Постановление от 4 октября 2018 г. по делу № А73-8685/2017

Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000,

официальный сайт: http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ



№ 06АП-4657/2018
04 октября 2018 года
г. Хабаровск
Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2018 года.Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Тищенко А.П., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Вираж-1»: ФИО2 представитель по доверенности от 03.07.2018;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО3 представитель по доверенности от 11.08.2017;

от управления транспорта администрации г. Хабаровска: представитель не явился;

от индивидуального предпринимателя ФИО4: представитель не явился;

от индивидуального предпринимателя ФИО5: представитель не явился;

от индивидуального предпринимателя ФИО6: ФИО7 представитель по доверенности от 11.10.2016;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вираж-1»

на решение от 25.06.2018

по делу № А73-8685/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Леоновым Д.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вираж-1»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третьи лица: управление транспорта администрации г. Хабаровска, индивидуальный предприниматель ФИО4, индивидуальный предприниматель ФИО5, индивидуальный предприниматель ФИО6

о признании недействительными решения и предписания от 09.06.2017 по делу № 04-3/4 и предписания от 09.06.2017 № 4/4215.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Вираж-1» (ОГРН <***>, ИНН <***>) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края о признании недействительными решение от 09.06.2017 по делу № 04-3/4 и предписание от 09.06.2017 № 4/4215 управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган).

Определением суда от 23.06.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО5, индивидуальный предприниматель Шишак Н.А., индивидуальный предприниматель ФИО4, управление транспорта администрации города Хабаровска (далее - управление).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 25.06.2018 по делу № А73-8685/2017 в удовлетворении заявленных ООО «Вираж-1» требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Вираж-1» обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 25.06.2018 по делу № А73-8685/2017 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО «Вираж-1» ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО «Вираж-1» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа и представитель ИП Шишак Н.А. против доводов апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзывах. Просили решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25.06.2018 по делу № А73-8685/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ИП ФИО5, ИП ФИО4, управление в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

29.04.2016 администрацией города Хабаровска опубликовано извещение о проведении отрытого конкурса, предметом которого является право на получение свидетельства об осуществлении перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, в том числе по маршрутам NN 14-1, 34-1.

ООО "Вираж-1" подало заявки для участия в конкурсе по указанным маршрутам.

Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии от 08.08.2016 N 11 победителем конкурса на право получения свидетельства об осуществлении перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, в том числе по маршрутам NN 14-1, 34-1 было признано ООО "Вираж". Однако, по результатам рассмотрения уведомлений ООО "Вираж" об отказе от осуществления регулярных перевозок по маршрутам NN 14-1, 34-1 на основании протокола от 11.08.2016 N 12 заседания конкурсной комиссии победителем конкурса по указанным маршрутам признано ООО "Вираж-1".

По этим маршрутам общество стало осуществлять перевозки с 29.08.2016 на основании свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок серии 00ХА27 N 000067 и серии 00ХА27 N 000068.

В Хабаровское УФАС России поступили заявления индивидуальных предпринимателей ФИО5, Шишака Н.А. и ФИО4 о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "Вираж-1".

В ходе рассмотрения заявления Хабаровское УФАС России пришло к выводу о наличии в действиях ООО "Вираж-1" признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 1 статьи 14.2 Федерального закона от 26.04.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся во введении в заблуждение конкурсной комиссии путем представления в заявке на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по маршрутам N 14-1, 34-1 недостоверной информации относительно характеристик транспортных средств, предлагаемых к осуществлению перевозок.

На основании части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции Хабаровское УФАС России выдало ООО "Вираж-1" предупреждение N 89 от 18.11.2016 об устранении причин и условий, способствующих возникновению нарушений и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения путем обращения в Управление транспорта администрации г. Хабаровска с заявлением о прекращении действия свидетельств.

В связи с неисполнением в установленный срок ООО "Вираж-1" выданного предупреждения, Хабаровским УФАС России возбуждено дело N 04-3/4 по признакам нарушения ООО "Вираж-1" пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела, Хабаровским УФАС России принято решение от 09.06.2017 по делу N 04-3/4 в котором действия ООО "Вираж-1", выразившиеся во введении конкурсной комиссии в заблуждение путем предоставления в составе заявок недостоверных сведений относительно соответствия предлагаемых к перевозкам транспортных средств по маршруту N 14-1 таким характеристикам как: срок эксплуатации транспортных средств, низкий пол, информационные электронные табло в качестве указателей маршрута, наличия оборудования для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями передвижения; системы видеонаблюдения в качестве указателя маршрута: по маршруту N 34-1 таким характеристикам как: срок эксплуатации транспортных средств; низкий пол, наличие оборудования для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, а также сроков приобретения транспортных средств, нарушением пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал ООО "Вираж-1" предписание от 09.06.2017 в котором предписал в срок до 23.06.2017 устранить последствия нарушения пункта 1 части 14.2 Закона о защите конкуренции путем обращения в управление транспорта администрации города Хабаровска с заявлением о прекращении действия свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок серии 00ХА27 N 000067 и серии 00ХА27 N 000068.

О незаконности решения и предписания антимонопольного органа ООО "Вираж-1" обратилось в арбитражный суд, который обосновано отказал в удовлетворении требований. Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

Постановлением Администрации города Хабаровска от 16.03.2016 N 771 утвержден Порядок проведения открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок (далее - Порядок N 771).

Согласно пункту 1.4 Порядка N 771 к участию в открытом конкурсе допускаются юридические лица, индивидуальные предприниматели, участники договора простого товарищества, соответствующие требованиям статьи 23 Федерального закона от 13.07.2015 N 220-ФЗ "Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 13.07.2015 N 220-ФЗ).

Приложением N 4 к Порядку N 771 установлен Перечень критериев и оценок заявок на участие в открытом конкурсе.

В соответствии с пунктом 2.1, 2.2 Порядка N 771 для участия в открытом конкурсе претендентом представляется заявка на участие в открытом конкурсе (далее - заявка) по форме согласно приложению N 1 к настоящему Порядку с установленным перечнем документов.

Одним из таких документов, согласно подпункту "а" пункта 2.2 Порядка N 771, является письменное обязательство претендента на участие в открытом конкурсе (далее - претендент) в произвольной форме по приобретению транспортных средств, соответствующих требованиям, указанным в реестре, и в сроки, указанные в конкурсной документации о проведении открытого конкурса (в случае отсутствия у претендента на праве собственности или на ином законном основании транспортных средств).

В апелляционной жалобе общество указывает о том, что на дату, установленную конкурсной документацией, имело заключенные договоры на поставку транспортных средств с определенной конкурсной документацией техническими характеристиками; антимонопольным органом не установлено наличие вины общества, о недоказанности антимонопольным органом намеренных действий общества по введению конкурсной комиссии в заблуждение; не приведено доказательств о получении ООО "Вираж-1" преимуществ, оспариваемые решения и предписание вынесены в нарушение действующего специального порядка о рассмотрении антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, предусмотренных главой 4 Закона о защите конкуренции, поскольку поступившие жалобы должны быть рассмотрены антимонопольным органом в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции; выданное предписание обладает признаками неисполнимости ввиду отсутствия обязанности у обладателя свидетельства на осуществление перевозок самому обращаться с заявление о его аннулировании; выдавая предписание антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, подменив собою государственные органы исполнительной власти, наделенные полномочиями в сфере надзора за соблюдением законодательства в области осуществления пассажирских перевозок и безопасности дорожного движения.

Как следует из материалов дела в заявке N 456 на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по маршруту N 14-1 ООО "Вираж-1" заявило обязательство по приобретению 19 автобусов большого класса, максимальным сроком эксплуатации 7 лет, имеющих информационные электронные табло, устройства для автоматического информирования пассажиров, громкую связь для оповещения пассажиров, наличие низкого пола, наличие оборудования для перевозок пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, наличие системы видеонаблюдения в салоне транспортного средства, наличие кондиционера.

В заявке N 459 на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по маршруту N 34-1 ООО "Вираж-1" заявило обязательство по приобретению 11 автобусов большого класса с максимальный срок эксплуатации 7 лет, имеющих информационные электронные табло, устройства для автоматического информирования пассажиров, громкую связь для оповещения пассажиров, наличие низкого пола, наличие оборудования для перевозок пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, наличие системы видеонаблюдения в салоне транспортного средства, наличие кондиционера.

Этим заявкам общества по результатам конкурса присвоено второе место (45 баллов), и в связи с отказом победителя - ООО "Вираж" от осуществления перевозок по указанным маршрутам, победителем признано ООО "Вираж-1", которое с 29.08.2016 приступило к осуществлению перевозок по маршрутам NN 14-1 и 34-1 на автобусах, не соответствующих характеристикам, заявленным в конкурсных заявках.

На запрос Хабаровского УФАС России от 24.10.2016 N 4/12203 о предоставлении информации о соответствии характеристик эксплуатируемых транспортных средств по маршрутам NN 14-1, 34-1, общество письмом от 11.11.2016 сообщило, что в настоящее время ввиду необходимости ООО "Вираж-1" большого количества новых автобусов производится поставка транспортных средств с учетом наличия у поставщика соответствующих автомобилей, для их полного комплектования по указанным маршрутам регулярных перевозок в соответствии с характеристиками, указанными в заявках на участие в конкурсе. ООО "Вираж-1" указало, что в ближайшее время все эксплуатируемые транспортные средства по муниципальным маршрутам NN 14-1, 34-1 будут соответствовать указанным характеристикам. Тем самым, ООО "Вираж-1" фактически подтвердило, что по состоянию на 11.11.2016 все эксплуатируемые им с 29.08.2016 на маршрутах NN 14-1 и 34-1 автобусы не соответствуют характеристиками, указанным в заявках этого лица, поданным на участие в конкурсе.

На определение Хабаровского УФАС России о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства, письмом от 23.01.2017 N 2 ООО "Вираж-1" представило в Хабаровское УФАС России перечень транспортных средств ООО "Вираж-1", работающих по маршрутам NN 14-1, 34-1 и договоры аренды соответствующих транспортных средств.

Из представленных паспортов транспортных средств, эксплуатируемых ООО "Вираж-1" на спорных маршрутах следует, что не все транспортные средства имеют максимальный срок эксплуатации 7 лет, как указано в заявках общества.

Пунктом 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения заблуждения в отношении качества и потребительских свой товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

По материалам дела не представлено доказательств того, что на дату подачи заявки общество достоверно знало о возможности исполнения обязательств по приобретению автобусов с характеристиками, указанными в заявке по маршруту N 21-1, а также о возможности осуществления перевозок по маршруту N 73 на арендованных автобусах соответствующих характеристик.

ООО "Вираж-1" сослалось на заключенные с ООО "Региональный альянс +" предварительный договор купли-продажи автобусов от 27.04.2016 N 11, договор от 18.07.2016 поставки автобусов N 17/16, договор аренды транспортных средств от 29.04.2016, заключенный ООО "Транс Авто".

Между ООО "Группа компаний "ПЯТЬ ЗВЕЗД", ООО "Вираж", ООО "Вираж-1, ООО "Васильев", ООО "Гостиничная сеть "Пять Звезд", ООО "Совтранс ДВ" 21.04.2016 заключен договор о совместной деятельности, в соответствии с условиями которого участник Договора обязались совместно действовать без образования юридического лица путем объединения имущества, денежных средств, иных материальных ресурсов, своего профессионального опыта в целях расширения сферы услуг, поиска производителей и поставщиков автобусов и других способов привлечения инвестиций на приобретение автобусов, повышения качества и конкурентоспособности представляемых услуг, а также извлечения прибыли. Пунктом 1.2 Договора предусмотрено, что участники для выполнения условий настоящего договора осуществляют совместную эксплуатацию имущества, представленного Участниками в совместное пользование.

Между ООО "Региональный альянс +" (Поставщик) и ООО "Группа Компаний "Пять Звезд" (Покупатель) 27.04.2016 заключен предварительный договор купли-продажи автобусов N 11 (далее - Договор N 11) Согласно пункту 1.3 Договора N 11 стороны обязуются заключить в будущем Договор купли-продажи низкопольных автобусов большого класса оборудованных для перевозки маломобильных групп населения в количестве до 120 единиц, основные условия которого стороны определяют в настоящем предварительном договоре.

Пунктом 1.4 Договора N 11 предусмотрено, что покупатель в срок до 01.07.2016 по результатам проведенного открытого конкурса на право осуществления регулярных перевозок, должен подтвердить свое намерение и уточнить количество приобретаемых автобусов.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора N 11, по основному договору поставщик обязуется передать в собственность Покупателя напрямую или через лизинговые компании автобусы марки МАЗ 103065 и ЛиАЗ 529360, не ранее 2010 года выпуска, а покупатель обязуется принять автобусы и уплатить за них цену, предусмотренную в договоре.

Срок поставки автобусов определен в пункте 2.4 Договора N 11 - до 29.08.2016. Но материалами дела не подтверждается, что до 01.07.2016 Покупатель подтвердил свое намерение о приобретении автобусов в связи с чем письмом от 04.07.2016 ОО "Региональный альянс+" сообщило о переносе сроков поставки автобусов 117 большого класса и гарантировало поставку первых двадцати автобусов в августе - сентябре 2016 года. Никаких доказательств, подтверждающих намерение Покупателя в рамках Договора N 11 заключить с ООО "Региональный альянс +" основной договор купли-продажи, заявителем не представлено.

По договору поставки автобусов от 18.07.2016 N 17/16 заключенный между ООО "Региональный альянс +" и ООО "Группа компаний "Пять Звезд", периодичность поставок партий товара с 10.08.2016 и в течение срока действия настоящего договора определяются с учетом наличия у поставщика соответствующего товара, согласовываются сторонами посредством факсимильной заявки.

05.08.2016 ООО "Региональный альянс+" сообщает ООО "Компания "Пять Звезд", ООО "Васильев", ООО "Вираж 1" о невозможности поставки автобусов по договору поставки N 17/16 в установленные сроки. Поставщик сообщил, что включает заказ в план на поставку автобусов с 01.09.2016 до конца 2017 года.

Фактически вышеназванные договоры не подтверждают возможность выполнения ООО "Вираж-1" обязательств по перевозке пассажиров с 29.08.2016 на автобусах, имеющих характеристики, указанные в заявке.

Между ГУП "Мосгортранс" и ООО "Группа Компаний "Пять Звезд" заключен договор поставки транспортных средств от 25.07.2016 N 15. Срок поставки автобусов установлен пунктом 4.1 договора - до 31 марта 2016, что с учетом даты заключения договора - 25.07.2016 представляется невозможным.

Договор, заключенный уже после подведения итогов конкурса по спорным маршрутам, не может служить достаточным доказательством возможности выполнения обязательства по приобретению автобусов соответствующих характеристикам, указанным в заявках.

Оценив материалы дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что подавая заявки на участие в конкурсе с указанием характеристик автобусов, позволяющих получить максимально возможные баллы, общество не могло не знать, что в случае признания его победителем конкурса, оно не сможет обеспечить осуществления пассажирских перевозок на автобусах с заявленными характеристиками в силу отсутствия таких автобусов у общества, а также невозможностью приобретения таких автобусов заявленных на маршруты в г.Хабаровске до указанного в документации конкурса срока начала осуществления перевозок.

Совокупность указанных обстоятельств свидетельствует о правомерности выводов Хабаровского УФАС России о совершении ООО "Вираж-1" действий по намеренному введению конкурсной комиссии в заблуждение относительно характеристик и наличия автотранспортных средств, на которых в случае победы в конкурсе будет осуществляться перевозка.

Доводы жалобы общества о том, что заявка содержала соответствующее обязательство о намерении приобрести соответствующие автобусы в будущем только в случае победы в конкурсе, отклоняются, поскольку это противоречит законодательству о конкурсной процедуре, общество излагает её по своему усмотрению.

Отклоняется довод жалобы об отсутствии в оспариваемом решении выводов о наличии конкурентных отношений между обществом и заявителями жалоб. Были предоставлены в составе заявок недостоверные сведения о характеристиках предлагаемых к перевозкам транспортных средств по маршрутам. Это позволило обществу получить преимущество перед другими участниками конкурса путем получения большего количества баллов за недостоверные характеристики транспортных средств и в конечном итоге быть признанным победителем конкурса. Но при указании ООО "Вираж-1" достоверной информации при подведении итогов конкурса не могло бы получить по указанным критериям максимальное количество баллов.

Довод жалобы общества о том, что Хабаровским УФАС России не рассматривалась возможность победы в конкурсе ИП ФИО5, ИП ФИО4 и ИП Шишака Н.А., не имеет правового значения, поскольку представление в составе заявки недостоверных сведений относительно характеристик транспортных средств, предлагаемых к перевозке, позволило ООО "Вираж-1" получить преимущество перед другими участниками конкурса при подведении итогов конкурса и впоследствии быть признанным победителем конкурса.

Отклоняется довод апелляционной жалобы общества о нарушении антимонопольным органом специального порядка рассмотрения процедуры торгов и порядка заключения договоров, так как управлением проверялись жалобы предпринимателей о нарушении Закона о защите конкуренции одним из участников конкурса, жалобы на действия организатора конкурса отсутствовали.

На основании изложенного признается верным вывод суда первой инстанции о законности оспариваемого решения Хабаровское УФАС России о нарушении обществом пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом выдано предписание об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства. Указанный в предписании способ устранения нарушения не противоречит содержанию решения, на основании которого оно выдано.

Отклоняется довод жалобы о незаконности данного предписания как неисполнимого. Пунктом 3 части 1 статьи 29 Федерального закона от 13.07.2015 N 220-ФЗ "Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" предусмотрено, что орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, выдавший свидетельство об осуществлении перевозок по маршруту регулярных пассажирских перевозок, прекращает действие данного свидетельства в случае обращения юридического лица, которому выдано данное свидетельство, с заявлением о прекращении действия свидетельства. Обращение общества будет его действием по добровольному исполнению судебного акта, если будет установлена законность решения антимонопольного органа.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 25.06.2018 по делу № А73-8685/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Вираж-1» из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 03.07.2018 № 164 государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

А.П. Тищенко

Е.А. Швец