Решение от 6 марта 2020 г. по делу № А40-270695/2019

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-270695/19-92-2164
06 марта 2020 г.
г. Москва


Резолютивная часть объявлена 21 февраля 2020 года

Решение изготовлено в полном объеме 06 марта 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «АГАС ТРАССТРОЙ»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, ГБУ г. Москвы «Автомобильные дороги Северо-Восточного административного округа»

о признании незаконным отказа от заключения государственного контракта, признании незаконным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, дов. № б/н от 29.01.2019г., диплом),

от ответчиков:

ГБУ г. Москвы «Автомобильные дороги Северо-Восточного административного округа»: ФИО3 паспорт, дов. № 149 от 08.11.2019г., диплом (до перерыва); ФИО4 дов. от 08.11.2019 №151, диплом (после перерыва);

от УФАС по Москве: ФИО5 дов. от 27.12.19 №03-77, диплом (до перерыва); ФИО6 дов. от 27.12.2019 №03-74, диплом (после перерыва);

УСТАНОВИЛ:

В судебном заседании 17.02.2020 объявлен перерыв до 21.02.2020 г.

ООО «АГАС ТРАССТРОЙ» (далее - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, ГБУ г. Москвы «Автомобильные дороги Северо-Восточного административного округа» об оспаривании решения от 25.07.2019 г. по делу №077/10/19-5490/2019, признании незаконным отказа от заключения государственного контракта.

В судебном заседании представитель общества требования поддержал по доводам заявления.

Представители ответчиков с заявленными требованиями не согласились по доводам, изложенным в отзывах.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявленные требования не подлежащими удовлетворению ввиду нижеследующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 07.03.2019 Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Автомобильные дороги Северо-Восточного административного округа» (Далее – «Ответчик 1») на официальном сайте единой информационной системы (далее ЕИС) в сфере закупок www.zakupki.gov.ru разместило извещение о проведении Аукциона.

29.03.2019 в соответствии с протоколом подведения итогов электронного Аукциона № 0373200017519000150-3, заявка ООО «Агас Трансстрой» (Далее – «Истец») определена аукционной комиссией соответствующей требованиям аукционной документации и Закону о контрактной системе, Истец признан победителем данного Аукциона.

В установленные частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе сроки, Ответчик 1 направил 01.04.2019 проект контракта без своей подписи для подписания победителем Аукциона.

08.04.2019 Истец разместил в ЕИС Протокол разногласий.

08.04.2019 Ответчик 1 повторно направил проект контракта с учетом разногласий Участника закупки.

09.04.2019 Истцом подписан проект государственного контракта, в качестве подтверждения обеспечения его исполнения направлена банковская гарантия (исх. от 09.04.2019 №75093-БГ/19) (далее – Банковская гарантия), выданная ПАО АКБ «Металинвестбанк».

11.04.2019 Ответчиком 1 был составлен протокол (№4) отказа от заключения государственного контракта с победителем аукционов – Истцом. В качестве основания отказа Ответчик указал, что Исполнитель в установленный регламентированный срок не разместил в ЕИС документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта с учётом положений статьи 37 Закона о контрактной системе.

15.04.2019 Истцом подана жалоба (вх. № 20590/19) на действия Ответчика 1 в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (Далее – «Ответчик 2), по результатам рассмотрения которой Ответчиком 2 вынесено решение по делу №077/06/57-2020/2019 о признании ее необоснованной (исх. от 17.05.2019 №23800/19).

26.08.2019 Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве вынесено решение по делу № 077/10/19-5490/2019 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта, которым Истец был включен в реестр недобросовестных поставщиков.

Истец, посчитав действия ответчиков незаконными, обратился в суд с рассматриваемыми требованиями.

Судом проверено и установлено, что срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Заявитель утверждает, что ГБУ «Автомобильные дороги СВАО необоснованно отклонена представленная в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия.

29 марта 2019г. состоялся электронный аукцион на право заключениегосударственного контракта на выполнение работ по комплексномблагоустройству бульвара и озелененной территории вдоль 3-й Северной линии врайоне Северный, согласно которому, победителем было признано ООО «АГАСТРАССТРОЙ».

01.04.2019г. ГБУ «Автомобильные дороги СВАО», в соответствии с ч.2 ст.83. Закона о контрактной системе, разместило проект контракта без своей подписи.

В соответствии с ч.3 ст.83.2 Закона о контрактной системе, в течение пяти днейс даты размещения Заказчиком в единой информационной системе проектаконтракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электроннойподписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадкеподписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставлениеобеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено визвещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий,предусмотренный ч .4 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

08.04.2019г. ООО «АГАС ТРАССТРОИ» разместило в ЕИС протоколразногласий.

08.04.2019г. ГБУ «Автомобильные дороги СВАО» повторно направлен проектконтракта, с учетом разногласий участника закупки.

09.04.2019г. исполнителем подписан проект государственного контракта, вкачестве подтверждения обеспечения его исполнения направлена банковскаягарантия №75093-БГ/19 от 09.04.19г., выданная ПАО АКБ «Металлинвестбанк».

В соответствии с ч.1 ст.96 Федерального закона №44-ФЗ «О контрактнойсистеме в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных имуниципальных нужд», Заказчиком в извещении об осуществлении закупки,документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие вопределении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должнобыть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключениемслучаев, предусмотренных ч.2 настоящей статьи.

В соответствии с п.28 «Приложения» Документации по проведению открытогоаукциона в электронной форме, проект контракта является обязательнымприложением, прикладываемым Заказчиком к документации о закупке.

В ст.9 «Обеспечение исполнения контракта» проекта контракта указано:«Обеспечение исполнения Контракта распространяется на случаи неисполнения илиненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств по Контракту, неуплатыПодрядчиком неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, а такжеубытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащимисполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту».

В банковской гарантии от 09.04.19г. №75093-БГ/19 отсутствует указание наналичие обязательства гаранта уплатить суммы убытков, понесенных заказчиком всвязи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своихобязательств по Контракту. При этом п.3 вышеуказанной гарантии содержитзакрытый перечень обстоятельств, при наступлении которых Гарантомвыплачивается Бенефициару сумма гарантии или ее часть, в частности п.п.3.3гарантии предусматривает наличие обязательств Гаранта по уплате суммы убытков(за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причинеего неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом.

Таким образом, в соответствии с условиями гарантии, обязательства Гарантане распространяются на упущенную выгоду Бенефициара, а возникновениеобязанности по уплате суммы убытков возникает исключительно в случаерасторжения Контракта по причине его неисполнения или ненадлежащегоисполнения Принципалом.

В соответствии с ч.5 ст.96 Закона о контрактной системе, в случаенепредставления участником закупки, с которым заключается контракт,обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключенияконтракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч.5 ст.45 Закона о контрактной системе. Заказчикрассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контрактабанковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня еепоступления.

На основании ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключаетсяпосле предоставления участником закупки, с которым заключается контракт,обеспечения исполнения контракта в соответствии с законом о контрактнойсистеме.

В ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе, Банковская гарантия должна бытьбезотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику вустановленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, илисумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случаененадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствиисо статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечиваетсябанковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процентаденежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта побанковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, накотором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываютсяоперации со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Заявитель утверждает, что ГБУ «Автомобильные дороги СВАО» в трехдневный срок со дня поступления банковской гарантии, установленный ч.7 ст.45 Закона о контрактной системе, не проинформировало в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

В соответствии с ч.5 ст.96 Закона о контрактной системе, в случаенепредставления участником закупки, с которым заключается контрактобеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключенияконтракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч.5 ст.45 Закона о контрактной системе. Заказчикрассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контрактабанковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня еепоступления.

На основании ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с законом о контрактной системе.

11.04.2019г. Заказчиком составлен протокол (№4) отказа от заключенияконтракта с победителем аукциона ООО «АГАС ТРАССТРОИ», посколькуИсполнителем в установленный регламентированный срок не размещен в ЕИСдокумент, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта с учетом положений ст.37 Закона о контрактной системе и контрактнойдокументации.

12.04.19 г. протокол признания участника уклонившимся от заключенияконтракта №ППУ1, с указанием причин, послуживших основанием для отказа, размещен в Единой информационной системе.

Денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта на расчетный счет Заказчика не поступали.

15.04.2019г. в УФАС по г. Москве, ООО «АГАС ТРАССТРОИ» подавалась жалоба на действия ГБУ «Автомобильные дороги СВАО», по результатам рассмотрения которой вынесено решение о признании жалобы необоснованной (№077/06/57-2020/2019).

25.07.2019г. УФАС по г. Москве вынесено решение, согласно которому, ООО «АГАС ТРАНССТРОЙ» включено в реестр недобросовестных поставщиков, сроком на два года.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ГБУ «Автомобильные дороги СВАО» (далее — заказчик, учреждение) о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с представлением банковской гарантии, не соответствующей требованиям документации и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган согласился с заказчиком, признав заявителя уклонившимся от заключения контракта и включил сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков на основании ст. 104 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с выводом антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного решения незаконным, ссылаясь на несоответствие решения антимонопольного органа фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на неполное выяснение комиссией антимонопольного органа всех обстоятельств, имеющих значение для данного дела. Так, общество настаивает на полном соответствии представленной банковской гарантии требованиям закупочной документации и Закона о контрактной системе.

Более того, заявитель указывает на то, что после признания банковской гарантии ненадлежащей, заказчик в нарушение п. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе не уведомил общество в течении трех дней о причинах непринятия данного обеспечения.

Изложенные обстоятельства, по мнению заявителя, доказывают незаконность оспариваемого решения.

В контексте положений ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Как следует из материалов дела, 07.03.2019 учреждением на официальном сайте закупок размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по комплексному благоустройству бульвара и озелененной территории вдоль 3-й Северной линии в районе Северный, (реестровый № 0373200017519000150).

Протоколом подведения итогов аукциона от 29.03.2019 № 0373200017519000150-3 заявитель признан победителем названной конкурентной процедуры.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Согласно ч. 3 ст. 83.2 вышеназванного закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Согласно материалам дела, учреждение 01.04.2019 направило обществу проект государственного контракта.

В свою очередь 08.04.2019 заявитель разместил в ЕИС протокол разногласий к нему.

Заказчик 08.04.2019 повторно направил проект контракта с учетом разногласий заявителя.

Впоследствии 09.04.2019 заявителем подписан проект государственного контракта. В качестве подтверждения обеспечения его исполнения обществом направлена банковская гарантия (исх. от 09.04.2019 № 75093-БГ/19; далее — Банковская гарантия, выданная ПАО АКБ «Металлинвестбанк».

Вместе с тем, 11.04.2019 заказчиком составлен протокол (№ 4) отказа от заключения государственного контракта с победителем аукционов — ООО «Агас Трансстрой», поскольку заявителем в установленный регламентированный срок не размещен в ЕИС документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта с учетом положений ст. 37 Закона о контрактной системе и контрактной документации.

Указанное обстоятельство послужило основанием для проведения проверки факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта, в результате которой сведения о заявителе внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из фактических обстоятельств дела, основанием для непринятия обеспечения исполнения контракта послужили условия банковской гарантии согласно которым, обязательства гаранта не распространяются на упущенную выгоду бенефициара, а возникновение обязанности по уплате суммы убытков возникает исключительно в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения.

Согласно п. 9.2 проекта государственного контракта обеспечение его исполнения распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту, неуплаты подрядчиком неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом, а также убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Таким образом, названное требование носит для участника закупки, с которым заключается государственный контракт, обязательный характер и должно быть включено в банковскую гарантию.

Вместе с тем, согласно условиям представленной заявителем гарантии, обязанность гаранта по уплате суммы убытков понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением принципалом своих обязательств не распространяется на упущенную выгоду.

Таким образом, банковская гарантия, представленная заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, не содержит обязательств, указанных в п. 9.2 проекта государственного контракта.

В то же время, оценивая содержание п. 9.2 ст. 9 проекта государственного контракта в совокупности и взаимной связи всех приведенных в нем требований, следует отметить, что варианты 1 и 2 различаются между собой исключительно формой представления обеспечения исполнения контракта и порядком обращения на него взыскания, однако требования к содержанию такого обеспечения являются общими для обоих вариантов его представления, поскольку указания обратного положения приведенного пункта проекта государственного контракта не содержали.

Более того, требования о покрытии обеспечением исполнения контракта понесенных заказчиком убытков равным образом предъявляются к обеспечению в виде денежных средств и обеспечения в виде банковской гарантии.

На основании изложенного, оценивая содержание приведенного пункта проекта государственного контракта, следует признать, что требование о покрытии обеспечением исполнения контракта суммы понесенных заказчиком убытков в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту было относимо к обоим вариантам предоставления участником закупки своего обеспечения исполнения контракта.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В свою очередь, в силу ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Из буквального толкования условий Банковской гарантии от 09.04.2019 № 75093-БГ/19 следует, что ее действие распространяется исключительно на случаи неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по государственному контракту, обусловивших расторжение заказчиком с ним государственного контракта и не покрывает упущенную выгоду заказчика.

При этом, возможности получить выплаты по этой банковской гарантии в случае возникновения у него убытков вследствие такого неисполнения/ненадлежащего исполнения без инициирования процедуры его расторжения заказчик лишен, поскольку банковской гарантией такая возможность не предусмотрена. В то же время, согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Таким образом, как следует из материалов дела, заявителем представлена банковская гарантия, которая не только не соответствовала требованиям аукционной документации, но и ухудшала положение заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации, поскольку условия представленной обществом банковской гарантии лишает учреждение права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую заказчик может требовать ко взысканию по указанной гарантии.

На основании изложенного, учитывая несоответствие Банковской гарантии от 09.04.2019 № 75093-БГ/19 требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята учреждением в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта, а у антимонопольного органа, в свою очередь, отсутствовали правовые основания для понуждения учреждения к принятию этой банковской гарантии, ввиду чего административный орган обоснованно согласился с действиями государственного заказчика по отказу в ее принятии.

Доводы заявителя о нарушении заказчиком срока направления контракта после признания общества победителем проведенной процедуры не имеет правового значения в рассматриваемом случае, поскольку антимонопольным органом был установлен факт уклонения общества от заключения контракта в связи с предоставлением ненадлежащего обеспечения исполнения обязательств, что само по себе является самостоятельным основанием для рассмотрения уполномоченным органом вопроса о внесении соответствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, доводы заявителя о том, что заказчик в нарушение п.п. 5, 7 ст. 45 Закона о контрактной системе не уведомил общество о несоответствии банковской гарантии аукционной документации и тем сам общество было лишено возможности предоставить надлежащее обеспечение, не могут быть приняты ввиду следующего.

Согласно ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 названной статьи закона, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Вместе с тем, приведенной нормой права не определен перечень способов такого информирования, ввиду чего выбор соответствующего способа информирования принадлежит государственному заказчику.

В этой связи доводы требования ч. 7 ст. 45 упомянутого закона по извещению победителя закупки об отказе в принятии представленной им банковской гарантии исполнены заказчиком путем составления протокола о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта. При этом, в протоколе заказчик указал, что причиной принятия такого решения послужило ненадлежащее обеспечение.

Таким образом, общество было поставлено в известность о принятом заказчиком решении в установленные сроки и надлежащим образом. Своевременное опубликование протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта свидетельствует о надлежащем информировании победителя о недостатках обеспечения, а равным образом, и информирования о недостатках обеспечения (несоответствия банковской гарантии требованиям документации). Такой правовой подход нашел свое отражение в судебных актах арбитражных судов Московского округа по дела № А40-308942/18; № А40-224589/18; № А40-197385/17.

При этом не имеют значения дальнейшие намерения общества ввиду отсутствия законодательной обязанности заказчика принимать какое-либо иное (новое) обеспечение после обнаружения недостатков в первом.

Кроме того, сроки на подписание контракта и представление иного обеспечения после отказа учреждения в любом случае истекли. По этим же основаниям суд отклоняет довод заявителя о том, что в случае своевременного информирования его о причинах непринятия гарантии, он представил бы надлежащее обеспечение.

Данные аргументы носят вероятностный характер. Более того, положениями ст. 83.2 Закона о контрактной системе в принципе не предусмотрена возможность осуществления какого-либо взаимодействия между заказчиком и участником закупки вне официального обмена документами посредством электронной торговой площадки. В свою очередь, заявителю, как профессиональному участнику рассматриваемых правоотношений, было известно о правовых последствиях непредставления со своей стороны обеспечения исполнения государственного контракта, равно как и о невозможности со стороны заказчика принимать у него какие-либо документы, минуя электронную площадку, в связи с чем приведенные заявителем в указанной части доводы о проявленной им добросовестности в ходе заключения государственного контракта не свидетельствуют.

В этой связи, доводы заявителя о неправомерности действий заказчика, не известившего общество о пороках обеспечения надлежащим образом и своевременно, не принимаются судом в качестве правового обоснования незаконности оспариваемого акта.

Кроме того, обращает на себя внимание и то обстоятельство, что в силу ч. 4 ст. 96 названного закона контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Таким образом, законодателем предусмотрена безусловная обязанность победителя закупки предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательств в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

В то же время, недобросовестность юридического лица определяется не его виной, как субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

В настоящем случае заявитель безразлично отнесся к обязанности по проверке прилагаемых к подписанному контракту документов.

Вместе с тем, действуя добросовестно и разумно, заявитель при получении гарантии был обязан проверить соответствие ее условий требованиям аукционной документации и Закона о контрактной системе, поскольку обязанность по представлению надлежащего обеспечения лежит именно на победителе конкурентной процедуры.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята учреждением в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, действия заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок не противоречили, а потому у контрольного органа отсутствовали правовые основания для отказа учреждению во включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В то же самое время, оценивая в настоящем случае действия заявителя в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, административный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что заявителю кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено. Ответственность за представление ненадлежащей банковской гарантии несет именно потребитель

Вместе с тем, действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовало обеспечение исполнения государственного контракта.

В то же время, необходимо отметить, что, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта, то есть заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности, и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Таким образом, заявитель обоснованно признан уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок включены в реестр недобросовестных поставщиков.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу об отсутствии предусмотренных ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для признания оспариваемого отказа незаконным, в связи с чем заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 64, 65, 71, 75, 110, 123, 137, 156, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ

РЕШИЛ:

Отказать в иске ООО «АГАС ТРАССТРОЙ» к ГБУ г. Москвы «Автомобильные дороги Северо-Восточного административного округа» об оспаривании отказа в заключении государственного контракта (протокол от 11.04.2019 №4, реестровый номер торгов 0373200017519000150).

Проверив на соответствие действующему законодательству РФ, отказать в удовлетворении заявления ООО «АГАС ТРАССТРОЙ» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве об оспаривании решения от 25.07.2019 г. по делу №077/10/19-5490/2019.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Уточкин И.Н.