Решение от 28 ноября 2023 г. по делу № А40-164725/2023

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-164725/23-75-412
г. Москва
28 ноября 2023 года
Резолютивная часть решения объявлена 17 ноября 2023 года

Полный текст решения изготовлен 28 ноября 2023 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Надеева М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «ИНСТРАКТ» (ИНН: <***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 28 по г. Москве (ИНН: <***>)

к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (ИНН: <***>)

о признании недействительным решения от 09.02.2023 № 31/06 и решения от 20.04.2023 №21-10/045279@ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавочную стоимость в размере 39 157 259 руб., налога на прибыль в размере 14 193 141 руб., и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения в размере 4 333 984 руб.,

о признании недействительным требования № 7095 об уплате задолженности по состоянию на 27.05.2023.

при участии: согласно протоколу судебного заседания от 14.11.2023 – 17.11.2023.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ИНСТРАКТ» (далее – Заявитель, Налогоплательщик, Общество) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 28 по г. Москве (далее – Инспекция) и Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее – Управление) о признании недействительным решения от 09.02.2023 № 31/06 и решения от 20.04.2023 №21-10/045279@ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавочную стоимость в размере 39 157 259 руб., налога на прибыль в размере 14 193 141 руб., и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения в размере 4 333 984 руб., о признании недействительным требования № 7095 об уплате задолженности по состоянию на 27.05.2023.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель Инспекции и Управления возражали против удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Между тем, судом проверено и установлено, что процессуальный срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, на обращение в суд заявителем соблюден.

Суд, рассмотрев заявленные требования, исследовав и оценив, по правилам ст. 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из заявления, 09.02.2023 Инспекцией по результатам проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО «Инстракт» за период с 01.01.2018 по 31.12.2020 вынесено решение №31/06 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Общество было привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в размере 6 180 948 рублей, а также начислена недоимка в общем размере 65 387 981 рублей.

Управлением 20.04.2023 принято решение № 21-10/045279@ по жалобе ООО «Инстракт» на решение Инспекции от 09.02.2023 №31/06.

Указанным решением Управление в соответствии с пунктом 3 статьи 140 НК РФ отменило решение Инспекции от 09.02.2023 № 31/06 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления суммы НДС в размере 12 037 580 руб. 76 коп., штрафа и пени в соответствующем размере, привлечения к ответственности и начисления штрафа по налогу на прибыль организаций за 2018 год в размере 1 846 965 руб.

Заявитель возражения против доначисления суммы налога на добавленную стоимость в размере 39 157 259 руб. пояснил следующее.

Налоговым органом не приняты во внимание возражение налогоплательщика, о том, что он проявил должную осмотрительность при выборе контрагента.

Вывод налогового органа на странице 156 акта налоговой проверки, а также на странице 36 дополнения к акту налоговой проверки об умышленном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни, подлежащих отражению в налоговом и бухгалтерском учете и в налоговой отчетности по хозяйственным операциям с контрагентами ООО «ФронтФактор», ООО «Стройинвестплюс», ООО «Промстройпоставка», ООО «МПК «Солид-Групп», ООО «Проектно-строительная компания», ООО «Эксперт», ООО «Рубин» путем создания фиктивного документооборота необоснован.

Целью заключения налогоплательщиком сделок с вышеуказанными контрагентами являлось осуществление предпринимательской деятельности. Налогоплательщиком при заключении оспариваемых налоговым органом сделок были предприняты действия для проявления должной осмотрительности с указанными контрагентами. Доказательства проявления должной осмотрительности были представлены ООО «Инстракт» в налоговый орган совместно с возражениями на акт налоговой проверки от 26.07.2021 №31/49/1 с учетом дополнений к акту налоговой проверки от 15.12.2022 №31/37 и дополнений к возражениям на акт налоговой проверки. Кроме того, в ответ на запрос ООО «Инстракт» от генерального директора ООО «ФронтФактор» поступил ответ, подтверждающий добросовестность налогоплательщика при заключении спорных договоров с данным спорным контрагентом.

На основании изложенного, ООО «Инстракт» полагает, что оно проявило должную осмотрительность при выборе спорных контрагентов, основания для доначисления налога на добавленную стоимость в 2018-2020 гг. в размере 39 157 259 руб. отсутствуют.

Заявитель возражения против доначисления суммы налога на прибыль в размере 14 193 141 руб. пояснил следующее.

На странице 170 обжалуемого решения налоговый орган указывает, что при проведении налоговой проверки обстоятельств, свидетельствующих о нереальности поставки спорного товара (выполнения работ) заявленными контрагентами или поставки соответствующего товара (выполнения работ) иными лицами в ходе проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля не установлено.

В оспариваемом решении налоговым органом указан круг основных Заказчиков ООО «Инстракт»: ООО «Сан Констракшн», ПАО «Моспромстрой», ООО «ГС Констракшен», ООО «Магнум констракшн», ООО «СТР Констракшн», ООО «Управляющая компания Кронос», АО «МОСГАЗ», приведен список договоров с Заказчиками, в рамках выполнения которых, привлекались субподрядные организации.

Налоговый орган указывает на то, что им получен ответ от ФИО2 «Мосгаз», ООО «ГС Констракшен», АО «Моспромстрой», ООО «УК «Кронос», ООО «СТР Констракшн».

Указанные заказчики подтвердили факт выполнения ООО «Инстракт» подрядных работ, в том числе с использованием материалов Подрядчика, которые приобретались у спорных контрагентов.

Таким образом, вывод налогового органа о невозможности принять все расходы налогоплательщика по спорным контрагентам противоречит информации, представленной Заказчиками налогоплательщика. ООО «Инстракт» понес расходы на выполнение подрядных работ, которые должны быть учтены для исчисления налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Дополнительно необходимо отметить, что в рамках проведения выездной налоговой проверки в ответ на требование от 16.112022 №31/1/Т-5 доп налогоплательщиком 08.12.2022 были представлены запрошенные сведения, в том числе информация по договорам подряда и поставки с аналогичными контрагентами, подтверждающие заключение договоров со спорными контрагентами на рыночных условиях.

В рамках рассмотрения акта по результатам проведения выездной налоговой проверки налогоплательщиком также были представлены документы, подтверждающие несение расходов налогоплательщика, в том числе карточки счетов бухгалтерского учета.

При осуществлении мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки инспекцией должен был быть определен действительный размер налоговых обязательств налогоплательщика за проверяемый период, однако данную обязанность налоговый орган не исполнил.

В оспариваемом решении Инспекцией не указан способ и порядок определения налогового обязательства налогоплательщика по налогу на прибыль, не установлен действительный размер налоговых обязательств; такой подход влечет исчисление налога на прибыль в размере, превышающем размер фактических обязательств налогоплательщика.

В нарушение статьи 140 НК РФ Управлением не были рассмотрены и оценены документы, приобщенные к апелляционной жалобе на решение налогового органа.

ООО «Инстракт» в приложении к апелляционной жалобе были приложены копии договоров с аналогичными контрагентами. Указанные договоры подтверждали факт заключения договоров подряда и поставки со спорными контрагентами на рыночных условиях, аналогичных условиям с иными контрагентами.

Однако, в нарушение пункта 2 статьи 140 НК РФ Управление оценку данным документам не дал, сославшись на то что они не были представлены в момент проведения Инспекцией мероприятий налогового контроля в рамках выездной налоговой проверки.

Заявитель возражал против привлечения налогоплательщика к ответственности в размере 4 333 984 руб. в силу следующего.

Оспариваемым решением суда налоговый орган не представил мотивированного обоснования и расчета в части начисления недоимки по НДС, а также недоимки по налогу на прибыль.

Оспариваемым решением не установлен действительный размер налоговой недоимки, возникшей в результате неправомерных действий налогоплательщика.

Налоговым органом при вынесении оспариваемого решения не рассмотрено ходатайство ООО «Инстракт» о снижении размера штрафа в связи с наличием обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения (пп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ).

Вышестоящим налоговыми органом в удовлетворении указанного ходатайства было отказано. При этом Управлением не принято во внимание следующее.

Общество обращало внимание налогового органа, что налоговое правонарушение совершено впервые, налогоплательщик осуществлял должные мероприятия, направленные на должную осмотрительность при выборе контрагентов, содействовал налоговому органу при проведении мероприятий налогового контроля.

Кроме того, ООО «Инстракт» в настоящее время находится в тяжелом финансовом состоянии. В силу специфики строительных компаний, осуществляющих функции подрядчика, активы предприятия состоят в основном из дебиторской задолженности, запасов и основных средств, что является показателем специфики основной деятельности, требующей привлечения третьих лиц с целью выполнения ими подрядных работ ввиду ограниченности производственных и трудовых ресурсов. При этом оплата выполненных работ осуществляется Заказчиком преимущественно после приемки-сдачи выполненных работ. Наложение штрафа повлечет нарушение обязательств перед Заказчиками и субподрядчиками, увеличивая их убытки и приведет к финансовой нестабильности налогоплательщика.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Общество указало, что им получено требование №7095 об уплате задолженности по состоянию на 27.05.2023.

Указанное требование, по мнению Общества, незаконно, необоснованно и противоречит решению Управления от 20.04.2023 № 21-10/045279(5),

В резолютивной части решения Инспекции от 09.02.2023 №31/06 по результатам проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО «Инстракт» за период с 01.01.2018 по 31.12.2020 указана недоимка по НДС указана в размере 51 194 840 руб. 80 коп.

Решением Управления от 20.04.2023 № 21-10/045279@ отменено решение Инспекции от 09.02.2023 № 31/06 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления суммы НДС в размере 12 037 580 руб. 76 коп. Таким образом, сумма недоимки по НДС на основании решения налогового органа не может превышать 39 157 259 руб. Однако, в обжалуемом требовании об уплате задолженности налоговый орган указывает к оплате недоимку в размере 46 835 139 руб. 23 коп., что противоречит решению Управления от 20.04.2023 № 21-10/045279@.

В резолютивной части решения Инспекции от 09.02.2023 №31/06 по результатам проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО «Инстракт» за период с 01.01.2018 по 31.12.2020 Общество привлечено к ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ размере 6 180 948 руб.

Решением Управления от 20.04.2023 № 21-10/045279@ отменено решение Инспекции от 09.02.2023 № 31/06 о привлечении к ответственности и начисления штрафа по налогу на прибыль организаций за 2018 год в размере 1 846 965 руб. Таким образом, сумма штрафа на основании решения налогового органа не может превышать 4 333 984 руб. Однако, в обжалуемом требовании об уплате задолженности налоговый орган указывает к оплате сумму штрафа в общем в размере 4 611 028 руб., что противоречит решению Управления от 20.04.2023 №21-10/045279@.

Решением Инспекции от 09.02.2023 №31/06 по результатам проведения выездной налоговой проверки в отношении ООО «Инстракт» за период с 01.01.2018 по 31.12.2020 пени не начислялись. Решением Управления от 20.04.2023 № 21-10/045279@ в указанной части решение не отменялось. Таким образом, сумма пени на основании решения налогового органа не может превышать 0 руб. В обжалуемом требовании в соответствии с решением налогового органа отсутствует сумма задолженности по пени в разбивке по конкретному налогу. Однако, в столбце «Итого» пени необоснованно указаны в размере 17 773 491 руб. 44 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Из оспариваемого решения усматривается, что Инспекцией по результатам проведенной выездной налоговой проверки Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, а также по страховым взносам на ОПС за период с 01.01.2018 по 31.12.2020, вынесено Решение, согласно которому Обществу доначислены налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 51 194 840 руб. 80 коп., налог на прибыль организаций в сумме 14 193 141 руб. 50 коп., начислены соответствующие пени, а также штрафные санкции, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс, НК РФ), в сумме 6 180 949 руб.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки в отношении Общества Инспекцией установлено нарушение Заявителем положений пункта 1 статьи 54.1 НК РФ путем умышленного использования формального документооборота с поставщиками и подрядчиками ООО «Фронт/Фактор», ООО «Стройинвестплюс», ООО «Промстройпоставка», ООО «МПК «Солид-Групп», ООО «Проектно-строительная компания», ООО «Эксперт», ООО «Рубин» (далее – спорные контрагенты).

Инспекция считает, что вышеуказанные организации не участвовали в выполнении комплекса строительно-монтажных работ и поставке материалов, а были включены Заявителем в схему приобретения материалов и выполнения работ с целью искусственного завышения расходов для целей налогообложения налогом на прибыль организаций и завышения размера налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Налогоплательщик, не согласившись с позицией Инспекции, с изложенной в Решении № 31/06 от 09.02.2022, представила в порядке, предусмотренном статьей 139.1 НК РФ, апелляционную жалобу.

Согласно Решению Управления от 20.04.2023 №21-10/045279@ отменено решение Инспекции от 09.02.2023 № 31/06 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления суммы НДС в размере 12 037 580 руб. 76 коп., штрафа и пени в соответствующем размере, привлечения к ответственности и начисления штрафа по налогу на прибыль организаций за 2018 год по основаниям, изложенным выше.

В остальной части Управление оставило решение Инспекции от 09.02.2023 № 31/06 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения без изменения.

Как следует из материалов проверки, Общество в проверяемом периоде осуществляло деятельность по строительству жилых и нежилых зданий. В частности, Общество осуществляло услуги по реализации строительных жилых, административных и промышленных зданий и сооружений, объектов транспортной инфраструктуры, памятников культурного наследия и объектов специального назначения, а также выполнении объектов в качестве генерального проектировщика жилых и промышленных зданий, объектов инженерной и транспортной инфраструктуры и градостроительное зонирование объектов различного назначения и уровня сложности.

В проверяемом периоде основными Заказчиками Общества являлись следующие организации:

-ООО «Сан Констракшн» по договору подряда № 140518-СП от 14.05.2018 на выполнение комплекса работ по архитектурному освещению фасадной части Гостиничного комплекса с апартаментами (строительная площадка по адресу: <...>); по договору подряда №СП/3-17/20 от 04.09.2020 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по устройству навесного 6 вентилируемого фасада и света прозрачных конструкций на объекте Комплекс апартаментов по адресу: <...>;

-ПАО «Моспромстрой» по договору подряда № 26-02-20/НД от 26.02.2020 на строительство многофункционального жилого комплекса с подземной автостоянкой по адресу <...> вл. ПА, 11Б;

-ООО «ГС Констракшен» по договору № ГСК-Д-20-59 от 13.04.2020 на выполнение полного комплекса работ по изготовлению и монтажу навесного вентилируемого фасада низкоэтажных секций из плитки и анодируемого алюминия Блок8 (Корпус 2, Секция 4, Секция 5) при строительстве жилого комплекса многоэтажных домов с подземным паркингом и нежилыми встроенными помещениями на первых этажах: в том числе дошкольная образовательная организация на 150 мест и помещения свободного назначения по адресу <...>, з/у 1;

-ООО «Магнум Канстракшн» по договору подряда № 02-11/18 от 02.11.2018 на выполнение работ по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства «Строительный ИнженерноЛогистический Альянс» № 32 по адресу <...>. Вл. 1;

-ООО «СТР Констракшн» по договору подряда № ОП17/09-19 от 17.09.2019 СМР на выполнение работ по устройству светопрозрачной алюминиевой конструкции и декоративной облицовки офиса продаж на объекте по адресу <...>; по договору подряда № Р-03/2020-СП от 06.03.2020 на выполнение комплекса строительно-монтажных и проектных работ ЖК «Данилов дом» по адресу г. Москва, внутригородское муниципальное образование Даниловское, 2я Рощинская улица, вл. 1 и вл. 1 стр. 2;

-ООО «Управляющая компания Кронос» по договору подряда №17-05/19 от 17.05.2019 на выполнение полного комплекса работ по монтажу навесного вентилируемого фасада с облицовкой кирпичной вкладкой и металлическими кассетами из материалов Заказчика, кроме кладочной смеси, минераловатного утеплителя, также металлических кассет), а также светопрозрачных конструкций из алюминиевого профиля (оконные блоки, витражные контракции) на объекте Многофункциональный комплекс по адресу г. Москва, ЦАО, район Хамовники, ул. Усачева, д. 9;

-АО «Мосгаз» на выполнение работ по капитальному ремонту камер с разборкой строительных конструкций, последующим восстановлением и устройством гидроизоляции.

С целью выполнения работ/услуг в рамках заключенных договоров с Заказчиками Общество в проверяемом периоде привлекало субподрядные организации, в том числе ООО «ФронтФактор», ООО «Стройинвестплюс», ООО «Промстройпоставка», ООО «МПК «Солид-Групп», ООО «Проектно-строительная компания», ООО «Эксперт», ООО «Рубин».

По результатам проведенных на основании статьи 93.1 НК РФ мероприятий налогового контроля пришла к выводу о нарушении Заявителем пункта 1 статьи 54.1 НК РФ в связи с неправомерным включением в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, а также необоснованном принятии вычетов по НДС по сделкам с вышеуказанными спорными контрагентами по выполнению работ.

При проведении контрольных мероприятий установлено, что упомянутые контрагенты не имели реальной возможности выполнять указанный в договорах с Налогоплательщиком объем работ и поставлять материалы в заявленном количестве.

В подтверждение данных выводов Инспекция приводит следующие обстоятельства:

-у спорных контрагентов по цепочке движения денежных средств отсутствуют трудовые и материальные ресурсы для выполнения строительно-монтажных работ;

-по цепочке движения денежных средств организаций-контрагентов установлен «транзитный» характер платежей с выводом денежных средств из оборота путем снятия наличных с банковских карт, а также перечисления в адрес организаций, обладающих признаками «технических»;

-спорные контрагенты не являются членами саморегулируемых организаций, лицензии отсутствуют;

-источники налоговых вычетов в бюджете не сформированы, по цепочкам спорных контрагентов в проверяемом периоде установлены расхождения вида «разрыв»;

-установлена согласованность между Обществом и ООО «ФронтФактор» через общий IP-адрес (94.85.158.206, 80.251.135.50, 94.25.170.20), через общих сотрудников (ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7);

-отсутствие со стороны Общества соответствующих действий по уведомлению Заказчиков о привлечении субподрядных организаций для выполнения работ на объектах строительства;

-спорные контрагенты уплачивают налоги в минимальных размерах; -свидетельства о допуске к осуществлению строительных работ спорным контрагентам не выдавались;

-согласно протоколу допроса генерального директора ООО «МПК «Солид-групп» ФИО8 в период с конца 2018 года до января 2020 года офис ООО МПК «Солид-Групп» находился в том здании, в котором расположен офис Общества, только на один этаж выше (<...>). Также свидетелем сообщено об отсутствии в штате организации сотрудников, кроме административного персонала;

-ООО «Стройинвестплюс» исключено из ЕГРЮЛ в связи с наличием сведений о недостоверности 18.06.2020, ООО «Проектно-строительная компания» исключено из ЕГРЮЛ в связи с наличием в ЕГРЮЛ сведений о недостоверности 14.10.2021; ООО «Эксперт» исключено из ЕГРЮЛ в связи с наличием в ЕГРЮЛ сведений о недостоверности 23.06.2022;

-из письменных объяснений ФИО9, числящегося генеральным директором ООО «Рубин», следует, что он являлся номинальным руководителем организации, никакого отношения к деятельности данной организации не имел;

-отсутствие перечислений денежных средств Обществом в адрес ООО «Проектно-строительная компания» за выполненные работы (поставленные материалы);

-при сопоставлении данных по операциям на расчетных счетах (дебет счетов) с данными книги покупок спорных контрагентов перечисления денежных средств в адрес субподрядных организаций не установлено, имеется значительное отклонение в товарных и денежных потоках, что свидетельствует о фиктивном характере сделок, созданных для формального документооборота в интересах выгодоприобретателя -Общества.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией истребованы у Общества документы, подтверждающие реальность выполнения привлеченными субподрядными организациями работ на объектах Заказчиков, а именно:

-допуски к определенным видам работ на Общество и на субподрядные организации;

-документы, подтверждающие квалификацию сотрудников для выполнения работ, а также документы, подтверждающие квалификацию сотрудников Общества для выполнения работ в рамках договоров с Заказчиками;

-акты-допуски для производства работ; общие журналы работ (форма №КС-6); журналы учета выполненных работ (форма №КС-6а); акты о приостановлении строительства (форма №КС-17); акты приемки законченных строительством объектов (форма №КС-11); акты приемки законченных строительством объектов приемочной комиссией (форма №КС-14); акты о приемке выполненных работ (форма №КС-2); акты освидетельствования скрытых работ; акты сверки взаимных расчетов; протоколы рабочих совещаний с участием представителей заказчиков и участвующих подрядных организаций; претензии касательно сроков и качества выполненных работ, поставки строительных материалов, оборудования; журналы учета заявок на допуск посетителей/ рабочих/ строительных машин/ спецтехники на объекты заказчиков; журналы проведения инструктажей по технике безопасности, по пожарной безопасности; журналы учета лиц, допущенных через КПП на объекты заказчиков, табели учета рабочего времени сотрудников Общества, выполнявших аналогичные виды работ;

-пояснительная записка с описанием обстоятельств заключения сделок (место заключения сделки, присутствующие лица, ФИО и контактные данные) в рамках взаиморасчетов со спорными контрагентами;

-Ф.И.О. и контактные данные лиц, кто со стороны Общества отвечал за приемку работ у привлеченных субподрядных организаций;

-Ф.И.О и контактные данные лиц, кто осуществлял сдачу выполненных работ от спорных организаций;

-Ф.И.О ответственных лиц, представителей спорных контрагентов, с кем Общество непосредственно осуществляло общение;

-информация, в рамках каких договоров с Заказчиками, в каком объеме и для каких направлений работ/поставки товара привлекались субподрядные организации, и какие работы(услуги) Налогоплательщик выполнял своими силами.

Вышеуказанные сведения и документы Обществом в рамках проверки не представлены, причины невозможности представления данных документов не указаны.

В рамках проводимых дополнительных мероприятий налогового контроля получены протоколы допросов сотрудников Общества по вопросам выполнения привлеченными субподрядными организациями работ на объектах Заказчиков, в результате анализа которых установлено следующее:

-ФИО10 (протокол допроса №31/Инст-01 от 10.11.2022), работающий в должности кладовщика на объекте строительства ООО «Сан Констракшн» по адресу: <...>, сообщил, что на объекте были задействованы физические лица из Белоруссии, ДНР, официально не трудоустроенные в Обществе;

-ФИО11 (протокол допроса свидетеля от 20.11.2022), производитель работ на объекте строительства ООО «Магнум Контракшн» по адресу: <...> сообщил, что на объекте Заказчика строительно-монтажные работы выполняли сотрудники Заявителя;

-ФИО12 (протокол допроса от 15.11.2022), занимающая должность инженера-конструктора, пояснила, что на объектах строительства работали как сотрудники Общества, так и сотрудники Заказчика. Также свидетель сообщила, что для выполнения работ имелось достаточное количество сотрудников Общества строительных специальностей. Также ФИО13 пояснила, что на работу изначально устраивалась в компанию ООО «ПСК» (первое название ООО «Инстракт»). В компанию ООО «ПСК» ее принимал ФИО14, а подписантом трудового договора являлся ФИО15 Данные лица являлись получателями дохода до 2018 года в ООО «ПСК» (спорный контрагент Заявителя ООО «Промстройпоставка»).

В Решении отмечено, что ФИО14 являлся как учредителем ООО «Промстройпоставка» с долей участия 25%, так и учредителем Общества с долей участия 50%. ФИО15 являлся как учредителем (доля участия 25%) и руководителем ООО «Промстройпоставка», так и учредителем Общества (доля участия 50%);

-ФИО16 (протокол допроса от 20.11.2022), бухгалтер в штате Заявителя, сообщила, что фактически на объектах Заказчиков сотрудники Общества выполняли облицовку зданий, отделку фасадов зданий в г. Москве, г. Воронеже и г. Владивостоке;

-ФИО17 (протокол допроса от 18.11.2022), которая являлась главным бухгалтером Общества, в ходе допроса дала показания о причинах увольнения из-за несовпадения взглядов с генеральным директором Общества по вопросам ведения бухгалтерского и налогового учета, а также оформления документации.

Все вышеуказанные допрошенные сотрудники Заявителя опровергли привлечение Обществом для выполнения работ на объектах Заказчиков субподрядные организации, так как для выполнения заявленного вида работ было достаточно собственного штата сотрудников, а также, при необходимости, привлекались физические лица, без заключения соответствующих трудовых договоров.

Дополнительный анализ банковской выписки Общества по финансовым взаимоотношениям со спорным контрагентом ООО «Промстройпоставка» показал, что денежные средства в размере 6 727 020 руб. перечисляются в адрес ООО «Промстройпоставка» с назначением платежа «частичная оплата по договору поставки № 1/01 от 09.01.2019 за дрова».

Согласно банковской выписки Заявителя за проверяемый период выявлено, что аналогичные перечисления Обществом производятся в адрес Поставщиков за древесный материал: - ООО «ПСК Перспектива» в виде оплаты по «договору поставки № 20190121 от 21.01.2019 за дрова»;

-ООО «Центр Комплектации» за «дрова березовые колотые». Проведенные мероприятия налогового контроля показали, что данные организации обладают признаками «сущностных» компаний, применяют общий режим налогообложения, имеют трудовые ресурсы для осуществления деятельности, срок участия на рынке составляет более 7-ми лет, имеют значительные обороты по дебету счета, а также отражают выручку.

Таким образом, Общество в проверяемый период производило перечисление денежных средств организациям, поставляющих аналогичный вид товара, что и сомнительный поставщик ООО «Промстройпоставка».

С целью получения сведений, подтверждающих выполнение и принятие результата работ Заказчиками, Инспекцией проведены допросы представителей организаций-заказчиков ООО «ГК Констракшн» ФИО18 и АО «Мосгаз» ФИО19

Согласно показаниям ФИО18, который являлся подписантом договоров подряда от ООО «ГК Констракшн» с Обществом, свидетель подтвердил выполнение работ сотрудниками Общества на объекте строительства жилого комплекса по адресу: <...>, з/у. Также ФИО18 указал, что помимо сотрудников Заявителя на объекте по монтажу вентилируемых фасадов работали еще несколько субподрядных организаций: ООО «Алюмстрой», ООО «Стройтехконтракт», ООО «Премиум-фасад».

Как следует из показаний ФИО19, который работал начальником цеха №2 УГВСД и ГРС АО «Мосгаз» и являлся подписантом актов освидетельствования скрытых работ, составленных к договорам подряда с Обществом, фактически работы по капитальному ремонту камер с разборкой строительных конструкций, последующим восстановлением и устройством гидроизоляции на запорной арматуре действующего газопровода АО «Мосгаз» выполняли сотрудники Общества.

Кроме того, АО «Мосгаз» в рамках мероприятий налогового контроля представлены протоколы заседания аттестационной комиссии по проверке знаний работников только на сотрудников Общества.

Также в Решении отражено, что процесс выполнения работ в качестве подрядчиков на объектах строительства АО «Мосгаз» и ООО «ГК Констракшн» свидетели в ходе допроса не подтвердили.

Генеральные заказчики Общества предоставили в Инспекцию информацию об отсутствии сведений о согласовании на привлечение к работам спорных субподрядных организаций.

В материалах проверки содержится информация о наличии уголовного дела №12101009601000054, возбужденного 18 августа 2021 года в отношении неустановленных лиц по признакам преступления, предусмотренного п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ. В рамках предварительного следствия по уголовному делу Следственным управлением УТ МВД России по ЦФО установлено, что услугами членов организованной преступной группы, по незаконному выводу денежных средств в теневой сектор экономики, умышленному уменьшению налогооблагаемой базы юридического лица и, как следствие, обналичиванию денежных средств компании на регулярной основе пользовалось Общество.

Органом предварительного следствия в том числе установлено, что в качестве основания для вывода части денежных средств Заказчиков представителями Общества использовалась схема, заключающая в завышении как объемов выполненных работ на объектах производства работ, так и завышения объемов закупаемых материалов.

Кроме того, часть денежных средств, получаемых Заявителем за услуги, выполняемые в рамках заключенного государственного контракта ТТ 01 от 19.12.2018 на поставку твердого топлива (дрова) с УФК по г. Санкт-Петербургу (ФКУ «ОСК ЗВО»), также подлежат выводу на аффилированные Обществом кампании и последующему обналичиванию.

Таким образом часть денежных средств, поступивших на счета компании от Заказчиков, в том числе из бюджета города Москвы и Санкт-Петербурга, для выполнения принятых договорных обязательств, генеральный директор Общества, 11 прибегший к услугам членов организованной преступной группы под фиктивными предлогами перечислял на счета подконтрольных участникам преступной группы юридических лиц с целью их последующего обналичивания и использования по личному усмотрению.

В качестве приложения к апелляционной жалобе Обществом представлены договоры подряда и поставки с аналогичными контрагентами, подтверждающие заключение сделок со спорными контрагентами на рыночных условиях.

В отношении вопроса выявления дефицита трудовых ресурсов и определения среднерыночного размера стоимости работ, выполненных спорными субподрядчиками, Инспекция сообщает, что вышеуказанный вопрос не подлежит анализу и дальнейшей оценке по причине того, что в ходе выездной налоговой проверки и в рамках проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля собрана доказательная база о фактическом выполнении работ силами сотрудниками Общества, а не спорными контрагентами, приобретение товаров (сырья, материалов) у реальных поставщиков.

Кроме того, в ходе проверки в адрес Заявителя выставлено требование о предоставлении документов от 16.11.2022 № 31/1/Т-5доп с целью получения информации, в том числе, о том, в рамках каких договоров с Заказчиками, в каком объеме и для каких направлений работ/поставки товара привлекались спорные контрагенты, а какие товар, работы (услуги) Налогоплательщик выполнял собственными силами либо с привлечением реальных поставщиков и подрядчиков.

В связи с непредставлением в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля указанных документов, Инспекции не представилось возможным подтвердить реальное выполнение договоров со спорными контрагентами.

Согласно пункту 5 статьи 82 Кодекса доказывание обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 Кодекса, и (или) факта несоблюдения условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 54.1 Кодекса, производится налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля в соответствии с разделом V Кодекса.

Таким образом, налоговый орган, установив по результатам мероприятий налогового контроля совокупность обстоятельств, указывающих на нарушение налогоплательщиком нормативного запрета пункта 1 статьи 54.1 Кодекса или несоблюдение одного из условий пункта 2 статьи 54.1 Кодекса, вправе отказать в налоговых вычетах по НДС, расходах по налогу на прибыль организаций.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ одним из условий получения налоговой выгоды является исполнение обязательства по соответствующей сделке надлежащим субъектом - лицом, заключившим договор с налогоплательщиком, либо лицом, на которое обязанность исполнения обязательства переведена (возложена) в силу договора или закона.

Согласно пункту 10 письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ при встраивании «технической» компании или цепочки таких компаний между налогоплательщиком и лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, повлекшее причинение ущерба бюджетам публично-правовых образований в результате завышения расходов и вычетов по налогу на добавленную стоимость, сумма расходов и налоговых вычетов, подлежащая учету, производится исходя из параметров реального исполнения, отраженных в финансово-хозяйственных документах указанного лица по такой сделке (договорах, первичных документах, счетах-фактурах, платежных поручениях).

Бремя доказывания размера документально не подтвержденных операций с лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, лежит на налогоплательщике. Налогоплательщиком в соответствии с требованиями подпункта 6 пункта 1 статьи 23 должны быть представлены сведения и документы, позволяющие установить указанное лицо и параметры спорной операции.

Поскольку 14 соответствующие сведения, а также подтверждающие их документы, должны быть проверены и оценены в рамках соответствующих контрольных мероприятий, то их предоставление должно производиться налогоплательщиком в ходе налоговой проверки, при представлении возражений на акт проверки.

Таким образом, налоговый орган учитывал расходы и вычеты по налогу на добавленную стоимость по указанным спорным операциям на основании обстоятельств, которые подлежат установлению с учетом сведений, документов, представленных налогоплательщиком, а также данных, полученных в рамках мероприятий налогового контроля и истребования документов (информации) о конкретных сделках от поставщика (подрядчика, исполнителя), осуществившего фактическое исполнение по сделке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия). Таким образом, доказывание умысла состоит в выявлении обстоятельств, свидетельствующих о том, что лицо осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В соответствии с Письмом ФНС России от 10.03.2021 БВ-4-7/3060@ положения пунктов 1 и 2 статьи 54.1 Кодекса устанавливают ряд критериев оценки операций, отраженных налогоплательщиками в целях налогообложения: а) реальность операции, то есть имела ли место операция в действительности и получено ли исполнение по сделке налогоплательщиком; б) исполнение обязательства надлежащим лицом; в) действительный экономический смысл хозяйственной операции, отсутствие искажения юридической квалификации операций, статуса и характера деятельности их сторон в целях налогообложения; г) наличие иной основной цели совершения налогоплательщиком операции, чем уменьшение налоговой обязанности (деловая цель). Реально совершенные операции оцениваются на предмет их соответствия остальным критериям.

Документы, предоставляемые налогоплательщиком в подтверждение права на уменьшение налоговой обязанности, должны отражать достоверную информацию о реальной операции в соответствии с ее действительным экономическим смыслом: обязанность по документальному подтверждению операций возложена на налогоплательщика.

Налогоплательщики вправе избирать вариант достижения результата экономической деятельности с учетом налоговых последствий, однако при реализации избранного варианта не должны присутствовать признаки искусственности, отсутствия хозяйственного смысла.

Об участии налогоплательщика в согласованных с иными лицами действиях, направленных на неправомерное уменьшение налоговой обязанности, могут свидетельствовать обстоятельства, на основе которых возможно сделать вывод о 15 влиянии налогоплательщика на таких лиц и об их фактической подконтрольности налогоплательщику, о предопределенности и взаимосвязи совершенных действий, о подчинении таких действий единой цели.

В рассматриваемой ситуации в части отдельных операций Общества со спорными контрагентами, выполненных собственными силами либо реальными поставщиками (подрядчиками), можно сделать вывод о том, что договоренность о совершении сделки достигалась между Налогоплательщиком и лицом, осуществившим исполнение по ней, без участия привлеченных организаций, при единовременном оформлении результатов этого исполнения путем подписания документов с участием спорных контрагентов, то есть в условиях несоответствия оформления сделки фактическим договоренностям.

Из оспариваемого решения следует, что совершенные Обществом с сомнительными организациями сделки носили умышленный характер, так как Общество было не только осведомлено об обстоятельствах, характеризующих сомнительных контрагентов в качестве «технических» компаний, но и способствовало совершению «спорных» сделок.

Заявителем в рамках рассмотрения материалов проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля не представлены расчеты и документы, на основании которых можно определить реальный размер налоговых обязательств при доначислении налога на прибыль организаций и НДС при вынесении Решения.

Инспекция сообщает, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенной на них обязанности по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения -всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени.

Допустимость применения расчетного метода исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. При этом в случае установления налоговым органом фактов необоснованного завышения расходов при исчислении налога на прибыль организаций и вычетов по НДС, соответствующие суммы налога на прибыль организаций и НДС, уплаченные с реализации, корректировке не подлежат.

Налогоплательщик не вправе применять налоговые вычеты и учитывать расходы, понесенные по спорным операциям, поскольку обязательство не исполнено надлежащим лицом, и при этом налогоплательщиком не раскрыты сведения и не представлены подтверждающие их документы о действительном поставщике (подрядчике, исполнителе) и параметрах совершенных с ним операций.

Право на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость не предоставляется в силу косвенного характера данного налога как налога на потребление товаров (работ, услуг), взимаемого на каждой стадии их производства и реализации субъектами хозяйственного оборота до передачи потребителю. Расходы по указанным операциям также не учитываются в полном объеме.

В данном случае расчетный способ определения налоговой обязанности (подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ) не применяется, поскольку назначение расчетного способа - это определение налоговой обязанности в результате восполнения документальной неподтвержденное™ операций или нарушения правил учета на основании имеющейся 16 у налогового органа информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках. Однако отсутствует операция, совершенная на рыночных условиях с установленным контрагентом, сравнимая с операциями, совершаемыми аналогичными налогоплательщиками при соблюдении требований, предусмотренных статьей 54.1 НК РФ. Получение ценовых конкурентных преимуществ за счет неуплаты налогов является недопустимым и препятствует развитию экономики Российской Федерации.

Учитывая вышеприведенные нормы НК РФ, а также установленные Инспекцией в ходе проверки обстоятельства, негативно характеризующие привлеченных Обществом спорных контрагентов, несоблюдение существенных и основных условий договоров, наличие у Общества необходимых ресурсов для самостоятельного исполнения обязательств по договорам с Заказчиками, позволяют сделать вывод, что между Заявителем и спорными контрагентами создан формальный документооборот с целью предоставления Налогоплательщику возможности увеличить налоговые вычеты по НДС и неправомерно уменьшить доходы в целях налогообложения по налогу на прибыль организаций. Совершаемые Обществом с сомнительными организациями сделки носили умышленный характер, так как Общество было не только осведомлено об обстоятельствах, характеризующих сомнительных контрагентов в качестве «технических» компаний, но и способствовало совершению «спорных» сделок.

Заявитель обладал информацией, документами, а также знал о реальных поставщиках товарно-материальных ценностей (реальных исполнителях работ) и использовал данную информацию с целью создания искусственного документооборота.

В отношении доводов Общества о необоснованном доначислении НДС при подтверждении спорными контрагентами взаимоотношений с Обществом, подтверждении ими факта выполнения работ и поставки товаров, проявления должной осмотрительности в выборе контрагентов, Инспекция сообщает, что выбор конкретных организаций в качестве исполнителей и поставщиков Заявителем никак не обоснован.

Исходя из результатов мероприятий налогового контроля в отношении спорных контрагентов, а также выявленных несоответствий в первичных документах, финансово-хозяйственные взаимоотношения и факт поставки товаров также не подтвержден.

В рамках выездной налоговой проверки установлено, что спорные контрагенты не располагали условиями, необходимыми для выполнения работ, заявленных в представленных Обществом договорах субподряда, ввиду отсутствия соответствующей материально-технической базы, технического и управленческого персонала, свидетельств о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, наличие которых является обязательным условием для выполнения строительно-монтажных работ.

От Заказчиков получены сведения о том, что работы на объектах выполнены собственными силами Общества, в связи с этим привлечение субподрядчиков не согласовывалось. Указанное означает, что заявленные операции не выполнялись спорными контрагентами, и результат несуществующих операций документально оформлялся Обществом с ООО «ФронтФактор», ООО «Стройинвестплюс», ООО «Промстройпоставка», ООО «МПК «Солид-Групп», ООО «Проектно-строительная компания», ООО «Эксперт», ООО «Рубин» формально (что в последующем приводило к намеренному искажению сведений о фактах хозяйственной жизни бухгалтерском и налоговом учете), что является прямым нарушением положений пункта 1 статьи 54.1 НК РФ с учетом правил глав 21, 25 Кодекса, не позволяющих учитывать результаты одной и то же операции в целях налогообложения прибыли более одно раза, равно как и претендовать на возмещение (вычет) «входного» НДС с такой операции в размере большем, чем предъявлено выполнившим конкретно эту операцию поставщиком покупателю в составе цены этой операции.

Собранные доказательства в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о создании Обществом формального документооборота с фиктивными организациями в целях завышения вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций. Принимая во внимание вышеуказанные сведения, указанных в статье 54.1 НК РФ, применительно к взаимоотношениям Общества со спорными контрагентами, в связи с чем доводы Общества о наличии реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами ООО «ФронтФактор», ООО «Стройинвестплюс», ООО «Промстройпоставка», ООО «МПК «Солид-Групп», ООО «Проектно-строительная компания», ООО «Эксперт», ООО «Рубин» без предоставления каких-либо доказательств со своей стороны, которые бы достоверно и убедительно подтверждали факт осуществления реальных хозяйственных операций с последними, не опровергают выводы Инспекции.

Ссылка Заявителя на то, что налоговый орган должен был определить размер действительных налоговых обязательств налогоплательщика расчетным путем, отклоняется в силу следующего.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 19.05.2021 № 309-ЭС20-23981 указала, что расчетный способ определения налоговой обязанности на основании имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках (подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ) подлежит применению, если допущенное налогоплательщиком нарушение сводится к документальной неподтвержденности совершенной им операции, нарушению правил учета, что, как правило, имеет место, если налогоплательщик не участвовал в уклонении от налогообложения, организованном иными лицами, но не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и взаимодействии с ним.

В ситуации, если цель уменьшения налоговой обязанности за счет организации формального документооборота с участием "технических" компаний преследовалась непосредственно налогоплательщиком или, по крайней мере, при известности налогоплательщику об обстоятельствах, характеризующих его контрагента как "техническую" компанию, применение расчетного способа определения налоговой обязанности в такой ситуации не отвечало бы предназначению данного института, по сути уравнивая в налоговых последствиях субъектов, чье поведение и положение со всей очевидностью не является одинаковым: налогоплательщиков, допустивших причинение потерь казне для получения собственной налоговой выгоды, и налогоплательщиков, не обеспечивших должное документальное подтверждение осуществленных ими операций.

Что касается довода Заявителя о необходимости применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, Суд считает, что данная норма не подлежит применению в условиях формального документооборота и при отсутствии реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Таким образом, выводы налогового органа о нарушении Обществом положений статьи 54.1 НК РФ, выразившемся в отсутствии реальных финансово-хозяйственных отношений между проверяемым лицом и сомнительными контрагентами, которые фактически не оказывали услуги для налогоплательщика, в создании формального документооборота с сомнительными контрагентами с целью получения налоговой экономии посредством завышения расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, являются обоснованными.

В отношении привлечения Заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании пункта 1 статьи 122 Кодекса суд пришел к следующему выводу.

Налогоплательщик в заявлении просит принять во внимание при применении штрафных санкций наличие смягчающих ответственность обстоятельств: совершение налогового правонарушения впервые; осуществление мероприятий, направленных на должную осмотрительность при выборе контрагентов; содействие налоговому, органу при проведении мероприятий налогового контроля; тяжелое финансовое положение.

Документы, свидетельствующие о наличии у Общества обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, Заявителем не представлены.

Как следует из Решения, Инспекцией учтены положения пункта 4 статьи 112 НК РФ в целях поддержания финансовой устойчивости физических лиц Российской Федерации и противодействия негативным последствиям в экономической сфере в качестве смягчающего ответственность обстоятельства учтено введение иностранными государствами экономических санкций в отношении Российской Федерации, российских юридических лиц, граждан Российской Федерации, в связи с чем сумма штрафа уменьшена в два раза и составила 6 180 949 руб.

Также в рамках мероприятий налогового контроля Управлением установлено, что выручка Общества согласно бухгалтерской отчетности составила за 2020 год – 396 854 000 руб., в 2021 году – 673 445 000 руб.

Относительно приведенных обстоятельств, смягчающих, по мнению Заявителя, ответственность за совершение налогового правонарушения, Управление сообщает, что по смыслу статей 112, 114 НК РФ смягчающее налоговую ответственность обстоятельство находится в причинно-следственной связи с самим правонарушением, то есть для признания любого фактического обстоятельства смягчающим необходимо установить, каким образом оно отразилось на объективной или субъективной стороне противоправного деяния; также обстоятельствами, смягчающими ответственность налогоплательщика, могут быть признаны такие обстоятельства, которые существовали в момент совершения правонарушения, носили непреодолимый характер, не зависели от воли виновного лица, помешали ему предотвратить само нарушение либо его последствия, и при условии доказанности причинно-следственной связи между сложившимися обстоятельствами и совершенным налоговым правонарушением.

Факт совершения налогового правонарушения впервые не может рассматриваться в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность, поскольку в силу пункта 2 статьи 112 Кодекса совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение, является обстоятельством, отягчающим ответственность, что является основанием для увеличения размера штрафа на 100 процентов (пункт 4 статьи 114 Кодекса).

Тяжелое финансовое положение, возникшее в результате осуществления такой деятельности, само по себе не признается смягчающим обстоятельством, что подтверждается сложившейся судебной практикой (Постановления Арбитражного суда Московского округа от 06.09.2016 № Ф05-12813/2016 по делу № А41-100873/2015 и от 07.09.2016 № Ф05-12804/2016 по делу № А41-100872/2015).

Ссылка Общества на тяжелое финансовое положение, подлежит отклонению по причине отсутствия причинно-следственной связи между названным обстоятельством и возможностью применения статей 112 и 114 НК РФ.

Также необходимо отметить, что Общество является коммерческой организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность, которой в силу пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли.

Вследствие этого тяжелое финансовое положение коммерческой организации - налогоплательщика, в котором оно оказалось в результате осуществления предпринимательской деятельности, само по себе не является обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения применительно к статье 112 НК РФ.

Довод Общества о впервые совершенном налоговом правонарушении также подлежит отклонению по следующим основаниям.

Совершение налогового правонарушения впервые, не признается смягчающим ответственность обстоятельством, поскольку пунктом 2 статьи 112 НК РФ установлено, что совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение, признается обстоятельством, отягчающим ответственность.

Таким образом, совершение правонарушения впервые не может быть признано обстоятельством, смягчающим ответственность, поскольку оно является обстоятельством не отягчающим ее.

Учитывая изложенное, Обществом не представлены доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств для смягчения налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Судом при рассмотрении дела проверены все доводы заявителя, однако они отклонены как необоснованные, поскольку они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что инспекция правомерно и обоснованно пришла к выводу о доначислении по налога на добавленную стоимость и по налога на прибыль.

На основании ч. 3 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд отмечает, что решение Управления не создает для Заявителя каких-либо ограничений либо запретов для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, не содержит предписаний и не создает для него правовых последствий, доказательств иного Заявителем не представлено, в связи с чем отсутствуют основания, предусмотренные статьей 198 АПК РФ для признания оспариваемого решения Управления незаконным. В рассматриваемой ситуации решение Управления не является новым по отношению к обжалуемому решению Инспекции, принято в пределах полномочий, не создает для Заявителя каких-либо ограничений либо запретов для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности; процедура принятия решения, установленная Кодексом, Управлением не нарушена. Указанные факты, обосновывающие неправомерность принятого Управлением по результатам рассмотрения жалобы решения, в заявлении Обществом не указываются.

Оставляя требования заявителя признании недействительным требования № 7095 об уплате задолженности по состоянию на 27.05.2023 без рассмотрения, суд исходил из следующего.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом.

В соответствии со статьей 69 НК РФ в адрес ООО «Инстракт» выставлено требование № 7095 по состоянию на 27.05.2023 на сумму: недоимка - 48 964 111 руб. 23 коп., пени – 17 773 491 руб. 44 коп., штраф – 4 611 028руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 138 НК РФ акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном НК РФ.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.11.2014 № 306-КГ 14-3947 указано, что в силу правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 13 Информационного письма от 11.08.2004 № 79, требование об уплате налога может быть признано недействительным, если оно не соответствует фактической обязанности налогоплательщика по уплате налога или если нарушения требований, предъявляемых к его содержанию, являются существенными. В соответствии с пунктом 47 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.06.2021 № 18 «О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства», в силу абзаца третьего части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для экономических споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, соблюдение досудебного порядка урегулирования спора перед обращением в арбитражный суд является обязательным. В частности, по категории дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) налоговых органов и их должностных лиц, принятых ими при реализации полномочий, установленных законодательством о налогах и сборах (пункт 1 статьи 2 НК РФ).

Налогоплательщик не обращался с жалобой в вышестоящий налоговый орган, в связи с чем, суд приходит к выводу, что заявителем не был соблюден досудебный порядок, предусмотренный статье 138 НК РФ, в части признания недействительным требования № 7095 по состоянию на 27.05.2023, следовательно требование общества в данной части подлежит оставлению без рассмотрения.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя исходя из положений ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований о признании решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 28 по г. Москве от 09.02.2023 № 31/06, решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 20.04.2023 №21-10/045279@ отказать.

Требование о признании недействительным требования № 7095 об уплате задолженности по состоянию на 27.05.2023 оставить без рассмотрения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «ИНСТРАКТ» (ИНН: <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 (три тысячи) рублей, уплаченную чеком от 20.07.2023.

Решение может быть обжаловано путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд города Москвы в течение одного месяца со дня изготовления решения в полном объеме.

Судья

М.В. Надеев