Решение от 8 июня 2023 г. по делу № А40-28820/2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-28820/23-183-481
г. Москва
08 июня 2023 г.
Резолютивная часть решения объявлена 07.06.2023 г.

В полном объеме решение изготовлено 08.06.2023 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Смирновой Г.Э.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Ежовой Н.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «Данон Россия» к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 о признании недействительным решения от 08.11.2021 № 2.20-14/1414 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в части п. 2.3.2),

при участии: от заявителя – Элгеев М.В., паспорт,. дов. от 17.05.2023 № 77/23 Зыков А.А. дов. от от 17.05.2023 № 77/23,

от заинтересованного лица – Быстров М.Ю., уд., дов. от 30.05.2022 № 2.4-35/17, Борисова З.И., уд., дов. от 30.05.2023 № 2.4-35/19,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2023 принято к производству заявление АО «Данон Россия» (далее – общество, заявитель, налогоплательщик) к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 (далее – инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 08.11.2021 № 2.2014/1414 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в части п. 2.3.2).

В настоящем судебном заседании указанное заявление общества рассматривается по существу.

Представитель заявителя представил дополнительные документы для приобщения к материалам дела. Суд в порядке ст. 159, 184 АПК РФ приобщил представленные документы.

Представитель заявителя поддержал заявление в полном объеме. Представитель заинтересованного лица возражал относительно заявления.

Как следует из фактических обстоятельств дела, по результатам проведения выездной налоговой проверки АО «Данон Россия» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период 2016 – 2018 гг.


инспекцией вынесено решение, в соответствии с которым обществу доначислены налоги в общем размере 296 242 574 руб. и пени в размере 119 279 114,41 руб.

Не согласившись с указанным решением в части начисления налога с доходов, полученных иностранной организацией в виде дивидендов от источников в Российской Федерации, по пункту 2.3.1. Решения в размере 176 673 063 руб. и по пункту 2.3.2. Решения в размере 19 920 125 руб., а также соответствующих сумм пени в размере 102 140 776,61 руб., общество обратилось в ФНС России с жалобой от 05.12.2022 № б/н.

По результатам рассмотрения жалобы решением ФНС России от 14.02.2022 № КЧ-4-9/16881@ решение инспекции оставлено без рассмотрения в связи с пропуском срока для подачи жалобы, установленного пунктом 2 статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ).

Данное обстоятельство повлекло обращение налогоплательщика с заявлением в суд в части начисления налога с доходов, полученных иностранной организацией в виде дивидендов от источников в Российской Федерации, (по пункту 2.3.2 решения) в размере 19 920 125 руб., а также соответствующих сумм пени.

В обжалуемом эпизоде решения налогоплательщику начислен налог с доходов, полученных иностранной организацией в виде дивидендов от источников в Российской Федерации, по пункту 2.3.2 Решения (стр. 98-100 оешения) в размере 39 840 250 руб. в связи с переквалификацией выплат по внутригрупповым услугам в адрес Danone S.A. (Франция) в дивиденды и применением ставки 10 %, предусмотренной подпунктом «b» пункта 2 статьи 10 Конвенции, в связи с тем, что общество не представило документы, подтверждающие, что компания Danone S.A. подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и освобождается от уплаты налога из расчета этих дивидендов.

Общество перечисляло в адрес Danone S.A. (Франция) в период 2016-2018 годы выплаты по внутригрупповым услугам (консультационным услугам) в общем размере 398 402 500 руб.

Инспекцией установлено, что компания Danone S.A. (Франция) фактически не оказывала внутригрупповые услуги (консультационные услуги) компании АО «Данон Россия», в связи с чем инспекция переквалифицировала данные выплаты в дивиденды.

Обществу по пункту 2.3.2. Решения доначислен налог с доходов, полученных иностранной организацией в виде дивидендов от источников в Российской Федерацией, по налоговой ставке 10%, предусмотренной подпунктом «b» пункта 2 статьи 10 Конвенции, за 2016-2018 гг. в общем размере 39 840 250 руб.

При этом общество оспаривает применение ставки 10%, но не оспаривает применение ставки 5%, предусмотренной подпунктом «a» пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Общество полагает, что Справка о налоговом резидентстве, представленная налогоплательщиком, является надлежащим документом для целей подтверждения правомерности применения положений подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Общество также указывает, что плата за услуги Danone S.A. (Франция), переквалифицированная в выплату дивидендов, была фактически получена Danone S.A. (Франция).

Кроме того, по мнению общества, плата за услуги Danone S.A. (Франция), переквалифицированная в выплату дивидендов, была перечислена в адрес Danone S.A. (Франция) напрямую, аналогично выплате дивидендов при прямом участии Danone S.A. (Франция) в АО «Данон Россия».

Оценив представленные по делу доказательства, заслушав мнение представителей участвующих в деле лиц, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению в силу следующих обстоятельств.


В силу пункта 1 статьи 7 НК РФ, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики заключена Конвенция от 26.11.1996 об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогов и нарушения налогового законодательства в отношении налогов на доходы и имущество.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 «Дивиденды» Конвенции установлены следующие ставки налога на дивиденды, удерживаемые у источника выплаты:

а) 5 процентов валовой суммы дивидендов:

(i) если этим фактическим получателем является компания, которая вложила инвестиции в компанию, выплачивающую дивиденды, независимо от формы или вида этих инвестиций, общей стоимостью не менее 500 000 французских франков или эквивалентную сумму в другой валюте, при том, что стоимость каждой инвестиции оценивается на дату ее осуществления; и

(ii) если этим фактическим получателем является компания, которая подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Договаривающегося государства, чьим резидентом она является, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов;

b) 10 процентов валовой суммы дивидендов, если выполняются только условия (i) подпункта a) или только условия (ii) подпункта a);

c) 15 процентов валовой суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Таким образом, условием (ii) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции установлены следующие критерии, при соблюдении которых, наряду с соблюдением критериев, установленных подпунктом «а» (i) пункта 2 статьи 10 Конвенции, возможно применение пониженной налоговой ставки налога на дивиденды, удерживаемого у источника выплаты дохода:

1. Danone S.A. (Франция) должна физически получить выплачиваемый доход в виде дивидендов от АО «Данон Россия»;

2. Danone S.A. (Франция) должна являться лицом, имеющим фактическое право на доход в виде дивидендов, распределяемых АО «Данон Россия»;

3. Соответствующий получаемый Danone S.A. (Франция) доход должен подлежать обложению налогом на прибыль организаций в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Договаривающегося государства, чьим резидентом является компания;

4. Danone S.A. (Франция) должна освобождаться от уплаты этого налога на прибыль организаций из расчета этих дивидендов.

Вышеуказанные выводы подтверждаются позицией компетентного органа – Минфина России в части разъяснения Конвенции.

Так, Минфином России в письмах от 03.11.2009 № 03-08-05, от 10.12.2019 № 0308-05/96196 разъяснено, что для применения ставки налога на дивиденды в размере 5 процентов, предусмотренной пп. «а» п. 2 ст. 10 Конвенции, необходимо предоставить одновременно подтверждение того, что:

- иностранная компания является плательщиком налога на прибыль организаций в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Французской Республики, и

- иностранная компания освобождается от уплаты налога из расчета этих дивидендов.

Инспекцией у АО «Данон Россия» неоднократно запрашивались документы, подтверждающие, что в период 2016 – 2018 гг. Danone S.A. (Франция) являлось


плательщиком налога на прибыль организаций в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Французской Республики, и что Danone S.A. (Франция) освобождается от уплаты налога из расчета этих дивидендов.

АО «Данон Россия» в ответ на запросы инспекции не представлены документы, подтверждающие применение пониженной ставки налога на дивиденды в размере 5 процентов, указанные в письмах Минфина от 03.11.2009 № 03-08-05, от 10.12.2019 № 03-08-05/96196.

При этом представленная в материалы дела Справка о налоговом резидентстве компании Danone S.A. (Франция) от 06.04.2021 (далее – Справка), выданная Департаментом крупных налогоплательщиков Главного управления государственных финансов Франции, не является надлежащим документом в целях применения пониженной ставки налога на доход в виде дивидендов, удерживаемого у источника выплаты, в связи со следующим:

1. Данная Справка содержит абстрактные ссылки на нормы Директивы 2011/96/ЕС Совета ЕС от 30.11.2011 (применяется к прибыли, распределяемой дочерними компаниями из ЕС в адрес своих материнских компаний из ЕС), положения ст.ст. 119 ter, 145, 216 Налогового кодекса Франции без конкретной привязки к доходу, полученному Danone S.A. (Франция), и не содержит указание на соблюдение условия (ii) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции в отношении такого дохода.

2. В Справке не указывается, освобождаются ли дивиденды, выплаченные АО «Данон Россия» в адрес Danone S.A. (Франция) в 2016-2018 гг., от уплаты налога на прибыль организаций из расчета этих конкретных дивидендов.

Более того, Департамент крупных налогоплательщиков Главного управления государственных финансов Франции (тот же налоговый орган Франции, который выдал Danone S.A. (Франция) вышеуказанную справку) в случаях, когда условия (ii) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции соблюдаются, выдаёт определенный вид документа: Сертификат налогового резидентства в целях применения Конвенции между Францией и Россией, где указывается, что «получатель доходов (прим.: конкретная компания и конкретный доход) облагается налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права по налоговому законодательству Франции и освобождается от уплаты налога из расчета дивидендов, полученных от участия в компании, учрежденной по российскому законодательству».

Кроме того, указанная Справка имеет наименование Certificat de Residence Fiscale (прим.: Сертификат налогового резидентства) и соответствующую форму, а согласно позиции Минфина России, изложенной в письмах от 19.08.2015 № 03-0805/47828, от 19.12.2018 № 03-08-05/92537, от 15.04.2019 № 03-04-05/26553, и ФНС России, изложенной в письме от 20.02.2021 № ШЮ-4-13/2243@, если сертификат налогового резидентства не содержит информацию о периоде, за который подтверждается статус налогоплательщика, таковым периодом считается календарный год, в который вышеуказанный сертификат был выдан. Справка (Certificat de Residence Fiscale) выдана в 2021 г., а выплаты осуществлялись в период 2016-2018 гг.

Таким образом, АО «Данон Россия» не представлены документы, подтверждающие право на применение налоговой льготы в виде пониженной налоговой ставки в размере 5 процентов налога на доходы в виде дивидендов, предусмотренной подпунктом «а» (ii) пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Выводы о необходимости подтверждения условия, что фактическим получателем является компания, которая подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, чьим резидентом она является, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов, предусмотренного подпунктом «а» (ii) пункта 2 статьи 10 Конвенции, изложены в постановлениях Девятого арбитражного


апелляционного суда от 25.03.2022 и Арбитражного суда Московского округа от 19.08.2022 (Определением Верховного Суда Российской Федерации от 14.12.2022 № 305-ЭС22-23526 по делу № А40-182255/2020 АО «Автоваз» отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации).

Более того, Арбитражным судом города Москвы вынесено решение от 27.01.2023 по делу № А40-133176/22-116-2258, в котором при аналогичных обстоятельствах также рассматривался вопрос применения ставки 5%, предусмотренной подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции, при переквалификации выплат ООО «Данон Индустрия» (реорганизовано в форме присоединения к АО «Данон Россия) по внутригрупповым услугам в адрес компании Danone S.A. (Франция) в дивиденды. Арбитражный суд города Москвы поддержал позицию инспекции. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда (резолютивная часть от 05.06.2023) решение Арбитражным судом г. Москвы от 27.01.2023 оставлено без изменения.

АО «Данон Россия» также не представлены документы, подтверждающие прямое участие компании Danone S.A. (Франция) в компании АО «Данон Россия» для соответствия режиму общего права, предусмотренному налоговым законодательством Французской Республики (обязательное условие для применения налоговой ставки в размере 5%, предусмотренной пп. «а» п. 2 ст. 10 Конвенции).

Для применения лицом, имеющим фактическое право на доход, пониженной ставки налога на дивиденды в размере 5 процентов, необходимо одновременное выполнение обоих условий, установленных подпунктом «a» пункта 2 статьи 10 Конвенции:

(i) вложение фактическим получателем дохода инвестиций в компанию, выплачивающую дивиденды, независимо от формы или вида этих инвестиций, в размере, установленном подпунктом «a» (ii) пункта 2 статьи 10 Конвенции;

(ii) фактическим получателем дохода является компания, которая подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Договаривающегося государства, чьим резидентом она является, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов.

Согласно подпункту «а» пункта 1 статьи 3 Конвенции термин «Договаривающееся государство» означает, в зависимости от контекста, Россию или Францию.

В соответствии с подпунктом «i» (ii) пункта 1 статьи 3 Конвенции термин «компетентный орган» означает применительно к России – Министерство финансов Российской Федерации или его уполномоченного представителя, а также при применении положений статьи 26 – Государственную налоговую службу Российской Федерации или ее уполномоченного представителя.

Более того, согласно подпункту «i» пункта 1 статьи 3 Типового соглашения, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.02.2010 № 84 «О заключении межгосударственных соглашений об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество» к компетентному органу Российской Федерации, осуществляющему переговоры с уполномоченными органами иностранных государств о заключении межгосударственных соглашений об избежании двойного налогообложения и о предотвращении уклонения от уплаты налогов на доходы и имущество относится Министерство финансов Российской Федерации или уполномоченный им представитель.

Таким образом, толкование положений Конвенции и, соответственно, налогообложение дохода в виде дивидендов, удерживаемых АО «Данон Россия» у


источника выплаты, осуществляется с учетом разъяснений компетентного органа Российской Федерации – Министерства финансов Российской Федерации (Минфина России).

Инспекция в целях получения разъяснения сведений, полученных от АО «Данон Россия», направила письмом от 08.11.2019 № 2.14-07/1467@ запрос в ФНС России, которая письмом от 24.03.2020 № ШЮ-4-13/5046@ запросила разъяснение Минфина России.

Минфин России, проконсультировавшись с компетентным органом Французской Республики с целью устранения проблем, возникающих при применении Конвенции, письмом от 02.06.2020 № 03-08-13/47125 сообщил, что для применения пониженной ставки в размере 5 процентов налога на доходы в виде дивидендов необходимо выполнение обоих критериев, установленных подпунктом «a» пункта 2 статьи 10 Конвенции, при этом второе условие касающееся предоставления подтверждения того, что иностранная компания является плательщиком налога на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Французской Республики, и подтверждение того, что дивиденды вышеуказанной иностранной компании освобождаются от уплаты налога в соответствии с налоговым законодательством Французской Республики, считается соблюденным, если на такой доход распространяется режим налогообложения материнской и дочерней компаний.

Вместе с тем компетентный орган Французской Республики сообщил следующие условия применения режима налогообложения материнской и дочерней компаний, предусмотренного статьями 145 и 216 Налогового кодекса Франции:

- акции, прямо принадлежащие материнской компании, управление которыми она осуществляет самостоятельно или через доверительного управляющего, должны быть зарегистрированы или размещены в учреждении, установленном властями;

- материнской компании должно принадлежать не меньше 5 процентов капитала компании-эмитента для целей применения режима налогообложения материнской и дочерней компаний. Соблюдение данного критерия минимального владения оценивается на дату выплаты дохода, полученного в результате такого владения;

- ценные бумаги (акции) должны находиться во владении в течение двух лет, и данное условие применяется к акциям, представляющим не менее 5 процентов капитала компании-эмитента, включая акции, размещенные по подписке и иным образом в зависимости от ситуации;

- весь доход от ценных бумаг (акций) может быть освобожден от налогообложения с первого года владения указанными ценными бумагами, но данное освобождение перестает применяться в случае невыполнения минимального двухлетнего периода владения.

C учетом совокупности вышеизложенных условий, указанных французским компетентным органом, режим налогообложения материнской и дочерней компаний, предусмотренный статьями 145 и 216 Налогового кодекса Франции, не применяется к случаям косвенного участия материнской компании в дочерней компании.

Аналогичная позиция изложена Минфином России в письме от 17.11.2020 № 0308-05/101296.

Таким образом, компетентный орган Французской Республики представил компетентному органу Российской Федерации (Минфину России) разъяснения национального законодательства Франции, а именно: режим общего права, предусмотренный налоговым законодательством Франции, не применяется к случаям косвенного участия материнской компании в дочерней компании.


Обществом ни в период выездной налоговой проверки, ни в материалы дела не представлены документы, подтверждающие, что в период 2016 – 2018 гг.:

- акции (доли) компании АО «Данон Россия» прямо принадлежат компании Danone S.A., управление которыми она осуществляет самостоятельно или через доверительного управляющего, которые зарегистрированы или размещены в учреждении, установленном властями;

- компании Danone S.A. принадлежит не менее 5 процентов капитала компании-эмитента, то есть АО «Данон Россия», для целей применения режима материнской и дочерней компании, соблюдение которого оценивается на дату выплаты дохода, полученного в результате такого владения;

- компания Danone S.A. владеет в течение двух лет акциями (долями) АО «Данон Россия», составляющих не менее 5 процентов капитала компании-эмитента, то есть АО «Данон Россия».

При этом АО «Данон Россия» прямо указывало, что материнская компания Danone S.A. не имеет прямого владения (участия) в уставном капитале общества.

Danone S.A. (Франция) в период 2016 – 2018 гг. не имело прямого участия в компании АО «Данон Россия», поэтому, согласно разъяснениям Минфина России, учитывая отсутствия подтверждения необходимых условий, указанных французским компетентным органом, Общество не подтвердило условие, предусмотренное подпунктом «а» (ii) пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Таким образом, АО «Данон Россия» не представлены документы, подтверждающие право на применение налоговой льготы в виде пониженной налоговой ставки в размере 5 процентов налога на доходы в виде дивидендов, предусмотренной подпунктом «а» (ii) пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Аналогичные выводы о необходимости подтверждения прямого участия для соответствия режиму общего права, предусмотренному законодательством Франции, содержатся в решении Арбитражного суда Липецкой области от 30.06.2022 по делу № А36-8003/2021 (по заявлению ООО «Суффле Агро Рус») (Апелляционная жалоба ООО «Суффле Агро Рус» на решение Арбитражного суда Липецкой области от 30.06.2022 по делу № А36-8003/2021 возвращена заявителю) и в решении Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2023 по делу № А40-133176/22-116-2258 (по заявлению АО «Данон Россия») по аналогичным обстоятельствам.

Для соблюдения условия (ii), предусмотренного подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции, необходимо, чтобы Danone S.A. (Франция) физически получила выплачиваемый доход в виде дивидендов от АО «Данон Россия» с целью отражения в налоговом учете данных выплат как дивидендов для обложения Danone S.A. (Франция) налогом на прибыль организаций в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и освобождения от уплаты налога из расчета этих дивидендов.

Материалами дела подтверждается, что сведения, указанные в годовых финансовых отчетах, опубликованных компанией Danone S.A. (Франция), подтверждают, что выплаты АО «Данон Россия» по внутригрупповым услугам в адрес Danone S.A. (Франция) не квалифицировались во Франции как дивиденды.

Более того, АО «Данон Россия» и не могла представить подтверждение условий, предусмотренных подпунктом «а» (ii) пункта 2 статьи 10 Конвенции, в отношении выплат по внутригрупповым услугам в связи с тем, что вышеуказанные выплаты квалифицировались компанией Danone S.A. (Франция) как оплата за внутригрупповые услуги, а режим общего права, предусмотренный законодательством Франции, применяется только к полученным Danone S.A. (Франция) дивидендам.

Исходя из изложенного инспекция обоснованно полагает, что АО «Данон Россия» неправомерно применило пониженную ставку 5%, предусмотренную подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции, в связи с тем, что:


1) обществом не представлены документы, подтверждающие, что Danone S.A. подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, чьим резидентом она является, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов;

2) Обществом также не представлены документы, подтверждающие прямое участие компании Danone S.A. (Франция) в компании АО «Данон Россия» для соответствия режиму общего права, предусмотренному налоговым законодательством Французской Республики;

3) Выплаты АО «Данон Россия» по внутригрупповым услугам в адрес Danone S.A. (Франция), переквалифицированные инспекцией в дивиденды, не квалифицировались во Франции как дивиденды.

Относительно довода, что представленная АО «Данон Россия» Справка, выданная относительно компании Danone S.A., является надлежащим документом для целей подтверждения правомерности применения положений подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции, установлено следующее.

Справка о налоговом резидентстве компании Danone S.A. (Франция) от 04.12.2019 не может считаться надлежащим документом в целях применения пониженной ставки налога на доход в виде дивидендов, удерживаемого у источника выплаты, в связи с тем, что не является документом, подтверждающим, что компания Danone S.A. подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и освобождается от уплаты налога из расчета дивидендов.

Более того, Департамент крупных налогоплательщиков Главного управления государственных финансов Франции (тот же налоговый орган Франции, который выдал Danone S.A. (Франция) вышеуказанную справку) в случаях, когда условия (ii) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции соблюдаются, выдаёт сертификаты о налоговом резидентстве в целях применения Конвенции между Францией и Россией, а не в целях применения Директивы 2011/96/ЕС Совета ЕС от 30.11.2011 (которая относится к компаниям в Европейском союзе и не относятся к компаниям Российской Федерации).

Относительно довода, что плата за услуги Danone S.A. (Франция), переквалифицированная в выплату дивидендов, была фактически получена Danone S.A. (Франция), установлено следующее.

Danone S.A. (Франция) должна физически получить выплачиваемый доход в виде дивидендов от АО «Данон Россия» с квалификацией такого дохода во Франции как дивиденды, чтобы данная выплата подпадала под действие режима общего права, предусмотренного Налоговым кодексом Франции.

Учитывая, что выплаты АО «Данон Россия» по внутригрупповым услугам в адрес Danone S.A. (Франция) в налоговом учете у Danone S.A. (Франция) отражались как плата за внутригрупповые услуги, а не дивиденды, компания Danone S.A. (Франция) не подлежала обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции (режим применяется только к дивидендам), и, соответственно, не освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов.

В вышеуказанном судебном деле № А40-182255/2020 (по заявлению АО «Автоваз») также осуществлена переквалификация одних выплат (процентов) в другие (дивиденды), что аналогично фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Относительно довода, что плата за услуги Danone S.A. (Франция), переквалифицированная в выплату дивидендов, была перечислена в адрес Danone S.A. (Франция) напрямую, аналогично выплате дивидендов при прямом участии Danone S.A. (Франция) в АО «Данон Россия», установлено следующее.


Для применения лицом, имеющим фактическое право на доход, пониженной ставки налога на дивиденды в размере 5 процентов, необходимо одновременное выполнение обоих условий, установленных подпунктом «a» пункта 2 статьи 10 Конвенции:

(i) вложение фактическим получателем дохода инвестиций в компанию, выплачивающую дивиденды, независимо от формы или вида этих инвестиций, в размере, установленном подпунктом «a» (ii) пункта 2 статьи 10 Конвенции;

(ii) фактическим получателем дохода является компания, которая подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Договаривающегося государства, чьим резидентом она является, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов.

Компетентный орган Французской Республики представил компетентному органу Российской Федерации (Минфину России) разъяснения национального законодательства Франции, а именно: режим общего права, предусмотренный налоговым законодательством Франции, не применяется к случаям косвенного участия материнской компании в дочерней компании.

Вышеуказанное подтверждается позицией Минфина России в письмах от 02.06.2020 № 03-08-13/47125, от 17.11.2020 № 03-08-05/101296.

Таким образом, чтобы соответствующий получаемый доход Danone S.A. (Франция) подлежал обложению налоговом на прибыль организаций в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, (как разъяснил компетентный орган Франции) компания Danone S.A. (Франция) должна прямо владеть компаний АО «Данон Россия».

Danone S.A. (Франция) в период 2016 – 2018 гг. не имело прямого участия в компании АО «Данон Россия», поэтому, согласно разъяснениям Минфина России, учитывая отсутствия подтверждения необходимых условий, указанных французским компетентным органом, Общество не подтвердило условие, предусмотренное подпунктом «а» (ii) пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Конвенцией определены четкие условия применения пониженной налоговой ставки 5% для дивидендов. Условием (ii) подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции предусмотрено, что Danone S.A. (Франция) должна подлежать обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов.

Вышеуказанное условие, как следует из материалов дела, не соблюдается, соответственно, должна применяться ставка 10%, предусмотренная подпунктом «b» пункта 2 статьи 10 Конвенции.

Кроме того, определение порядка налогообложения дивидендов и толкование соответствующих понятий (прямое участие, вложение инвестиций в компанию и т.д.) подлежит в первую очередь исходя из положений Конвенции (приоритет Конвенции над внутренним законодательством Российской Федерации).

Содержание соответствующих положений не позволяет толковать их расширительно, а именно приравнивать косвенное участие соответствующего лица в капитале к прямому участию.

Контекст соответствующих норм и буквальное содержание понятия «прямое участие», «вложение инвестиций в компанию» не создает какую-либо правовую неопределенность в понимании данного понятия, что исключает возможность в принципе обращения к нормам внутреннего законодательства в целях толкования данного понятия.

Исходя из вышеизложенного, прямо следует вывод о том, что при применении «сквозного» подхода в части иностранного лица, имеющего фактическое право на


доход в виде дивидендов, не являющегося прямым участником (в определенной доле) в капитале российской организации, соответствующая льготная ставка налога у источника выплаты (если для ее применения по СИДН требуется прямое участие лица в капитале выплачивающей дивиденды организации) не подлежит применению.

Указанные выводы соответствуют позиции Минфина РФ, который неоднократно указывал на невозможность применения льготных ставок к косвенным участникам, если по соответствующему СИДН требуется прямое участие в капитале выплачивающей дивиденды компании.

Данная позиция, например, приведена в части СИДН: с Испанией (в письме от 07.12.2016 N 03-08-05/73316), со Швейцарией (в письме от 30.12.2019 № 03-0805/103326), с Финляндией (в письме от 08.11.2019 № 03-08-05/86254), со Швецией (в письме от 17.02.2020 № 03-08-13/11147).

Относительно представленных обществом в судебном заседании от 26.04.2023 сертификатов налогового резидентства Danone S.A. (Франция) за 2016 -2018 гг. установлено следующее.

Сертификаты налогового резидентства не содержат информации о соблюдении обществом условия (ii) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции, а именно: что компания Danone S.A. подлежит обложению налогом на прибыль организаций в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов.

Относительно ссылки общества в обоснование своей позиции на дела № А40176513/2016 (по заявлению АО «Каширский двор – Северянин») и № А56-44788/2018 (по заявлению ООО «Логистический парк «Янино») установлено следующее.

В данных делах рассматривались иные фактические обстоятельства, не соотносимые с настоящим спором, а именно исследовался вопрос соответствия/ несоответствия условию о вложении иностранной компанией в капитал российской компании в целях применения СИДН.

При этом в указанных делах налогоплательщики применяли СИДН, заключенные Россией с Финляндией и Австрией.

Инспекция особо обращает внимание, что условие о вложении иностранной компанией в капитал российской компании, рассматриваемое в вышеуказанных судебных делах, аналогичным образом предусмотрено в условии (i) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Конвенции с Францией и в настоящем деле нет спора относительно соблюдения этого условия.

Инспекцией установлено, что АО «Данон Россия» перечислило в период 2016 – 2018 гг. в адрес Danone S.A. (Франция) выплаты за внутригрупповые услуги (консультационные услуги), которые компания Danone S.A. (Франция) фактически не оказывала, в связи с чем Инспекция переквалифицировала данные выплаты в дивиденды.

Дивиденды облагаются налогом у источника выплаты в соответствии со статьей 10 Конвенции.

Для применения налоговой ставки 5%, предусмотренной подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 «Дивиденды» Конвенции, необходимо одновременное соблюдение двух условий:

(i) фактическим получателем является компания, которая вложила инвестиции в компанию, выплачивающую дивиденды, независимо от формы или вида этих инвестиций, общей стоимостью не менее 500 000 французских франков или эквивалентную сумму в другой валюте, при том, что стоимость каждой инвестиции оценивается на дату ее осуществления; и

(ii) фактическим получателем является компания, которая подлежит обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным


налоговым законодательством Договаривающегося государства, чьим резидентом она является, и которая освобождается от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов;

b) 10 процентов валовой суммы дивидендов, если выполняются только условия (i) подпункта a) или только условия (ii) подпункта a);

c) 15 процентов валовой суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Инспекцией по результатам проверки получены доказательства и представлены в материалы настоящего дела, прямо подтверждающие, что общество неправомерно применило ставку 5%, предусмотренную подпунктом «а» пункта 2 статьи 10 «Дивиденды» Конвенции.

Таким образом, в настоящем деле предметом спора является несоблюдение обществом условия (ii) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 «Дивиденды» Конвенции для применения налоговой ставки 5%.

Кроме того, общество в обоснование своей позиции уже ссылалось на дела № А40-176513/2016 (по заявлению АО «Каширский двор – Северянин») и № А5644788/2018 (по заявлению ООО «Логистический парк «Янино») в Девятом арбитражном апелляционном суде при рассмотрении аналогичного спора по делу № А40-133176/22-116-2258 (по заявлению АО «Данон Россия»).

Однако Девятый арбитражный апелляционный суд не принял данные доводы общества и поддержал позицию инспекции, отказав в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объёме (Резолютивная часть оглашена на судебном заседании 05.06.2023).

Для соблюдения условия (ii) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 «Дивиденды» Конвенции необходимо, чтобы Danone S.A. (Франция) подлежала обложению налогом на прибыль в соответствии с режимом общего права, предусмотренным налоговым законодательством Франции и освобождалась от уплаты этого налога из расчета этих дивидендов, полученных от ООО «Данон Индустрия».

Вместе с тем, по рассматриваемому вопросу в отношении АО «Данон Россия» Минфин России проконсультировался с компетентным органом Французской Республики с целью устранения проблем, возникающих при применении Конвенции, который сообщил, что режим общего права (режим налогообложения материнской и дочерней компаний), предусмотренный статьями 145 и 216 Налогового кодекса Франции, не применяется к случаям косвенного участия материнской компании в дочерней компании.

Судебная практика по аналогичным обстоятельствам при определении правомерности применения условия (ii) подпункта «а» пункта 2 статьи 10 «Дивиденды» Конвенции с Францией для применения налоговой ставки 5% также исходит из того, что условия должны соблюдаться одновременно.

Суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в ч. 2 ст. 71 АПК РФ, признает необоснованными требования АО «Данон Россия» к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 о признании недействительным решения от 08.11.2021 № 2.20-14/1414 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в части п. 2.3.2).

Государственная пошлина распределяется по правилам АПК РФ и подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 65, 75, 110, 165, 167, 170, 176, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления АО «Данон Россия» отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд со дня изготовления решения в полном объеме.


Судья Г.Э. Смирнова