учета НДС, что является дискриминационным условием, в связи с чем Управление установило в действиях Общества нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2 пункта 14 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ.

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа; при этом суд правомерно исходил из следующего:

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Предоставленное заказчику право самостоятельно определять порядок подготовки и проведения закупки, порядок заключения и исполнения договоров в соответствии с положением о закупках не может реализовываться с нарушением предусмотренных статьей 3 Закона № 223-ФЗ принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

Возможность установления разных значений цены для участников закупки (в зависимости от применяемой ими системы налогообложения), также не следует из положений части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, согласно пункту 5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу. Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

При этом в Законе № 223-ФЗ отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках. Установленные в документации о закупке правила оценки предложений должны обеспечивать равенство участников гражданского оборота.

Заказчик не имеет правовых оснований производить какие-либо вычеты из ценовых предложений либо дополнения к таким ценовым предложениям, применять иные особенности оценки и сопоставления заявок в отношении разных категорий налогоплательщиков.

Закон № 223-ФЗ не содержит норм, указывающих на возможность при осуществлении оценки заявок участников закупочной процедуры применения единого базиса оценки цены предложений участников без учета НДС. Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками данного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС (как в рассматриваемой закупке по извещению №32110675606) может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения (далее - УСН), то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит пункту 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, заказчик не вправе ставить участников закупки и претендентов на участие в закупке в неравное положение только исходя из отсутствия возможности принять в дальнейшем к вычету названный налог, указанное не связано со смыслом принципа эффективности закупки (экономически эффективным расходованием денежных средств).

При этом, заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с исполнителем, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации заказчик получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени. Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки - не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих УСН, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота. В связи с этим подлежат отклонению доводы об экономической целесообразности установления спорных положений закупочной документации.

В данном случае, заказчик, фактически установил порядок сравнения ценовых предложений по приведенной цене без НДС, тем самым нарушил приведенные выше требования Закона № 223-ФЗ.

При этом, следует отметить, что сравнивая ценовые предложения по приведенной цене без НДС заказчик, в случае признания победителем участника закупки, являющегося плательщиком НДС, заключает контракт по цене заявки, включающей сумму НДС, что следует из пункта 6.1.1 Документации о закупке. То есть, руководствуясь спорным положением Документации о закупке, фактически заказчик осуществляет оценку цены договора, по которой договор не будет заключен.

В таком случае применение спорных положений Документации приводит к постановке отдельных участников закупки (в частности, применяющих УСН) в уязвимое положение в сравнении с другими участниками, при этом отсутствовали разумные причины в установлении заказчиком спорных положений закупочной документации, связанные с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг), учитывая специфику объекта закупки.

Указанные выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции соответствуют правовой позиции, поддержанной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от 17.01.2022 № 305-ЭС21-25880, от 21.06.2022 № 307-ЭС22-9111, пункте 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, согласно которой заказчик, осуществляющий закупку по нормам Закона № 223-ФЗ, не вправе устанавливать различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от используемой тем или иным участником системы налогообложения.

С учетом изложенного, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что сравнение ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, по цене без учета НДС является дискриминационным условием, что свидетельствует о наличии в действиях Общества (Организатора закупки) нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 9 статьи 3.2 пункта 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Ссылки подателя жалобы на то, что ООО ОП «Лава» не являлось участником спорной закупки по извещению №32110675606, не подавало заявку на участие в закупке, не было аккредитовано на электронной площадке РТС-Тендер, также подлежат отклонению судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно пункту 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах. В случае же, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, названные выше действия (бездействие) могут быть обжалованы также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Статья 18.1 Закона № 135-ФЗ распространяется и порядок рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ (подпункт 1 пункта 1 статьи 18.1).

Таким образом, из приведенных нормативных положений следует, что жалоба на положения документации о закупке, направленная до окончания срока подачи заявок на участие в закупке лицом, не подававшим заявку на участие в ней, подлежит рассмотрению антимонопольной службой, если нарушаются либо могут быть нарушены права и законные интересы такого лица (потенциального участника).

Фактическая заинтересованность потенциальных участников закупки и намерение подать заявки зависят условий документации и закупке, опубликованной при объявлении закупки, а допущенные в данном конкретном случае организатором торгов нарушения принципа равноправия, выразившегося в установлении в документации о закупке дискриминационного условия о том, что сравнение ценовых предложений участников закупки, применяющих разные системы налогообложения, осуществляется по цене без учета НДС ущемляют не только права подателя жалобы (ООО «ОП Лава»), но неограниченного круга лиц.

Учитывая изложенное, предусмотренных частью 2 статьи 201 АПК РФ оснований для признания недействительными решения и предписания Санкт-Петербургского УФАС от 16.11.2021 по жалобе №Т02-768/21 не имеется

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения суда от 29.12.2023 не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции подлежат оставлению на заявителе

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29 декабря 2023 года по делу № А56-14991/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества «Россети Центр Закупок» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.


Председательствующий


М.И. Денисюк


Судьи



Л.П. Загараева


Л.В. Зотеева