Постановление от 10 апреля 2018 г. 13 ААС (Тринадцатый арбитражный апелляционный суд)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-63728/2017
11 апреля 2018 года
г. Санкт-Петербург


Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2018 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Лопато И.Б., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Сивцевой П.С.,

при участии:

от заявителя: ФИО1, по доверенности от 01.09.2017

от ответчика: ФИО2, по доверенности от 26.03.2018

от 3-го лица: ФИО3, по доверенности от 18.07.2017


рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4443/2018) ООО "Частная пивоварня "Афанасий" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.01.2018 по делу № А56-63728/2017 (судья Гуляев С.Б.), принятое


по заявлению ООО "Частная пивоварня "Афанасий"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "Объединенные пивоварни Хейнекен"


об оспаривании решения и предписания

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Частная пивоварня «Афанасий» (далее – заявитель, ООО «Частная пивоварня «Афанасий», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 14.12.2016 № 78/27751/16 по делу №1-14.2-388/78-01-16, предписания Управления от 14.12.2016 №78/27753/16 по делу №1-14.2-388/78-01-16, а также о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС) от 30.03.2017 № АД/2320396/17.

Арбитражный суд города Москвы определением от 19.06.2017 выделил по делу № А40-68620/2017 требования к Управлению о признании недействительными решения Управления от 14.12.2016 №78/27751/16 по делу №1-14.2-388/78-01-16 и предписания Управления от 14.12.2016 №78/27753/16 по делу №1-14.2-388/78-01-16 в отдельное производство и направил данные выделенные требования по подсудности в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Определением от 24.08.2017 Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области принял заявление Общества и возбудил производство по делу о признании недействительными решения от 14.12.2016 № 78/27751/16 по делу № 1-14.2-388/78-01-16 и предписания Управления от 14.12.2016 № 78/27753/16 по делу № 1-14.2-388/78-01-16.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Объединенные пивоварни Хейнекен» (далее – ООО «Объединенные пивоварни Хейнекен», ООО «ОПХ»).

Решением суда от 09.01.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО «Частная пивоварня «Афанасий» направило апелляционную жалобу, в которой (с учетом дополнения) просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы Общество указывает, что ссылка УФАС на наличие у заявителя преимущества в виде меньшей налоговой ставки по акцизу на медовуху, чем на пиво, что образует экономию на акцизных платежах, бездоказательна ввиду отсутствия сопоставления издержек и расходов указанных напитков, кроме того, Управлением в действиях Общества не установлен состав недобросовестной конкуренции, предусмотренный статьей 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы. Представители УФАС и третьего лица возразили против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных отзывах.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, Управлением в отношении ООО «Частная пивоварня «Афанасий» было вынесено предупреждение от 17.05.2016 № 78/10450/16 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с указанным предупреждением ООО «Частная пивоварня «Афанасий» необходимо было в срок до 01.07.2016 осуществить действия по удалению из публичного доступа, в том числе с сайта с доменным именем www.afanasy.ru, информации о том, что медовуха «Охота нашего! Крепкое» является пивом.

ООО «Частная пивоварня «Афанасий» письмом от 04.07.2016 сообщило в Управление в установленный срок об устранении указанных в предупреждении от 17.05.2016 № 78/10450/16 нарушений.

15.07.2016 № 294/16 Управление издало приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО «Частная пивоварня «Афанасий» статьи 14.2 Закона № 135-ФЗ.

Решением Управления от 14.12.2016 № 78/27751/16 по делу № 1-14.2-388/78-01-16 в действиях ООО «Частная пивоварня «Афанасий» признано нарушение статьи 14.2 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в распространении ООО «Частная пивоварня «Афанасий» в сети «Интернет» информации о том, что медовуха «Охота нашего! Крепкое» является пивом.

Обществу выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона № 135-ФЗ от 14.12.2016 № 78/27753/16 по делу № 1-14.2-388/78-01-16, которым ООО «Частная пивоварня «Афанасий» в срок до 20.02.2017 предписано прекратить нарушение статьи 14.2 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в распространении ООО «Частная пивоварня «Афанасий» в сети «Интернет» информации о том, что медовуха «Охота нашего! Крепкое» является пивом, а именно: изъять из публичного доступа в сети «Интернет», в том числе, на страницах сайтов, указанных в решении по делу № 1-14.2-388/78-01-16, информацию о том, что медовуха «Охота нашего! Крепкое» является пивом.

Не согласившись с названными решением и предписанием УФАС, Общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона № 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии со статьей 14.2 Закона № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении:

1) качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

2) количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

3) места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;

4) условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

Согласно положениям статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20.03.1883) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В статье 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее - Закон № 171-ФЗ) приведены основные понятия, используемые в данном законе.

Алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации.

Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха (пункт 7 статьи 2 Закона № 171-ФЗ).

Медовуха (медовый напиток) - алкогольная продукция с содержанием этилового спирта от 1,5 процента до 6 процентов объема готовой продукции, произведенная в результате брожения медового сусла, содержащего не менее 8 процентов меда, с использованием или без использования меда для подслащивания и иных продуктов пчеловодства, растительного сырья, с добавлением или без добавления сахаросодержащих продуктов, без добавления этилового спирта (пункт 12.6 статьи 2 Закона № 171-ФЗ).

Пиво - алкогольная продукция с содержанием этилового спирта, образовавшегося в процессе брожения пивного сусла, которая произведена из пивоваренного солода, хмеля и (или) полученных в результате переработки хмеля продуктов (хмелепродуктов), воды с использованием пивных дрожжей, без добавления этилового спирта, ароматических и вкусовых добавок (пункт 13.1 статьи 2 Закона № 171-ФЗ).

Согласно ответу ООО «Частная пивоварня «Афанасий» (вх.№9549/16 от 21.04.2016) на запрос Управления Общество осуществляет оптовую продажу продуктов питания в Тверской области. При этом покупатели данной продукции находятся в различных регионах России, их расположение ООО «Частная пивоварня «Афанасий» определило как географию реализации своей продукции.

ООО «ОПХ» в Управление представлены чеки, согласно которым продукция Общества может быть приобретена в Санкт-Петербурге.

Управлением установлено, что ООО «ОПХ» и Общество являются конкурентами на рынке по производству и продаже пива и напитков брожения на территории России, в том числе в г. Санкт-Петербург и Тверской области.

Материалами дела установлено, что ООО «Частная пивоварня «Афанасий» распространяло в сети Интернет информацию о том, что медовуха «Охота нашего! Крепкое» является пивом.

Сертификат соответствия № РОСС RU.АЕ67.Н04067, декларация соответствия RU Д-RU.АЕ67.В01007, пояснения самого Общества подтверждают, что данная медовуха является именно медовухой, а не пивом.

Распространение Обществом в сети Интернет информации о том, что медовуха «Охота нашего! Крепкое» является пивом, вводит в заблуждение потребителей пива, формирует спрос на данную продукцию именно как на пиво, и правомерно признано Управлением недобросовестной конкуренцией, поскольку направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречит законодательству Российской Федерации, требованиям добропорядочности, и может причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам.

В силу статьи 14.2 Закона № 135-ФЗ действия, составляющие недобросовестную конкуренцию, имеют место независимо от того, насколько именно они повлияли на получение виновным лицом преимуществ перед конкурентами.

Письмом от 01.04.2016 №190-С АО «РСИЦ» сообщило, что регистратором доменного имени www.afanasy.ru является ООО «Частная пивоварня «Афанасий».

Между тем Общество утверждает, что информация о том, что медовуха «Охота нашего! Крепкое» является пивом, на сайте www.afanasy.ru никогда не размещалась, информационный ресурс www.en-afanasy.ru является англоязычным сайтом, информация на котором не предназначена для российских пользователей.

Вместе с тем согласно материалам дела было зафиксировано, что соответствующая информация в составе статьи была размещена на русском языке, сайт доступен для просмотра на территории Российской Федерации, а закон не устанавливает национальную принадлежность потребителей и их языковые навыки в качестве признака нарушения требований антимонопольного законодательства, поскольку правовое значение имеет возможность введения в заблуждение любого потребителя, который находится в границах соответствующего товарного рынка. Такими потребителями могут быть граждане иностранных государств, находящиеся на территории Российской Федерации, а также российские потребители, владеющие иностранным языком, а также иностранные потребители, находящиеся за пределами территории Российской Федерации, но формирующие представление о товарном предложении на российском рынке.

Кроме того, на англоязычной странице в ее шапке имеется интерактивный элемент интерфейса сайта, который «переводит» страницу на русский язык (переключатель в форме «RU|ENG»).

В ходе рассмотрения дела Управлением установлено, что Общество распространило информацию о том, что медовуха «Охота нашего! Крепкое» является пивом, так же на следующих страницах в сети Интернет: https://vk.com/afanasy_voice?w=wall10473589_742,https://ok.ru/profile/333347341687/statuses/65256130344311, http://maclarin.ru/novosti-regiona/nashi-novosti/162-zapadnye-burzhui-napali-na-afanasij, https://vk.com/wall328082409_2300, https://vk.com/wall-27947528_4001.

ООО «Частная пивоварня «Афанасий» указывает на то, что не распространяло информацию через названные страницы в сети Интернет, не располагает информацией об указанных информационных ресурсах и не имеет сведений об их владельце, а также не может влиять на ФИО4

Между тем согласно пункту 1 части 1 статьи 9 Закона № 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

ФИО4 и Общество входят в одну группу лиц. Согласно информации Единого государственного реестра юридических лиц уставной капитал ООО «Частная пивоварня «Афанасий» составляет 12 000 000 руб., единственным участником данного Общества является ФИО4.

В этой связи действия ФИО4 (учредитель ООО «Никитин» и ООО «Частная пивоварня «Афанасий») и заявителя следует считать как действия единого хозяйствующего субъекта.

Согласно материалам дела на главной странице сайта www.afanasy.ru размещена ссылка на страницу vk.com/holdingafanasy. При этом в данной группе имеется запись на странице https://vk.com/wall-27947528_4001 (указана в решении). Также в данной группе указана ссылка на страницу ФИО4 (https://vk.com/maclarin). На его странице есть запись, размещение которой признано актом недобросовестной конкуренции. Также на странице ФИО4 имеется ссылка на его сайт maclarin.ru. Внизу сайта ФИО4 имеются ссылки на аккаунты данного гражданина в социальных сетях, с использованием которых и была размещена информация о принадлежности медовухи «Охота нашего! Крепкое» к пиву.

Согласно информации сервиса «Who Is», размещенному на сайте с доменным именем whois-service.ru, доменное имя maclarin.ru делегировано ООО «НиктинН». Оно входит в одну группу лиц с ФИО4 и ООО «Частная пивоварня «Афанасий».

Информация, распространенная через группу «Холдинг Афанасий» в социальной сети «ВКонтакте», может быть признана распространенной Обществом, поскольку указанная группа может быть признана «официальной» группой заявителя в соответствующей социальной сети. Основаниями для этого могут выступать, в частности, взаимные указания ссылок на официальный сайт www.afanasy.ru в указанной группе в социальной сети и указание ссылки на группу в социальной сети https://vk.com/holdingafanasv на официальном сайте заявителя.

В этой связи Управление обоснованно указало, что действия ФИО4 не могут рассматриваться отдельно от деятельности ООО «Частная пивоварня «Афанасий».

Согласно части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. При этом Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

Одним из признаков недобросовестной конкуренции является тот факт, что действия, например, заявителя, были направлены на необоснованное получение им преимуществ в предпринимательской деятельности. Вместе с тем Закон о защите конкуренции не связывает данные преимущества исключительно с получением денежной прибыли непосредственно, преимущества могу заключаться, в частности, в вытеснении конкурента с рынка, увлечении своей клиенткой базы и т. д.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, для целей рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства достаточно получить подтверждение того факта, что пивоварня «Афанасий» в результате акта недобросовестной конкуренции получила преимущества, но не размер таких преимуществ. Точный размер полученного дохода в результате незаконной деятельности необходимо установить лишь в том случае, если антимонопольный орган решит выдать предписание, согласно которому ответчик должен перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от акта недобросовестной конкуренции (часть 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции).

Из материалов дела следует и не оспаривается заявителем, что пивоварня «Афанасий» сообщила неограниченному кругу потребителей о свойствах свой продукции, которыми эта продукция на самом деле не обладает. Данными действиями заявитель существенно повысил привлекательность медовухи «ОХОТА НАШЕГО! Крепкое» в восприятии потребителей, поскольку, как не отрицается самим Обществом, пиво в России гораздо популярнее медовухи.

Данные факты однозначно свидетельствуют о наличии у заявителя намерений получения преимуществ перед конкурентами. Учитывая, что разумность участников гражданского оборота предполагается, а ООО «Частная пивоварня «Афанасий» является профессиональным участником соответствующего рынка, который должен был знать о несоответствии между реальными характеристиками продукта и доносимой до потребителей информации, а также о последствиях таких действий с точки зрения формирования спроса на продукцию ООО «Частная пивоварня «Афанасий» и его конкурентов и разнице сопутствующей разным категориям товаров налоговой нагрузки на производителей, направленность действий ООО «Частная пивоварня «Афанасий» на получение необоснованных преимуществ перед другими участниками рынка была правомерно установлена Управлением.

Общество, указав в апелляционной жалобе, что право суда дать оценку представленным в материалы дела доказательствам не должно влечь за собой возложение на суд компетенции антимонопольного органа по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, не учитывает, что само направило в суд первой инстанции ходатайство от 27.10.2017 (т.3, л.д.97) об истребовании у ООО «ОПХ» доказательств, подтверждающих конкурентное преимущество и выгоду, полученную заявителем, поставив данный вопрос на обсуждение сторонами.

При указанных выше обстоятельствах Управление правомерно установило в действиях заявителя нарушение требований статьи 14.2 Закона № 135-ФЗ, следовательно, решение и предписание УФАС вынесены в полном соответствии с требованиями Закона. Самостоятельных оснований к оспариванию предписания (в силу неправомочности, неисполнимости и т.д.) заявитель не приводит.

При таких обстоятельствах решение суда является правильным, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем оснований для отмены решения суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену судебного акта, не допущено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.01.2018 по делу № А56-63728/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

И.Б. Лопато

А.Б. Семенова