Решение от 5 октября 2018 г. по делу № А28-8234/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КИРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

610017, г. Киров, ул. К.Либкнехта,102

http://kirov.arbitr.ru


Именем Российской Федерации



РЕШЕНИЕ




Дело № А28-8234/2018
г. Киров
05 октября 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 27 сентября 2018 года

В полном объеме решение изготовлено 05 октября 2018 года


Арбитражный суд Кировской области в составе судьи Шмырина С.Ю.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании заявление

общества с ограниченной ответственностью «Координирующий распределительный центр «ЭФКО-Каскад» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, место нахождения: 309850, Россия, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, место нахождения: 610020, Россия, <...>)

третье лицо: открытое акционерное общество «Производственный холдинг «Здрава» (ОГРН <***>, ИНН4346001245, место нахождения: 610033, <...>)

о признании недействительным решения от 10.05.2018 № 10/04-2018р в части


при участии в судебном заседании представителей:

ответчика – ФИО2, по доверенности от 09.01.2018,

третьего лица – ФИО3, по доверенности от 09.01.2018, ФИО4, по доверенности от 09.01.2018,



установил:

общество с ограниченной ответственностью «Координирующий распределительный центр «ЭФКО-Каскад» (далее – заявитель, общество, ООО «КРЦ «ЭФКО-Каскад») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, антимонопольный орган, Управление, УФАС) о признании недействительным решения Управления от 10.05.2018 № 10/04-2018р (далее – решение от 10.05.2018 № 10/04-2018р) в части признания рекламы под заголовком «Эксперимент как выбрать майонез», размещенной в газете «Аргументы и факты» - Вятка» от 29.11.2017 № 48 на 3 странице, ненадлежащей, противоречащей пункту 1 части 2 и части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»; выдачи обществу предписания о прекращении нарушения пункта 1 части 2 и части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе», Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе).

Заявитель полагает, что рекламное законодательство запрещает только некорректные сравнения. Соответственно, корректные сравнения, которые показывают действительные преимущества рекламодателя и недостатки конкурента, не запрещены. В оспариваемом решении антимонопольный орган пришел к выводу, что в спорной статье содержится достоверная реклама, но не согласился с тем, что приведенное сравнение является корректным и произведено по сопоставимым критериям.

По мнению общества, статья в газете «Аргументы и факты. Вятка» содержит сравнение по сопоставимым критериям. В спорной статье напрямую указано, что приведено сравнение по составу нескольких майонезов «Провансаль». Сравнение произведено на основании состава, а также того факта, что все приведенные продукты являются майонезами (то есть соответствуют ГОСТ 31761) и находятся в приблизительно одинаковой ценовой категории. При проведении сравнения были использованы наиболее близкие по своим характеристикам товары.

ООО «КРЦ «ЭФКО-Каскад» считает, что в названной статье не используются слова или обозначения, создающие впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения; указаны конкретные сравниваемые характеристики товаров (состав) и результаты сравнения не могут быть объективно проверены (полный текст состава приведен в таблице в конце статьи); отсутствует сравнение, основанное на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности конкурента и (или) его товара. Сравнение произведено на основе основополагающего для пищевой промышленности факта – состава продукта – и не содержит негативную оценку, а только констатирует факт. Сравнение между продуктами, имеющими схожие характеристики (жирность, соответствие ГОСТ, цену), является корректным, поскольку производители данных продуктов находились в равных условиях при производстве продукта и имели возможность иначе распределить экономические и иные ресурсы при выборе состава продукта.

Заявитель указывает, что в оспариваемом решении антимонопольный орган подтверждает свои выводы выводами Экспертного совета Управления, отраженными в протоколе заседания от 13.12.2017. Однако, исходя из указанного протокола (пункт 7), на заседании Экспертного совета оценивался текст иной статьи, размещенной в газете «Прогород» №46(53) от 17.11.2017, тогда как текст статьи по настоящему делу был размещен в газете «Аргументы и факты»-Вятка» от 29.11.2017 № 48. Таким образом, указанное заключение Экспертного совета не могло являться относимым доказательством по делу.

Ответчик возражает против заявленных требований по основаниям отзыва.

Антимонопольный орган полагает, что информация, содержащаяся в в газете «Аргументы и факты. Вятка» от 29.11.2017 № 48 является недобросовестной, так как содержит некорректное сравнение майонеза Слобода «Провансаль», с товарами, производимыми другими производителями, в том числе, ОАО «Производственный холдинг «Здрава» (майонез «Здрава» «Провансаль»), что противоречит требованиям пункта 1 части 2 статьи 5 Федералыюго закона «О рекламе», а также вводит потребителей в заблуждение относительно качества рекламируемого товара, используемых ингредиентов, их вреда для здоровья, что может вводить потребителей в заблуждение, в части формирования негативной оценки товаров конкурента, что не соответствует требованиям части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

При сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и недобросовестной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурента.

По мнению ответчика, в рассматриваемом случае из содержания спорной рекламы следует, что заявителем проведено некорректное сравнение рекламируемого товара - майонеза «Слобода «Провансаль», в том числе с производимым ОАО «Производственный холдинг «Здрава» майонезом «Здрава «Провансаль», из которого следует, что стоит отдавать предпочтение именно рекламируемому заявителем товару - майонезу «Слобода «Провансаль», не имеющему в своем составе пищевых добавок и консервантов, следовательно, такое сравнение товаров недопустимо.

В спорной статье сравниваются товары - майонезы «Провансаль» разных производителей, в том числе ОАО «Производственный холдинг «Здрава» (майонез «Здрава «Провансаль») с абсолютно разными составами (с пищевыми добавками и без них) с целью ввести потребителей в заблуждение, такое сравнение формирует у потребителей негативную оценку товара конкурента, побуждает отказаться от приобретения майонеза «Здрава Провансаль», содержащего якобы вредные для здоровья компоненты, в пользу объекта рекламирования - майонеза «Слобода Провансаль».

Из содержания спорной статьи следует, что указанные выше формулировки содержат в себе неполное сравнение, основанное на несопоставимых, некорректных критериях (майонезы с пищевыми добавками и без них), и не позволяют объективно оценить свойства рекламируемого товара (майонеза).

Управление считает, что спорная реклама содержит явную негативную оценку товара, производимого ОАО «Производственный холдинг «Здрава», майонеза «Здрава «Провансаль», в связи с чем, является некорректной. При прочтении статьи у покупателя может возникнуть желание отказаться от приобретения майонеза «Провансаль», содержащего указанные компоненты, в пользу майонеза «Провансаль» под торговой маркой «Слобода», тем самым в глазах потребителей формируется негативная оценка аналогичного товара конкурента.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено открытое акционерное общество «Производственный холдинг «Здрава» (далее – третье лицо, акционерное общество, ОАО «ПХ «Здрава»).

Акционерное общество поддерживает позицию УФАС по основаниям отзыва, полагает, что статья направлена на формирование у покупателя (потребителя товара) мнения о превосходстве майонеза «Провансаль» под торговой маркой «Слобода» над майонезами других производителей.

Третье лицо поясняет, что все майонезы «Провансаль», составы которых приводятся в статье, изготовлены по межгосударственному стандарту ГОСТ 31761-2012 «Майонезы и соусы майонезные. Общие технические условия», который делит майонезы (а также соусы майонезные) по составу - с добавлением или без добавления пищевых добавок. Сравнение майонезов с разным составом - с пищевыми добавками и без них – является некорректным, основанным на несопоставимых критериях. Потребитель вводится в заблуждение, так как опубликованная реклама искажает его представление о товаре иных производителей и не позволяет объективно оценить его свойства.

ОАО «ПХ «Здрава» указывает, что в опубликованной рекламе такие критерии, как жирность и цены майонезов не указывались. Сравнение производилось только по составу, причем акцент для потребителей (выделение жирным шрифтом) делался именно на пищевых добавках с комментариями по тексту статьи об их губительности для здоровья, вплоть до утверждения о том, что «Е-добавки провоцируют развитие онкологических заболеваний». Подобные утверждения без указания конкретной Е-добавки, неразрешенной к использованию в пищевой промышленности, целенаправленно вводят потребителя в заблуждение относительно вредности всех применяемых производителями разрешенных добавок, что не соответствует действительности.

По мнению третьего лица, в данном случае корректно было бы сравнивать майонезы с аналогичными составами, то есть майонезы с пищевыми добавками либо без добавок. Однако заявитель целенаправленно использовал некорректное сравнение для создания у потребителей видимости превосходства своего продукта над продуктами других производителей.

Заявитель явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя общества.

Изучив материалы дела, заслушав представителей ответчика и третьего лица, арбитражный суд установил следующее.

В газете «Аргументы и факты. Вятка» от 29.11.2017 № 48 на третьей странице под залоговом: «Эксперимент: как выбрать майонез» опубликована статья следующего содержания: «Мы провели собственное исследование. Состав настоящего «белого» соуса - взбитая смесь яичных желтков, подсолнечное или оливковое масло, соль, сахар, вода, горчичное масло и уксус. Все эти компоненты богаты на витамины А, В, D, Е, К, РР, С и жирными кислотами, которые чрезвычайно полезны. Способствуют повышению иммунитета, нормализации обмена веществ и работы пищеварительного тракта.

Что мы видим на упаковках? Для сравнения мы взяли пять пачек майонеза от разных производителей: Здрава, Махеевъ, Слобода, ЕЖК, Сдобри*. В составе большей части торговых марок оказались: консерванты (сорбат калия), загустители (ксантановая и гуаровая камедь, крахмал модифицированный), подсластители и пищевые красители.

Для чего это делается? Чтобы удешевить продукт, снизить издержки, увеличить срок годности, производители нередко заменяют качественное, дорогое сырье на дешевые, некачественные, ненатуральные, а порой и вредные добавки. Последствия этой экономии плачевны. Употребление такого майонеза может грозить возникновением кожных заболеваний и расстройством пищеварительной системы, из-за чего кожа и волосы становятся жирными, появляются прыщи и угри, возникает аллергия и даже пищевые отравления. Кстати, в некоторых случаях, Е-добавки провоцируют развитие онкологических заболеваний. При выборе майонеза, обращайте внимание на его состав. Отдавайте предпочтение натуральным продуктам, выбирайте для семьи лучшее!

Не все так плохо. Все эти производители изготавливают продукцию в соответствии с законодательством в рамках требований ГОСТа, но современные технологии позволяют сделать даже промышленные продукты более качественными и полезными. Нужно признать, что совсем без консерванта такой продукт, действительно, обойтись не может. Например, уксус используется даже при изготовлении домашнего майонеза. Но на то, какой именно консервант используется при производстве, обратить внимание все-таки стоит.

Мы видим, что большая часть производителей используют в качестве консервантов компоненты, которых могло бы и не быть в составе качественного майонеза. Современное оборудование, вакуумная упаковка и инновационные технологии сегодня позволяют обходиться без них. Состав продукции крупных современных производителей, которые могут себе это позволить, почти не отличается от домашнего майонеза.

Делаем вывод. Какой майонез купить, решать вам. Наша задача - показать вам: не всему, что представлено на полках, можно доверять. Чтобы сохранить и умножить здоровье, важно внимательно изучать состав продукта и читать то, что написано мелким шрифтом. Ведь не все, что знакомо и привычно нам – полезно».

Также представлена таблица пяти майонезов (Здрава «Провансаль классический 67%», Махеевъ «Провансаль», Слобода «Провансаль», Провансаль ЕЖК, Сдобри «Провансаль Н») с составом, указанным на упаковке.

Наименование: Здрава «Провансаль классический 67%». Состав: масло подсолнечное, вода, сахар, яичный желток, соль, регулятор кислотности, уксусная кислота, стабилизаторы: ксантановая и гуаровая камеди; консервант сорбат калия, масло эфирное горчичное, краситель пищевой бета-каротин (провитамин А).

Наименование: Махеевъ «Провансаль». Состав: масло подсолнечное рафинированное дезодорированное, вода, яичный желток, загуститель крахмал модифицированный, уксус из пищевого сырья, соль поваренная пищевая, регулятор кислотности молочная кислота, масло горчичное, консервант сорбиновая кислота, краситель В-каротин, подсластитель сахарин.

Наименование: Слобода «Провансаль». Состав: подсолнечное масло, вода, сахар, яичный желток, соль поваренная, уксус, горчичное масло.

Наименование: Провансаль ЕЖК. Состав: масло растительное, вода, сахар, желток яичный, соль, порошок горчичный, уксусный кислота, стабилизаторы: камеди ксантановая и гуаровая, консерванты: сорбат калия и бензоат натрия, краситель каротин.

Сдобри «Провансаль Н». Состав: масло подсолнечное, вода, загустители (крахмал модицифированый кукурузный, Е 1450), регулятор кислотности - уксус, соль, яичный желток сухой, консервант - сорбиновая кислота, ароматизатор, подсластители (Е950, Е951, краситель бета-каротин (Е160а) (далее – статья).

12.12.2017 в УФАС поступило заявление ОАО «ПХ «Здрава» по поводу размещения в газете «Аргументы и факты. Вятка» от 29.11.2017 № 48 на третьей странице вышеназванной рекламной информации, которая содержит недостоверные, искаженные сведения, а также говорит о преимуществе майонеза под торговой маркой «Слобода» (изготовитель ОАО «ЭФКО») над майонезами других торговых марок, в том числе Здрава «Провансаль». Рекламная информация вводит потребителей в заблуждение относительно использования другими производителями вредных для здоровья стабилизаторов, консервантов, красителей, загустителей, а также условий хранения продукта.

Определением от 29.01.2018 возбуждено дело № 10/04-2018р в отношении общества с ограниченной ответственностью «Первая газета плюс» (далее – ООО «Первая газета плюс»).

Определением от 21.02.2018 срок рассмотрения дела №10/04-2018р продлен до 28.04.2018. Дополнительно для участия в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения рекламного законодательства, привлечен рекламодатель - ООО «КРЦ «ЭФКО-Каскад».

Изучив материалы дела, УФАС установило следующее.

В спорной рекламе ООО «КРЦ «ЭФКО-Каскад» осуществлено некорректное сравнение, в том числе с производимым ОАО «ПХ «Здрава» майонезом «Здрава «Провансаль». В рекламной статье не содержится конкретных критериев, по которым обществом осуществлялось сравнение, и которые имеют объективное подтверждение. При рассмотрении дела ООО «КРЦ «ЭФКО-Каскад» пояснило, что сравнение произведено по следующим критериям: вкус и название «Провансаль».

ООО «КРЦ «ЭФКО-Каскад» сравнение майонезов должно быть проведено по сопоставимым критериям: либо майонезов, содержащих пищевые добавки, либо майонезов, не содержащих пищевые добавки.

Обществом проводится сравнение майонезов «Провансаль» различных производителей, в том числе ОАО «ПХ «Здрава», в состав которых входят пищевые добавки, с майонезом «Слобода «Провансаль», не имеющим в своем составе пищевых добавок и консервантов, тем самым сравниваются товары по несопоставимым критериям, в части состава майонеза, что является некорректным сравнением.

Кроме того, составы майонезов с пищевыми добавками выделены в таблице жирным шрифтом, тем самым внимание потребителей привлечено к рекламируемому майонезу «Слобода «Провансаль», который согласно составу, не имеет пищевых добавок, что свидетельствует о недобросовестном способе привлечения внимания к рекламируемому товару.

Использованное в статье сравнение имеет негативную окраску. Фразы «для сравнения мы взяли пять пачек майонезов от разных производителей, «в составе большей части торговых марок оказались консерванты, загустители, подсластители и пищевые красители», «чтобы удешевить продукт, снизить издержки, увеличить срок годности, производители нередко заменяют качественное, дорогое сырье на дешевые, некачественные, ненатуральные, а порой и вредные добавки», «употребление такого майонеза может грозить возникновением кожных заболеваний и расстройством пищеварительной системы, из-за чего кожа и волосы становятся жирными, появляются прыщи и угри, возникает аллергия и даже пищеварительные отравления», «в некоторых случаях, Е-добавки провоцируют развитие онкологических заболеваний», «большая часть производителей используют в качестве консервантов компоненты, которых могло бы и не быть в составе качественного майонеза» способствуют созданию негативного отношения к товарам конкурентов, принижающего качественные характеристики товаров других хозяйствующих субъектов, в том числе ОАО «ПХ «Здрава».

Указанные выше формулировки содержат в себе неполное сравнение, основанное на несопоставимых, некорректных критериях (состав майонезов «Провансаль» с пищевыми добавками и без них), не позволяющих объективно оценить свойства рекламируемого товара (майонеза). Такое сравнение формирует у потребителей негативную оценку товара конкурента, побуждает отказаться от приобретения майонеза «Здрава «Провансаль», содержащего якобы вредные для здоровья компоненты, в пользу объекта рекламирования - майонеза «Слобода «Провансаль».

Использование в рекламе сравнения товара с подобными товарами, находящимися в продаже, по определенным параметрам и утверждение, что собственный товар «Слобода «Провансаль» по сравнению с иными товарами и их производителями является лучшим, чем у конкурентов, путем применения несопоставимых критериев такого сравнения, является необъективным, не соответствующим добросовестным обычаям делового оборота в сфере производства и распространения рекламы, то есть некорректным сравнением собственной продукции, ее производителя с аналогичными товарами и организациями-конкурентами.

При прочтении статьи у покупателя может возникнуть желание отказаться от приобретения майонеза «Провансаль», содержащего указанные компоненты, в пользу майонеза «Провансаль» под торговой маркой «Слобода», тем самым в глазах потребителей формируется негативная оценка аналогичного товара конкурента.

Таким образом, спорная реклама является недобросовестной, поскольку содержит некорректное сравнение рекламируемого товара майонеза торговой марки «Слобода» с товарами иных производителей, в том числе с товаром ОАО «ПХ «Здрава».

Из документов, представленных в материалы дела, а также устных и письменных пояснений следует, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «КРЦ «ЭФКО-Каскад».

По результатам рассмотрения материалов дела № 10/04-2018р Управление вынесло решение от 10.05.2018 (резолютивная часть объявлена 26.04.2018), которым установило следующее. Признать ненадлежащей рекламу под залоговом: «Эксперимент: как выбрать майонез», размещенную в газете «Аргументы и факты. Вятка» от 29.11.2017г. № 48 на 3 странице, так как она противоречит пункту 1 части 2 статьи 5, части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» (пункт 1). Выдать ООО «КРЦ «ЭФКО-Каскад» предписание о прекращении нарушения пункта 1 части 2 статьи 5, части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» (пункт 2). В ООО «КРЦ «ЭФКО-Каскад» дело по признакам нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» прекратить в связи с неподтверждением в его действиях факта нарушения (пункт 3). Производство по делу в отношении ООО «Первая газета плюс» прекратить, в связи с неподтверждением в его действиях факта нарушения рекламного законодательства (пункт 4). Передать материалы уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ООО «КРЦ «ЭФКО-Каскад» и его должностного лица (пункт 5).

10.05.2018 антимонопольный орган выдал обществу предписание № 23, которым возложил на ООО «КРЦ «ЭФКО-Каскад» обязанность в семидневный срок с момента получения предписания прекратить нарушение пункта 1 части 2 статьи 5, части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», а именно: прекратить размещение любым способом, с помощью любых средств, в том числе в газете «Аргументы и факты. Вятка» рекламы под залоговом: «Эксперимент: как выбрать майонез», поскольку она содержит некорректное сравнение рекламируемого товара - майонеза «Слобода «Провансаль», с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, в том числе, ОАО «ПХ «Здрава» (майонез «Здрава «Провансаль»), без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, что вводит потребителей в заблуждение.

Не согласившись с решением от 10.05.2018 № 10/04-2018р в вышеназванной части, заявитель обжаловал его в арбитражный суд.

Указанные обстоятельства позволяют арбитражному суду прийти к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; выдает рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

Статьей 3 Закона № 38-ФЗ определено, что реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования – это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

ненадлежащая реклама – это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

рекламодатель – это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Частью 1 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение, в том числе требований, установленных частями 2 - 8, 12 статьи 5 Закона о рекламе.

Пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление № 58) разъяснено, что реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недобросовестной. При анализе информации, содержащейся в рекламе, необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. При сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Из определения Верховного Суда РФ от 20.03.2017 по делу № 305-ЭС16-17606, А41-947/2016 следует, что рекламная продукция не должна содержать в себе сведения, высказывания или иную информацию, в том числе сравнение, о товаре конкурента или его свойствах, если эта информация не раскрывает все свойства, характеристики и параметры товара конкурента, а касается лишь части из них или не раскрывает их вообще, и может каким-либо образом создать у лица, просматривающего рекламную продукцию, впечатление о том, что товар конкурента по своим качественным и иным свойствам явно уступает товару, которому посвящена реклама.

Таким образом, некорректным сравнением признаются случаи, когда аналогичные товары (услуги) иных продавцов (исполнителей, производителей), а также сами иные продавцы, (исполнители, производители) снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики. При этом общей речевой стратегией такой рекламы является стратегия дискредитации на основе сравнения. Снижение имиджа конкурентов, достигается в результате применения комплекса приемов, ориентированных на передачу отрицательной информации, направленных на формирование предпочтения к рекламируемому товару (услуге), продавцу (исполнителю, производителю) за счет негативной, зачастую уничижительной оценки аналогичных товаров (услуг), других продавцов (исполнителей, производителей).

Рекламная информация, касающаяся товара конкурента, должна раскрывает все свойства, характеристики и параметры товара конкурента, а не касаться лишь части из них, а также должна не создать у лица, просматривающего рекламную продукцию, впечатление о том, что товар конкурента по своим качественным и иным свойствам явно уступает товару, которому посвящена реклама.

Материалы дела свидетельствуют о том, что в газете «Аргументы и факты. Вятка» от 29.11.2017 № 48 на третьей странице под залоговом: «Эксперимент: как выбрать майонез» опубликована указанная выше статья.

Информация, размещенная в названой статье адресована неопределенному кругу лиц (читателям газеты «Аргументы и факты. Вятка»), направлена на привлечение внимания потенциальных потребителей к товару (майонезу «Слобода «Провансаль»), способствует формированию интереса к рекламируемому товару, его продвижению на рынке и по своему содержанию является рекламой.

Рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «КРЦ «ЭФКО-Каскад», что следует из письма общества с ограниченной ответственностью «Первая газета плюс» от 16.02.2018, договора от 05.04.2017 № 05/17, дополнительного соглашения от 30.06.2017 к договору от 05.04.2017 № 05/17, счета на оплату от 08.12.2017 № 20 и заявителем не оспаривается.

В статье сравниваются майонезы Здрава «Провансаль классический 67%», Махеевъ «Провансаль», Слобода «Провансаль», Провансаль ЕЖК, Сдобри «Провансаль Н».

Фактически сравнение осуществляется по составу майонезов. При этом сравнивается майонез Слобода «Провансаль» (производитель ОАО ЭФКО), не содержащий пищевых добавок, с майонезами Здрава «Провансаль классический 67%», Махеевъ «Провансаль», Провансаль ЕЖК, Сдобри «Провансаль Н», содержащими пищевые добавки.

Антимонопольным органом установлено, что ОАО ЭФКО также производит майонезы, в состав которых входят пищевые добавки (ФИО5 «Провансаль», Пир Горой «Провансаль»). Однако в спорной рекламной статье на эти майонезы не указано. В статье также отсутствует информация о майонезах других производителей, не содержащих пищевых добавок.

Управлением установлено, что пищевые добавки, указанные в спорной рекламе, разрешены к применению, являются безопасными в соответствии с ГОСТом 31761-2012 «Майонезы и соусы майонезные» и TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», TP ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки», TP ТС 024/2011 «Технический регламент на масложировую продукцию», TP ТС 029/2012 «Требования безопасности пищевых добавок, ароматизаторов и технологических вспомогательных средств».

Названные обстоятельства свидетельствуют, что сравнение майонезов в статье «Эксперимент: как выбрать майонез» основано на несопоставимых критериях, не содержит существенную информацию о рекламируемом товаре и товаре других производителей. Данные обстоятельства искажают смысл рекламной информации, не позволяют объективно оценить свойства рекламируемого товара и, следовательно, вводят в заблуждение потребителей рекламы.

Приведенные в рекламной статье сравнения носят негативный характер по отношению к майонезам Здрава «Провансаль классический 67%», Махеевъ «Провансаль», Провансаль ЕЖК, Сдобри «Провансаль Н», содержащим пищевые добавки.

Фразы: «для сравнения мы взяли пять пачек майонезов от разных производителей, «в составе большей части торговых марок оказались консерванты, загустители, подсластители и пищевые красители», «чтобы удешевить продукт, снизить издержки, увеличить срок годности, производители нередко заменяют качественное, дорогое сырье на дешевые, некачественные, ненатуральные, а порой и вредные добавки», «употребление такого майонеза может грозить возникновением кожных заболеваний и расстройством пищеварительной системы, из-за чего кожа и волосы становятся жирными, появляются прыщи и угри, возникает аллергия и даже пищеварительные отравления», «в некоторых случаях, Е-добавки провоцируют развитие онкологических заболеваний», «большая часть производителей используют в качестве консервантов компоненты, которых могло бы и не быть в составе качественного майонеза» способствуют созданию негативного отношения к товарам конкурентов и ориентированы на передачу отрицательной информации.

Содержание статьи направлено на формирование на основе сравнения предпочтения к рекламируемому товару (майонез Слобода «Провансаль») за счет негативной оценки майонезов других производителей, содержащих пищевые добавки.

Таким образом, рекламная статья содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товарами, которые произведены другими изготовителями, что свидетельствует о недобросовестности рекламы.

Изложенное позволяет сделать вывод, что заявителем допущены нарушения пункта 1 части 2, части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ.

Таким образом, решение от 10.05.2018 № 10/04-2018р в оспариваемой части является правомерным и обоснованным. Права и законные интересы заявителя не нарушает.

В письме от 09.06.2018 ООО «КРЦ «ЭФКО-Каскад» сообщило Управлению об исполнении предписания и о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Доводы заявителя о том, что статья содержит сравнение по сопоставимым критериям; в спорной статье напрямую указано, что приведено сравнение по составу нескольких майонезов «Провансаль»; сравнение произведено на основании состава, а также того факта, что все приведенные продукты являются майонезами (то есть соответствуют ГОСТ 31761) и находятся в приблизительно одинаковой ценовой категории; при проведении сравнения были использованы наиболее близкие по своим характеристикам товары, арбитражным судом отклоняются по вышеназванным обстоятельствам.

Утверждения ООО «КРЦ «ЭФКО-Каскад» о том, что в вышеназванной статье не используются слова или обозначения, создающие впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения; указаны конкретные сравниваемые характеристики товаров (состав) и результаты сравнения не могут быть объективно проверены (полный текст состава приведен в таблице в конце статьи); отсутствует сравнение, основанное на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности конкурента и (или) его товара; сравнение не содержит негативную оценку, а только констатирует факт; сравнение между продуктами, имеющими схожие характеристики (жирность, соответствие ГОСТ, цену), является корректным, поскольку производители данных продуктов находились в равных условиях при производстве продукта и имели возможность иначе распределить экономические и иные ресурсы при выборе состава продукта, арбитражным судом не принимаются, как не соответствующие обстоятельствам дела.

Довод заявителя о том, что в оспариваемом решении антимонопольный орган подтверждает свои выводы выводами Экспертного совета Управления, отраженными в протоколе заседания от 13.12.2017, однако, исходя из указанного протокола (пункт 7), на заседании Экспертного совета оценивался текст иной статьи, размещенной в газете «Прогород» №46(53) от 17.11.2017, тогда как текст статьи по настоящему делу был размещен в газете «Аргументы и факты»-Вятка» от 29.11.2017 № 48, арбитражным судом отклоняется, как не влияющий на существо рассматриваемого спора.

Решение от 10.05.2018 № 10/04-2018р принято в отношении статьи, размещенной в газете «Аргументы и факты» - Вятка» от 29.11.2017 № 48. При этом статья, размещенная в газете «Прогород» №46(53) от 17.11.2017, по содержанию соответствует статье, размещенной в газете «Аргументы и факты» - Вятка» от 29.11.2017 № 48.

Учитывая изложенное, арбитражный суд полагает, что в удовлетворении заявления общества должно быть отказано.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд



РЕШИЛ:

отказать в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Координирующий распределительный центр «ЭФКО-Каскад» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, место нахождения: 309850, Россия, <...>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: <***>, ОГРН: <***>, место нахождения: 610020, Россия, <...>) от 10.05.2018 № 10/04-2018р в части признания рекламы под заголовком «Эксперимент как выбрать майонез», размещенной в газете «Аргументы и факты» - Вятка» от 29.11.2017 № 48 на 3 странице, ненадлежащей, противоречащей пункту 1 части 2 и части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»; выдачи обществу с ограниченной ответственностью «Координирующий распределительный центр «ЭФКО-Каскад» предписания о прекращении нарушения пункта 1 части 2 и части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок в соответствии со статьями 181, 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления решения в законную силу в соответствии со статьями 181, 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Жалобы подаются через Арбитражный суд Кировской области.

Пересмотр в порядке кассационного производства решения арбитражного суда в Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации производится в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба в этом случае подается непосредственно в Верховный Суд Российской Федерации.



Судья С.Ю. Шмырин