Решение от 28 сентября 2023 г. по делу № А40-77843/2023

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-77843/23-2-433
28 сентября 2023 года
г. Москва



Резолютивная часть решения объявлена 21 сентября 2023 года

Решение изготовлено в полном объеме 28 сентября 2023 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Махлаевой Т.И.

при ведении протокола помощником судьи Крюковой Д.Г.

рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «Концерн Росэнергоатом»

к ФАС РОССИИ

третье лицо: ООО "ПОТОК", АО «Автомкомплект»

о признании недействительным решения и предписания ФАС России от 09.01.2023 по делу № 223ФЗ-01/23


В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО1 (паспорт, диплом, дов. № 9/832/2022-До/з от 22.12.22);

от заинтересованного лица: ФИО2 (уд., дов. № МШ/105378/22 от 21.11.2022, диплом)

от третьего лица: не явился, извещен; от АО «Автомкомплект» - ФИО3 (паспорт, дов. № 304/11/2023-ДОВот 09.01.2023, диплом)



УСТАНОВИЛ:

АО «Концерн Росэнергоатом» обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ФАС России с требованием: признать незаконными решение и предписание ФАС России от 09.01.2023 по делу №223ФЗ-01/23.

В обоснование требований заявители ссылается на то, что требование о наличии у участников закупки лицензии МЧС, в случае выполнения ими лицензируемых видов работ собственными силами, установлено в соответствии с требованиями действующего законодательства; установление квалификационных требований к участникам закупки не противоречит Закону о закупках; требование о наличии у участников закупки системы управления охраной труда (СУОТ) установлено на основании ст. 217 Трудового кодекса РФ, являющейся обязательной для исполнения.

Ответчик возражает против удовлетворения требований заявителей, ссылаясь на соответствие оспариваемого решения действующему законодательству.

Третье лицо АО «Автомкомплект» поддерживает позицию заявителя.

Третье лицо ООО "ПОТОК" в судебное заседание не явилось. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте рассмотрения дела.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Из материалов дела следует, что В ФАС России поступила жалоба ООО «Поток» (далее - Заявитель) от 20.12.2022 № 54, направленная письмом Ярославского УФАС России от 22.12.2022 № НП/65179/22, на действия (бездействие) заказчика АО «Концерн Росэнергоатом» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования, выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ при замене водогрейных котлов Курской АЭС (извещение № 32211905987) (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется единым отраслевым стандартом закупок (положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом», утвержденным решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» от 07.02.2012 № 37 (далее -ПОЗ).

Организатором закупки АО «Атомкомплект» был объявлен открытый одноэтапный конкурс в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на поставку оборудования, выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ при замене водогрейных котлов Курской АЭС с начальной (максимальной) ценой договора 457 267 821,95 руб., включая НДС 20%, в том числе:

- поставка оборудования - 327 256 724,75 руб., включая НДС;

- выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ при замене водогрейных котлов - 130 011 097,20 руб., включая НДС.

Заказчик: Акционерное общество «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях» (АО «Концерн Росэнергоатом»).

Извещение о проведении закупки от 30.11.2022 № 304-02.01/7407 и закупочная документация опубликованы «30» ноября 2022 года на официальном государственном сайте http://www.zakupki.gov.ru, закупка № 32211905987, на официальном сайте по закупкам атомной отрасли http://zakupki.rosatom.ru, закупка № 221130/1065/708, и на ЭТП «РТС-Тендер» http://rt.s-tender.ru, закупка № 3168068.

ООО «Поток» обратилось с жалобой на положения документации в ФАС России. По результатам рассмотрения жалобы ФАС России было принято решение от 09.01.2023 по делу № 223ФЗ-01/23, которым жалоба ООО «Поток» была признана обоснованной, в действиях АО «Концерн Росэнергоатом» было установлено нарушение п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), и выдано обязательное для исполнения предписание от 09.01.2023 по делу № 223ФЗ-01/23.

Согласно выводам ФАС России заявителем допущены нарушения Закона о закупках, выразившиеся в неправомерном установлении в документации следующих требований к участникам закупки: о наличии лицензии МЧС на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений; квалификационные требования к участникам закупки: наличие у участника закупки опыта поставок и опыта выполнения строительно-монтажных работ; материально-технических и кадровых ресурсов; о наличии у участника закупки/привлекаемых им субподрядчиков системы управления охраной труда (СУОТ).

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках документация о закупке должна содержать требования к участникам такой закупки и привлекаемым ими субподрядчикам, соисполнителям и (или) изготовителям товара, являющегося предметом закупки, и перечень документов, представляемых участниками такой закупки для подтверждения их соответствия указанным требованиям, в случае закупки работ по проектированию, строительству, модернизации и ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства и закупки товаров, работ, услуг, связанных с использованием атомной энергии».

Требование о наличии лицензии МЧС на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений с подробным указанием для выполнения каких видов работ необходима такая лицензия, указанное в пунктах 1.9 и 3.3 подраздела 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации, установлено к лицам, выполняющим такие работы, на основании пункта 1.8 подраздела 1.1 и пункта 3.3 подраздела 1.2 Приложения 10 к Положению о закупке.

Наличие у лиц, выполняющих работы, предусмотренные договором, установлено в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ (ред. от 14.07.2022) «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон № 99-ФЗ).

В ч. 1 ст. 12 Закона № 99-ФЗ указаны виды деятельности, подлежащие лицензированию, в том числе «деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений» (п. 15 ч. 1 ст. 12 Закон № 99-ФЗ).

Перечень работ и услуг, составляющих деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, требующий наличие лицензии, утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.07.2020 № 1128 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений».

Документацией (Том 2 part 13, 15), в соответствии с вышеуказанным перечнем работ (Постановление от 28.07.2020 № 1128), предусмотрены следующие лицензируемые виды работ:

- Монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем пожарной и охранно-пожарной сигнализации и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ (ЛСР 02-01-19 «Автоматическая пожарная сигнализация» Раздел 1);

- Выполнение работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций (ЛСР 02-01-16 Раздел 1, ЛСР 02-01-43 п. 16);

- Монтаж, техническое обслуживание и ремонт заполнений проемов в противопожарных преградах (ЛСР 02-01-19 п. 30)

- Монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем оповещения и эвакуации при пожаре и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ (ЛСР 02-01-19 Раздел 1);

- Монтаж, техническое обслуживание и ремонт автоматических систем (элементов автоматических систем) противодымной вентиляции, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ (ЛСР 02-01-20 Разделы 4 и 5).

Обязательность выполнения лицензируемых видов работ, указанных в локальных сметных расчетах, в составе работ по замене водогрейных котлов предусмотрена заключением государственной экспертизы проектов (Заключение № 46-1-1-2-003961-2019 от 26.02.2019 года), проводимой в соответствии с требованиями ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Требование закупочной документации о наличии лицензии у лиц, выполняющие работы, предусмотренные Томом 2 «Техническая часть» закупочной документации, установлено на основании законодательства Российской Федерации.

Информацию о выполнении лицензируемых видов работ собственными силами участник указывает в Плане распределения видов и объемов работ - специальной форме, заполняемой участником на ЭТП, в соответствии с требованиями пп. 2.1 п. 2.1.1 и пп.1 п. 2.2 Части 1 Тома 1 Документации.

Таким образом, вывод ФАС России в указанной части является ошибочным, во-первых, указанное требование установлено в документации в соответствии с Законом № 99-ФЗ (лица выполняющие работы, предусмотренные документацией обязаны иметь лицензию МЧС), указанное требование предъявляется только к участникам, которые будут выполнять такие работы собственными силами, т.е. без привлечения субподрядчиков.

Спорные требования о наличии у частников кадровых, материально-технических ресурсов и опыта установлены в документации исходя из требований нормативно-правовых актов, а не по субъективному усмотрению заказчика.

Указанные требования установлено в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии» (в соответствии с которой федеральные нормы и правила в области использования атомной энергии являются обязательными) и НП 046-18 «Правила устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов для объектов использования атомной энергии». Пунктом 125 НП 046-18 предусмотрено, что изготовление, монтаж, наладка, ремонт и реконструкция (модернизация) котлов должны выполняться организациями, располагающими техническими средствами и подготовленным персоналом, необходимыми для качественного выполнения работ.

В Определении от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513 по делу № А40-265434/2020, Экономическая коллегия Верховного Суда Российской Федерации указала, что целесообразность введения повышенных требований к участникам закупки, включая требования к опыту и квалификации (наличие кадровых и материально-технических ресурсов) само по себе не является нарушением Закона о закупках. В рассматриваемом случае, установление Заказчиком требования обусловлено содержанием и характером выполняемых работ и специфики Заказчика, что несомненно является специфическим видом деятельности, требующим специальной квалификации исполнителей.

В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018 указано, что само по себе предъявление заказчиком требований к участникам закупки не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

В последнем абзаце п. 6 Обзора прямо указано, что «гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке».

Таким образом, установление требования о наличии опыта, материально-технических и кадровых ресурсов к участникам закупки является законным.

Требование о наличии у участников закупки системы управления охраной труда (СУОТ), указанные в пунктах 2.2/3.6 подраздела 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации, установлены на основании пунктов 2.2/3.6 подраздела 1.2 Приложения 10 к Положению о закупке.

Данное требование установлено в соответствии со статьей 217 Трудового кодекса Российской Федерации «Система управления охраной труда», согласно которой работодатель обязан обеспечить создание и функционирование системы управления охраной труда.

Работы согласно документации, а также заключением государственной экспертизы проектов (Заключение № 46-1-1-2-003961-2019 от 26.02.2019 года) будут проводиться на действующей АЭС. Первоочередным приоритетом при проведении закупок для такого рода заказчиков и установлении требований к участникам закупки является обеспечение всех видов безопасности: ядерной, радиационной, промышленной, экологической безопасности и безопасности персонала (Федеральный закон от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии»; рекомендации МАГАТЭ № 8Р-1 (2007), являющимися обязательными в силу международных обязательств Российской Федерации).

Учитывая, что требование установлено ко всем участникам без исключения в соответствии с Положением о закупке, а также Трудовым кодексом РФ оно не нарушает положения Закона о закупке и не ведет к необоснованному ограничению конкуренции.

На основании изложенного, требования АО «Концерн Росэнергоатом» являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными , отменить решение, предписание ФАС РОССИИ от 09.01.2023 по делу № 223ФЗ-01/23.

Взыскать с ФАС РОССИИ в пользу АО «Концерн Росэнергоатом» расходы по госпошлине в сумме 3000,00 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья Махлаева Т.И.