Решение от 11 июля 2018 г. по делу № А33-34948/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОЯРСКОГО КРАЯ


ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ



Р Е Ш Е Н И Е

11 июля 2018 года


Дело № А33-34948/2017

Красноярск


Резолютивная часть решения объявлена 04 июля 2018 года.

В полном объеме решение изготовлено 11 июля 2018 года.


Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Раздобреевой И.А. , рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЁбиДоЁби», индивидуального предпринимателя ФИО1

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным решения от 22.09.2017 № 16477 по делу № 127-14.6-16,

с привлечением третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуального предпринимателя ФИО2, индивидуального предпринимателя ФИО3, индивидуального предпринимателя ФИО4, индивидуального предпринимателя ФИО5, ООО «Оригами»,

при участии в судебном заседании:

от ООО «ЁбиДоЁби»: ФИО6 на основании доверенности от 05.12.2016,

от ИП Прадед А.В.: ФИО6 на основании доверенности от 16.04.2018,

от ответчика: ФИО7 на основании доверенности от 10.01.2018 № 19,

от ИП ФИО2: ФИО8 на основании доверенности от 14.02.2018,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО9 (до перерыва), помощником судьи Анкудиновой А.В. (после перерыва),



установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЁбиДоЁби», индивидуальный предприниматель ФИО1 обратились в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, Красноярское УФАС России) о признании незаконным решения от 22.09.2017 № 16477 по делу № 127-14.6-16.

Заявление принято к производству суда. Определением от 16.02.2018 возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: индивидуальный предприниматель ФИО2; индивидуальный предприниматель ФИО3; индивидуальный предприниматель ФИО4; индивидуальный предприниматель ФИО5; общество с ограниченной ответственностью «Оригами».

Представители индивидуального предпринимателя ФИО3, индивидуального предпринимателя ФИО4, индивидуального предпринимателя ФИО5, ООО «Оригами» в судебное заседание до перерыва не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 14 час. 00 мин. 04 июля 2018 года, о чем вынесено протокольное определение. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда Красноярского края в сети Интернет по следующему адресу: http://krasnoyarsk.arbitr.ru.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Представители индивидуального предпринимателя ФИО3, индивидуального предпринимателя ФИО4, индивидуального предпринимателя ФИО5, ООО «Оригами» в судебное заседание после перерыва не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) арбитражный суд рассматривает дело по существу в отсутствие третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью «ЁбиДоЁби», индивидуального предпринимателя ФИО1 заявленные требования поддержал согласно доводам, изложенным в заявлении, дополнительных пояснениях.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований согласно доводам, изложенным в отзыве на заявление.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя ФИО2 возражал против удовлетворения заявленных требований согласно доводам, изложенным в отзыве на заявление, дополнительным пояснениям.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «ЁбиДоЁби» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1162468066298, основным видом деятельности является поставка продукции общественного питания. Учредителями ООО «ЁбиДоЁби» являются ФИО10, Прадед Д.В.

ФИО1 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 314246824700120, основным видом деятельности является деятельность ресторанов и услуг по доставке продуктов питания.

Общество с ограниченной ответственностью «Оригами» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1152468044376. Учредителем общества с ограниченной ответственностью «Оригами» является индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРН <***>), директор общества – индивидуальный предприниматель ФИО4 (ИНН <***>).

30 августа 2013 года Федеральной службой по интеллектуальной собственности зарегистрировано исключительное право ИП ФИО2 на товарный знак № 495232 (указание цвета или цветового сочетания: белый, зеленый, светло-зеленый, черный; классы МКТУ и перечень товаров и/или услуг: 30-суши).

21 сентября 2015 года индивидуальным предпринимателем ФИО2 на основании договора индивидуальному предпринимателю ФИО4, индивидуальному предпринимателю ФИО5 (ИНН <***>), индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ИНН <***>), ООО «Оригами» в доверительное управление на 5 лет передано исключительное право на товарный знак № 495232.

В адрес Красноярского УФАС России поступило заявление ИП ФИО2, ИП ФИО4, ИП ФИО5, ИП ФИО3, ООО «Оригами» (вх.№ 15082 от 26.08.2016) о признании нарушающими антимонопольное законодательство действий ООО «ЁбиДоЁби»,выразившихся в незаконном использовании средств индивидуализации хозяйствующихсубъектов - изображения сложенного из бумаги журавлика, выполненного в зеленых и светло-зеленых тонах на черном фоне с надписью «Оригами», принадлежащих ИП ФИО2 на основании свидетельства №495232, выданного Федеральной службой по интеллектуальной собственности.

Приказом Красноярского УФАС России от 28.11.2016 № 300 в отношении ООО «ЁбиДоЁби» возбуждено дело № 127-14.6-16 в отношении ООО «ЁбиДоЁби» по признакам нарушения пункта 1 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции».

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом составлено заключение об обстоятельствах дела № 127-14.6-16.

Согласно вынесенного антимонопольным органом решения комиссия признала группу лиц ИП Прадед А.В., ООО «ЁбиДоЁби», ФИО10 нарушившими пункт 1 статьи 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции» в части использования элементов товарного знака (свидетельство на товарный знак №495232), правообладателем которого является ИП ФИО2, а именно голубого журавлика и надписи «Оригами» в рекламных материалах, при осуществлении предпринимательской деятельности.

Не согласившись с вынесенным решением, общество с ограниченной ответственностью «ЁбиДоЁби», индивидуальный предприниматель ФИО1 обратились в Арбитражный суд Красноярского края с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Из положений части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном кодексом.

Согласно части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Согласно части 1 статьи 52 Закона о защите конкуренции, решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания антимонопольного органа подведомственны арбитражному суду.

Оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено 22.09.2017, согласно штампу работников группы регистрации Арбитражного суда Красноярского края заявление общества с ограниченной ответственностью «ЁбиДоЁби», индивидуального предпринимателя ФИО1 поступило в арбитражный суд 28.12.2017 посредством почтовой связи (курьерской службой доставки Express.ru). Согласно отметке на квитанции, подтверждающей направление рассматриваемого заявления курьером, письмо было направлено в адрес суда 22.12.2017.

Учитывая изложенное, срок, предусмотренный для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными заявителями не пропущен, в силу чего доводы ответчика в указанной части подлежат отклонению.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Исходя из пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, непосредственно и через свои территориальные органы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 23 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями; выявляет нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения.

Согласно пункту 3.135 Административного регламента комиссия принимает решение по делу после исследования и оценки доказательств и доводов по делу, изучения позиций лиц, участвующих в деле, заключений и пояснений экспертов, проведения опроса лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

По окончании рассмотрения дела комиссия на своем заседании принимает решение (пункт 3.140 Административного регламента).

Таким образом, обжалуемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах компетенции. Нарушений процедуры административного рассмотрения жалобы при рассмотрении дела судом не установлено.

Предметом рассмотрения в рамках антимонопольного дела при вынесении оспариваемого решения являлось исследование действий группы лиц на предмет наличия в них нарушений пункта 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков принят Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закона о защите конкуренции) федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (часть 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции:

- конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

- недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» внес в том числе в Закон о защите конкуренции главу 2.1 «Недобросовестная конкуренция».

Положения пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции содержат в себе запрет на недобросовестную конкуренцию, связную с созданием смешения, а именно, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

- незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Правоотношения, связанные с защитой права на использование товарного знака (знака обслуживания) регулируются положениями части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. Основное предназначение товарного знака - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.

Согласно статье 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

В соответствии со статьей 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

В пунктах 1, 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

По смыслу пункта 2 статьи 1484 Кодекса нарушением исключительного права правообладателя на товарный знак является использование без его разрешения сходных с его товарным знаком обозначений в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения, в том числе путем размещения таких обозначений на товаре, который производится, предлагается к продаже и продается или иным образом вводится в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

По смыслу указанных норм нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

Для признания сходства обозначения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков (обозначений) в глазах потребителя (соответствующая правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 по делу N 3691/06).

Понятия тождественности и сходства определяются в пункте 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 10.10.2016 N 647 (далее - Правила N 647). Так, обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Аналогичные признаки тождественности и сходства приведены в пункте 14.4.2 ранее действовавших Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003 № 32.

Исключительное право ИП ФИО2 на товарный знак № 495232 (изображение сложенного из бумаги журавлика, выполненного в зеленых и светло-зеленых тонах на черном фоне с надписью «Оригами») подтверждено материалами дела и не оспаривается сторонами.

Как следует из материалов дела, 01.08.2016 в сети «Интернет» была размещена реклама организации по доставке суши и роллов «ЁбиДоЁби» следующего содержания: ««ЁбиДоЁби» покупает. Оригами» и изображением сложенного из бумаги журавлика, выполненного в зеленых и светло-зеленых тонах, на переднем плане и инвертированного изображения журавлика, выполненного в голубых тонах, на заднем плане. Указанная реклама была распространена ответчиками на сайте httr://krasnoyarsk.dk.ru/news/yobidoyobi-pokupaet-origami-237037859 в виде заголовка: «ЁбиДоЁби» покупает. Оригами», а также реклама была распространена в социальной сети «ВКонтакте» по адресу: https://vk.com/ebidoebi, «Facebook», «Twitter», «Instagram», на сайте «ёбидоёби.рф».

Факт размещения рекламных материалов сторонами не оспаривается.

Согласно пункту 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Вопрос о сходстве до степени смешения обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знаков принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: во-первых, от различительной способности знаков, от сходства противопоставляемых знаков, от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг.

При сопоставлении товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства должно быть учтено основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления). Для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителей.

Обозначение является сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. При определении сходства словесных обозначений они сравниваются: со словесными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товара, круг потребителей и другие признаки.

Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Как указывалось выше, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Вопрос о сходстве до степени смешения двух изображений разрешается судом на основании сравнительного анализа противопоставляемых изображений, поскольку вопрос о степени смешения является вопросом факта и не требует специальных познаний, он может быть разрешен судом с учетом ассоциаций в целом, вызываемых изображениями, и может быть разрешен судом с позиции потребителя. Оценка вероятности смешения используемого ответчиком изображения с товарным знаком истца производится судом с точки зрения потребителей производимой продукции, в разной степени обладающих какими-либо специальными знаниями, в частности в области патентного дела, и не на основании этих знаний, а на основании восприятия сравниваемых изображений.

В силу пункта 42 Правил N 647 словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

На основании пункта 43 Правил N 647 изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы. Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); сочетание цветов и тонов. Эти признаки учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В соответствии с пунктами 5.2.1, 5.2.2 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (Утверждены Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197) при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

Поскольку зрительное восприятие отдельного зрительного объекта начинается с его внешнего контура, то именно он запоминается в первую очередь. Поэтому оценку сходства обозначений целесообразно основывать на сходстве их внешней формы, не принимая во внимание незначительное расхождение во внутренних деталях обозначений.

Из пункта 5.3 Методических рекомендаций следует, что при оценке сходства изобразительных и объемных обозначений, состоящих из двух и более элементов, решающим является тождество или сходство следующих элементов: пространственно доминирующих элементов; элементов, на которых в большей степени фиксируется внимание потребителей (к таким элементам относятся, в первую очередь, изображения людей, животных, растений и других объектов, окружающих человека, а также изображения букв, цифр); элементов, которые лучше запоминаются потребителями (например, симметричные элементы; элементы, представляющие собой изображения конкретных объектов, а не абстрактных).

Таким образом, при сопоставлении товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства должно быть учтено основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления). Для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителей.

Согласно материалам дела, классы Международной классификации товаров и услуг и перечень товаров и/или услуг, в отношении которых зарегистрирован товарный знак «Оригами»: 30 – суши, при этом ИП Прадед А.В. занимается доставкой суши и роллов.

В качестве доказательств использование товарного знака в материалы дела представлены скриншоты с Интернет-сайтов.

Как следует из материалов дела, товарный знак (знак обслуживания) № 495232 представляет собой изображение желто-зеленого журавлика выполненного в технике оригами над словом «Оригами», которое написано белыми буквами на черном фоне в виде квадрата.

Судом установлено, что в рекламной акции ответчиков, размещенной в сети «Интернет» («ВКонтакте» по адресу: https://vk.com/ebidoebi, «Facebook», «Twitter», «Instagram», на сайте «ёбидоёби.рф») содержится надпись: «ЁбиДоЁби» покупает Оригами», которая выполнена белыми буквами на красном фоне, имеется изображение звезды после слова оригами, размещенном на основном фиолетовом фоне, далее справой стороны размещены две фигурки журавликов желто-зеленого и синего цветов, выполненных в технике оригами, среди которых расположены три изображения звезд серого цвета. Под рекламным материалом указаны условия акции.

Кроме того, из материалов дела следует, что на информационном портале «Деловой квартал» на сайте httr://krasnoyarsk.dk.ru/news/yobidoyobi-pokupaet-origami-237037859 размещена рекламная акция в виде заголовка: «ЁбиДоЁби» покупает. Оригами».

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в антимонопольный орган было представлено внесудебное заключение об использовании обозначений, сходных до степени смешения с товарным знаком от 19.12.2016 общества с ограниченной ответственностью «Национальное бюро экспертизы интеллектуальной собственности». Отвечая на поставленный вопрос: используются ли в представленных на экспертизу рекламных материалов ООО «ЁбиДоЁби» (акция «ЁбиДоЁби» покупает «Оригами») обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком «Оригами» по свидетельству №495232?, эксперт указал: Нет. Представленные на экспертизу рекламные материалы ООО «ЁбиДоЁби» (акция «ЁбиДоЁби» покупает Оригами») имеют исключительно информационный характер и не могут нарушать исключительное право на товарный знак. Изобразительные элементы рекламных материалов подкрепляют смысловое значение сообщения о проводимой акции «ЁбиДоЁби» покупает Оригами», и не являются сходными до степени смешения с товарным знаком «Оригами».

Опровергая доводы внесудебной экспертизы, проведенной заявителями по настоящему делу, подателями жалобы о нарушении антимонопольного законодательства представлено внесудебное экспертное заключение от 26.01.2017 Патентного поверенного №1328 ФИО11 На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Используются ли в представленных на экспертизу рекламных материалах ООО «ЁбиДоЁби» («ЁбиДоЁби покупает Оригами») обозначения тождественные или сходные до степени смешения с товарным знаком «Оригами» по свидетельству №495232?

2. Являются ли товары и услуги, оказываемые ООО «ЁбиДоЁби», представленные в рекламных материалах, однородными с классами МКТУ, указанными в свидетельстве №495232?

Отвечая на поставленные вопросы, эксперт указала следующее.

По первому вопросу: да, в представленных на экспертизу рекламных материалах ООО «ЁбиДоЁби» («ЁбиДоЁби» покупает Оригами) используются обозначения тождественные и сходные до степени смешения с товарным знаком «Оригами» по свидетельству №495232, а именно: - тождественный словесный элемент «Оригами»; тождественный изобразительный элемент в виде бумажного журавлика голубого цвета; сходный изобразительный элемент в виде бумажного журавлика зеленого цвета.

По второму вопросу: да, деятельность, осуществляемая компанией ООО «ЁбиДоЁби» является идентичной с услугами, оказываемыми службой доставки «Оригами», а именно с производством и доставкой суши и роллов, а также с товарами, указанными в свидетельстве на товарный знак № 495232 в 30 классе МКТУ - суши.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив представленные сторонами в материалы дела экспертные заключения, суд приходит к выводу, что экспертизы, проведенные во внесудебном порядке, содержат противоречивые друг другу выводы и не могут быть положены в основу выводов суда по рассматриваемому спору.

При этом судом установлено, что экспертное заключение от 26.01.2017 Патентного поверенного №1328 ФИО11, представленное подателями жалобы при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, по своему содержанию фактически опровергает выводы эксперта ФИО12, проводившего экспертизу по заданию заявителей по настоящему делу, со ссылками на экспертное заключение.

С учетом приведенных выше норм права, судом разрешается вопрос о сходстве до степени смешения словесного обозначения и изображений без назначения экспертизы.

Согласно справочной литературе, под оригами понимается японское декоративное искусство изготовления разнообразных поделок - корабликов, журавликов, цветов и т.п., путём складывания различными способами листа бумаги.

Исходя из общедоступной электронной энциклопедии сети «Интернет» Википедия, под оригами понимается вид декоративно-прикладного искусства; древнее искусство складывания фигурок из бумаги.

Слово оригами не имеет переносного значения, оно не является омонимом, не имеет однозначных синонимов, не склоняется, не имеет определённого рода.

Проанализировав зарегистрированное словесное обозначение и изобразительный элемент (товарный знак) со словесным обозначением и изобразительными элементами в рекламных материалах, суд приходит к выводу об отсутствии схожести до степени смешения по всем признакам сходства данных обозначений.

Одинаковое звучание используемого слова «Оригами», с учетом смысловой направленности рекламной акции и в соответствии со всей информацией содержащейся в рекламной акции, с учетом информативной нагрузки, которое несет в себе данное слово в соответствующем контексте, не может являться основанием для признания факта использование товарного знака, принадлежащего ИП ФИО2, в части слова «Оригами».

При этом суд считает необходимым отметить следующее.

Термин «товарный знак» используется только применительно к знакам, которыми маркируются (обозначаются) товары (пункт 1 статьи 1477 ГК РФ). Товарные знаки выполняют четыре основных функции: выделения товара или услуг среди подобных, представленных на рынке; указание на источник происхождения товара или услуги; указание на определенное их качество; рекламирование данного товара или услуги.

Правовой охране подлежат товарные знаки именно в том виде, в котором они зарегистрированы.

Как следует из пояснений заявителей, использование ООО «ЁбиДоЁби» журавликов, выполненных в технике оригами, не имело своей целью индивидуализации товаров. Под указанной маркировкой товары не продавались и потребители не могли выбирать товар, ориентируясь на изображение журавликов и слово Оригами в рекламной акции.

Употребление слова Оригами в его прямом значении само по себе не может нарушать исключительное право на товарный знак, принадлежащий ИП ФИО2

Суд полагает, что при употреблении слова оригами, в том значении, которое придает ему заявитель в размещенной им информации (в значении прикладного искусства), у потребителя не может сложиться соотношение данного слова непосредственно с товарным знаком ИП ФИО2

Кроме того, суд обращает внимание на то обстоятельство, что обществом «ЁбиДоЁби» не маркировался, не продавался и не предлагался к продаже товар с обозначением в виде словесного обозначения «Оригами».

Данное слово было использовано заявителем в акции, содержание которой свидетельствует о приобретении ответчиками бумажных фигурок, выполненных по технике оригами.

Кроме того, при оценке представленных в материалы дела скриншотов со спорной рекламной акцией, суд исходит из того, что слово Оригами, указанное после слов: «Ёбидоёби» покупает…» на информационном портале «Деловой квартал» совместно с иной информацией, выполнено иным шрифтом в белом цвете на фоне фотографии мужчины, под фотографией которого содержится информация об условиях проводимой обществом акции, о возможности получения бонусов при предъявлении бумажных фигурок оригами за продукцию общества.

Судом установлено, что в рекламной акции ООО «ЁбиДоЁби», размещенной на информационном портале «Деловой квартал» отсутствует изображение журавлика выполненного в технике оригами.

При этом суд исходит из того, что товарный знак представляет собой совокупность словесного обозначения и изобразительного элемента в виде одного журавлика, являющихся единым целым.

Из исследованных судом изобразительных элементов (журавликов) используемых заявителями в рекламной акции, размещенной на иных сайтах, скриншоты которых представлены в дело, установлено, что данные изображения являются различными по своему цветовому и количественному изображению, порядку расположения, различию в фоне на котором размещены фигурки.

Зеленый журавлик, используемый в акции, имеет иную форму, расположение и размер, нежели зеленый журавлик, используемый в товарном знаке, синий журавлик похож по форме и размеру с журавликом, расположенным на товарном знаке ИП ФИО2, но он имеет иной цвет – синий. Товарный знак ИП ФИО2 содержит один изобразительный элемент – журавлик, тогда как в размещенной рекламной акции заявителя присутствуют два изобразительных элемента (два журавлика).

Решающим является не сходство отдельных изобразительных элементов или слов, а целостные впечатления, которые испытывает потребитель.

Кроме того, суд учитывает, что фигурка журавлика является распространенным элементом обозначения прикладного искусства оригами, о чем свидетельствуют соответствующие сведения сети Интернет.

Суд обращает внимание, что каких-либо ссылок на товарный знак, принадлежащий ИП ФИО2, на его фирменное наименование, владельца товарного знака, рекламная акция не содержит, в связи с чем, не может быть направлена на индивидуализацию товаров и услуг, предлагаемых заявителями.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что изобразительные элементы не являются сходными до степени смешения и не могут ввести в заблуждение потенциального потребителя.

Аналогичная оценка рассматриваемому товарному знаку была дана в решении Арбитражного суда Красноярского края от 20.12.2017 по делу № А33-25467/2016, в рамках которого ИП ФИО2, ИП ФИО3, ИП ФИО4, ИП ФИО5, ООО "Оригами" обратились с иском к ООО " ЁбиДоЁби ", ИП ФИО1 об обязании удалить рекламные материалы, размещенные на сайтах в сети «Интернет», а также с требованием о взыскании денежной компенсации за незаконное использование товарного знака.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.02.2018 решение Арбитражного суда Красноярского края от 20.12.2017 по делу № А33-25467/2016 оставлено без изменения, вступило в законную силу.

Антимонопольным органом при рассмотрении жалобы о нарушении антимонопольного законодательства были исследованы два экспертных заключения, содержащих противоречивые друг другу выводы: от 19.12.2016 общества с ограниченной ответственностью «Национальное бюро экспертизы интеллектуальной собственности» и от 26.01.2017 Патентного поверенного №1328 ФИО11

Как пояснил в судебном заседании представитель ответчика, в связи с тем, что указанные экспертные заключения являются взаимоисключающими, комиссией УФАС России по Красноярскому краю при принятии решения выводы указанных экспертных заключений не учитывались.

Вместе с тем, данный факт из содержания оспариваемого решения не следует.

Так в решении антимонопольного органа от 22.09.2017 № 16477 изложено содержание указанных экспертных заключений, при этом какая-либо оценка заключениям комиссией не дана.

Также антимонопольный орган в своем решении приводит результаты социологического опроса жителей города Красноярска в отношении схожести товарного знака, принадлежащего ИП ФИО2, и графического изображения, размещенного ООО «ЁбиДоЁби» в рекламных материалах. Вместе с тем, из решения от 22.09.2017 № 16477 не следует, на основании каких объективных данных антимонопольным органом установлено, что используемое ИП Прадед А.В., ООО «ЁбиДоЁби», ФИО10 обозначение схоже до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным за ИП ФИО2

Кроме того, как было указано судом ранее, журавлик, расположенный на товарном знаке ИП ФИО2, имеет зеленый цвет, в то время как в резолютивной части оспариваемого решения антимонопольный орган указывает, что нарушение выразилось в использовании заявителями в рекламных материалах элемента товарного знака – голубого журавлика и надписи «Оригами».

Учитывая указанные обстоятельства, суд приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом нарушения заявителями пункта 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившегося в незаконном использовании обозначения, тождественного товарному знаку, принадлежащему ИП ФИО2, путем его использования в рекламных материалах информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Иные доводы, приведенные в подтверждение законности и обоснованности решения антимонопольного органа, признаны судом несоответствующими положениям действующего законодательства.

Таким образом, учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 22.09.2017 по делу № 127-14.6-16 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителей в части признания ИП Прадед А.В., ООО «ЁбиДоЁби», ФИО10 нарушившими пункт 1 статьи 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции» при использовании элементов товарного знака, правообладателем которого является ИП ФИО2

С учетом установленных обстоятельств по делу, суд полагает заявление общества с ограниченной ответственностью «ЁбиДоЁби», индивидуального предпринимателя ФИО1 подлежащим удовлетворению в полном объеме.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с положениями части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При обращении с рассматриваемым заявлением, ИП ФИО1 была уплачена государственная пошлина в размере 300 рублей.

Учитывая результат рассмотрения дела, судебные расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа - ).

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края



РЕШИЛ:

заявление ООО "ЁбиДоЁби", ФИО1 удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 22.09.2017 по делу № 127-14.6-16.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу ФИО1 300 руб. судебных расходов на оплату государственной пошлины.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.



Судья

И.А. Раздобреева