Решение от 12 мая 2017 г. по делу № А40-3683/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru И М Е Н Е М Р О С С И Й С К О Й Ф Е Д Е Р А Ц И И
Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-3683/2017-21-34
г. Москва
12 мая 2017 г.
Резолютивная часть решения объявлена 11 мая 2017 г. Полный текст решения изготовлен 12 мая 2017 г. Арбитражный суд в составе: Председательствующего судьи Каменской О.В.

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Самодуровой О.В. Рассматривает в открытом судебном заседании суда дело по иску (заявлению) ООО «ТОЛМС» (ИНН 5050077777, ОГРН 1095050002882)

к ФАС России (125993, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11)

3-е лицо Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (107078, г.Москва, Мясницкий проезд, д.4, стр.1).

о признании незаконными действий В судебное заседание явились: от истца (заявителя) – Попов А.В. (по дов. от 21.02.2017г.) от ответчика – неявка (изв.) 3-е лицо – Михалева Н.А. (по дов. от 28.12.2016г.) суд УСТАНОВИЛ:

По уточненным требованиям, принятым судом в порядке ст. 49 АПК РФ, ООО «ТОЛМС» обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к Федеральной антимонопольной службы России о признании незаконными и отмене п.21 Приказа ФАС России № 1647/16 от 21.11.16г., действия ФАС России от 22.11.16г. о включении в Реестр недобросовестных поставщиков за номером реестровой записи Р1601730 сведений в отношении ООО «ТОЛМС» , обязании устранить допущенные нарушения путем исключения из Реестра недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «ТОЛМС» за номером реестровой записи Р1601730.

Ответчик, третье лицо доводы заявителя отклонили по мотиву законности оспариваемого акта, действий.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд приходит к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что заявленные требования не обоснованны и не подлежат удовлетворению в полном объеме, при этом суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт,

решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как установлено судом, в Московское УФАС России поступило обращение ОАО «Корпорация «Комета» (далее - заказчик) о проведении проверки факта уклонения ООО «ТОЛМС» от заключения договора на выполнение работ по ремонту помещений в строении 48 ОАО «Корпорация «Комета» по результатам запроса предложений с реестровым номером 31502391763.

02.09.2016 по результатам рассмотрения указанного обращения Московское УФАС России вынесло заключение по делу № 2-19-9474/77-16 от 02.09.2016 о наличии в действиях общества факта уклонения от заключения договора с Заказчиком, в связи с чем было рекомендовано ФАС России включить сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках).

Упомянутое заключение направлено в ФАС России, которой, в свою очередь, сведения об обществе были включены в реестр Приказом № 1647/16 от 21.11.2016.

В силу ч. 2 ст. 5 Закона о закупках уклонение лица от заключения договора является основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Частями 1 и 2 ст. 2 названного закона предусмотрено, что документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и содержащим требования к проведению процедур закупки (включая способы закупки) и порядок заключения и

исполнения договоров, является Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Корпорация «Комета».

Соответственно, рассматриваемая закупка регламентируется Законом о закупках, Положением о закупках, а также документацией в совокупности.

Положение о закупке товаров, работ и услуг АО «Корпорация «Комета» размещено в открытом доступе на сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru.

В соответствии с условиями указанного Положения заказчиком было организовано проведение запроса предложений на выполнение работ по ремонту помещений в строении 48 АО «Корпорация «Комета».

В соответствии с итоговым протоколом запроса предложений в электронной форме от 28.05.2015 ООО «ТОЛМС» было признано победителем конкурентной процедуры.

В силу п. 6.5. положения АО «Корпорация «Комета» предусмотрено право заказчика установить в документации о закупке требование об обеспечении исполнения договора, заключаемого по результатам закупки. При этом размер обеспечения может составлять до 50 (пятидесяти) процентов от цены договора (лота), предложенной победителем процедуры закупки, или до 100% от суммы аванса, предусмотренного документацией о закупке. Срок обеспечения исполнения договора должен составлять срок исполнения обязательств по договору поставщиком (подрядчиком, исполнителем) плюс 60 (шестьдесят) дней.

Аналогичное условие предусмотрено информационной картой документации, в соответствии с п. 2.22. которой срок обеспечительного документа должен составлять срок исполнения обязательств по договору, плюс 60 (шестьдесят) дней.

Таким образом, требование о предоставлении обеспечительного документа со сроком, превышающем срок исполнения основного обязательства на шестьдесят дней, предусмотрено как Положением о закупках заказчика, так и документацией.

Заявитель, будучи ознакомлен с данными требованиями и подав заявку на участие в запросе предложений, конклюдентно согласился с упомянутыми требованиями, приняв на себя все риски наступления неблагоприятных последствий в случае несоответствия представленных им документов положениям закупочной документации.

В свою очередь, законность установления такого требования подтверждается постановлением Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий".

В названном акте указано, что ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией. Суд указал на возможность указания любого срока действия банковской гарантии, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей (пункт 2 статьи 1, статья 156, статья 421 ГК РФ).

Согласно п. 6.12. Положения заказчика участник закупки в случае непредставления обеспечения в срок, установленный в соответствии с настоящим Положением, признается уклонившимся от заключения договора.

Форма предоставления обеспечения исполнения договора также урегулирована п. 2.22 Информационной карты, в соответствии с которым победитель запроса предложений представляет заказчику обеспечение исполнения договора либо в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, либо в виде перечисления денежных средств.

Информационной картой документации предусмотрен порядок предоставления обеспечения исполнения договора. В соответствии с п. 2.22. Информационной карты срок обеспечительного документа должен составлять срок исполнения обязательств по договору, плюс 60 (шестьдесят) дней.

Согласно подписанному 02.08.2016 ООО «ТОЛМС» проекту договора срок выполнения работ не должен превышать 10 недель со дня его заключения.

Таким образом, срок надлежащего обеспечения исполнения договора по данному соглашению должен был составлять с 02.08.2018 до 17.12.2016.

Таким образом, срок надлежащего обеспечения исполнения договора по данному соглашению составлял с 02.08.2016 по 17.12.2016, тем самым превышая на 60 календарных дней срок исполнения обязательств, в соответствии с требованием п. 2.22. документации.

Заявителем в настоящем случае в качестве такого обеспечения представлена банковская гарантия от 01.08.2016 № DG01/16218/RUB со сроком действия до 02.10.2016 (без учета требования п. 2.2. Документации).

Вместе с тем, заказчиком был установлен факт несоответствия указанной банковской гарантии требованиям документации в части срока ее действия. В связи с чем, заказчиком правомерно был сделан вывод о несоответствии предоставленной банковской гарантии положениям документации.

Довод заявителя о недоказанности Московским УФАС России недобросовестности общества при рассмотрении вопроса о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, выразившейся именно в умышленном уклонении заявителя от заключения договора, представляется неверным.

Согласно положениям действующего гражданского законодательства Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения договора, которое предполагает его недобросовестное поведение: совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона, в том числе приведших к невозможности его заключения с этим лицом как с признанным победителем закупочной процедуры.

При этом, уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого запроса предложений по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания (данный вывод подтверждается судебной практикой, Постановлениями Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-67309/15, № А40-212676/14, Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-130072/16, № А40- 48555/16).

Заключение договора с победителем закупки возможно только после предоставления в надлежащей форме оформленного обеспечения. При этом, обеспечение договора должно быть не просто предоставлено в срок, но и отвечать требованиям закупочной документации.

Московское УФАС России полагает, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контракта, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от его заключения.

Контрольным органом установлен факт ненадлежащего исполнения заявителем обязанности по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения договора.

Учитывая представление заявителем в качестве обеспечения исполнения договора банковской гарантии, несоответствующей требованиям документации, при исследовании наличествующих материалов дела антимонопольный орган не мог прийти к иному выводу о квалификации действий заявителя, кроме как об уклонении общества от заключения договора.

Названный правовой подход наиболее полно обеспечивает соблюдение баланса частных и публичных интересов и направлен на защиту заказчика как стороны с наибольшим объемом публично-правовой ответственности в части исполнения договора.

Принимая решение об участии в запросе предложений и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем требований документации в части срока действия обеспечительного документа по причинам, не зависящим от него, не представлено. При этом, вступая в правоотношения по заключению договора по итогам конкурентной процедуры, заявитель принимает на себя и правовые обязательства по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения договора.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Направление заявителем в качестве обеспечения исполнения договора банковской гарантии, несоответствующей требованиям документации, не могло быть оценено Управлением в качестве добросовестного поведения при заключении договора. Таким образом, Московское УФ АС России пришло к выводу о наличии в действиях заявителя признаков уклонения от его заключения.

Контрольным органом установлен факт ненадлежащего исполнения заявителем обязанности по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения договора.

Учитывая представление заявителем в качестве обеспечения исполнения договора банковской гарантии, несоответствующей требованиям документации, при исследовании наличествующих материалов дела антимонопольный орган не мог прийти к иному выводу о квалификации действий заявителя, кроме как об уклонении общества от заключения договора.

Названный правовой подход наиболее полно обеспечивает соблюдение баланса частных и публичных интересов и направлен на защиту заказчика как стороны с наибольшим объемом публично-правовой ответственности в части исполнения договора.

Принимая решение об участии в торгах, и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем требований документации в части срока действия обеспечительного документа по причинам, не зависящим от него, не представлено. При этом, вступая в правоотношения по заключению договора по итогам конкурентной процедуры, заявитель принимает на себя и правовые обязательства по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения договора.

При рассмотрении настоящего дела суд также исходит из того, что, согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

Исходя из изложенного, руководствуясь Конституцией РФ, ФЗ № 44-ФЗ,

ст.ст. 27-29, 33, 64-68, 71, 75, 81, 102, 110, 167-170, 176, 189, 197-201 АПК РФ суд,

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО «ТОЛМС» о признании незаконными и отмене п.21 Приказа ФАС России № 1647/16 от 21.11.16г., действия ФАС России от 22.11.16г. о включении в Реестр недобросовестных поставщиков за номером реестровой записи Р1601730 сведений в отношении ООО «ТОЛМС» , обязании устранить допущенные нарушения путем исключения из Реестра недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «ТОЛМС» за номером реестровой записи Р1601730, что проверено на соответствие Конституции РФ, ФЗ № 44-ФЗ , отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый Арбитражный Апелляционный суд в течение месяца со дня принятия судебного акта.

Судья: О.В. Каменская