Решение от 8 апреля 2021 г. по делу № А45-2703/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск Дело № А45-2703/2019

Резолютивная часть решения объявлена 06.04.2021 года

Полный текст решения изготовлен 08.04.2021 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Зюзина С.Г., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Краевой А.Г., рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Базовый ресурс» к обществу с ограниченной ответственностью «ГаммаСтрой» и обществу с ограниченной ответственностью «СДС-Строй» о взыскании солидарно 2000000 рублей и взыскании с общества с ограниченной ответственностью «СДС-Строй» 25544460 рублей основного долга и 25239480 неустойки

при участии в судебном заседании представителей

истца: ФИО1 по доверенности от 06.08.2020,

ответчика (ООО «ГаммаСтрой»): ФИО2 по доверенности от 26.02.2020,

ответчика (ООО «СДС-Строй»): ФИО3 по доверенности от 24.05.2019, ФИО4 по доверенности от 05.04.2021,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Базовый ресурс» (ОГРН <***>, далее – истец) обратилось и иском к обществу с ограниченной ответственностью «ГаммаСтрой» (ОГРН <***>, далее – ООО «ГаамаСтрой») о взыскании 2000000 рублей задолженности.

В соответствии со статьей 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО «СДС-Строй» (ОГРН <***>, далее – ответчик) было привлечено в качестве солидарного ответчика.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец увеличил требования, просил взыскать 25 544 460 рублей основного долга и 25 239 480 рублей неустойки. Уточненные требования приняты судом к рассмотрению.

Решением от 23.04.2019 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 18.07.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены.

Постановлением от 30.10.2019 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 23.04.2019 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 18.07.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-2703/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела истец в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации увеличил исковые требования, просил взыскать 77030109,68 рублей основного долга.

Уточненные требования приняты судом к рассмотрению.

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении оценить все представленные в материалы дела доказательства, доводы сторон, в том числе относительно себестоимости строительства на дату ввода объектов в эксплуатацию, включая расходы на продажу квартир, другие понесенные расходы, налоги, другие обязательные платежи, штрафы, правильно распределить бремя доказывания, предложить лицам, участвующим в деле, в соответствии частью 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, дать надлежащую оценку правомерности понесенных расходов, в случае необходимости разрешить вопрос о назначении судебной бухгалтерской экспертизы с целью установления объема расходов ответчика, с правильным применением норм материального и процессуального права принять законный и обоснованный судебный акт, распределить судебные расходы, в том числе за рассмотрение кассационной жалобы.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив обстоятельства дела в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

ООО «ГаммаСтрой» (заказчик) и ООО «СДС-Строй» (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда № 21 от 19.01.2015, по условиям которого ответчик 2 обязуется выполнить своими силами комплекс строительно-монтажных работ в соответствии с проектно-сметной документацией на объекте «Многоквартирные жилые дома, автостоянки, трансформаторные подстанции по ул.Чулымской в Ленинском районе г.Новосибирска. Первая очередь строительства в составе двух жилых домов» (далее – договор генерального подряда).

Ответчик приступил к выполнению работ. В связи с несвоевременной оплатой выполненных работ генеральный подрядчик обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением о взыскании стоимости выполненных работ.

В ходе рассмотрения спора в рамках дела №А45-15541/2015 сторонами было заключено мировое соглашение (далее – мировое соглашение), по условиям которого ООО «ГаммаСтрой» передал ООО «СДС-Строй» права застройщика в отношении двух многоквартирных домов по адресу г.Новосибирск, ул.1-ая Чулымская (строительные номера №1 и №2), также стороны урегулировали иные обязательства, связанные с передачей прав застройщика и прав на соответствующие земельные участки.

В частности, пунктом 5 мирового соглашения стороны определили, что убытки, причиненные прежнему застройщику (ООО «ГаммаСтрой») в связи со сменой застройщика в виде недополученной прибыли от реализации проекта подлежат возмещению со стороны нового застройщика (ООО «СДС-Строй»).

Сумма возмещения определена в размере 50 % от фактически полученной новым застройщиком прибыли, определяемой исходя из цены реализации квартир в размере 50000 рублей за 1 кв. м за вычетом себестоимости строительства на дату ввода объектов в эксплуатацию, включая расходы на продажу квартир, другие понесенных расходы, налоги, другие обязательные платежи, штрафы. Кроме того, сумма возмещения подлежала уменьшению на сумму признанных прежним застройщиком убытков, установленную в пункте 3.3 мирового соглашения в размере 5955741,04 рублей.

Ответчик завершил строительство двух многоквартирных домов и получил разрешение на ввод объектов в эксплуатацию на основании соответствующих разрешений №54-Ru54303000-69-2017 от 31.05.2017 и №54-Ru54303000-149-2017 от 29.09.2017.

Частично признав наличие задолженности, ответчик произвел оплату. Платежными поручениями от 14.11.2017 г. № 7587 и от 27.11.2017 г. № 7917 ООО «СДС-Строй» перечислило ООО «ГаммаСтрой» сумму в размере 5633918,96 рублей из общей суммы, подлежащей возмещению по расчету истца и уменьшенной на сумму признанных прежним застройщиком убытков (5 955 741,04 рублей).

07.12.2018 ООО «ГаммаСтрой» направило ответчику претензию с обоснованием и расчетом своих требований.

Письмом от 26.12.2018, ООО «СДС-Строй» отказало в удовлетворении претензии.

10.01.2019 года ООО «ГамаСтрой» по договору уступки права передало истцу требование к ООО «СДС-Строй», возникшее из неосновательного обогащения в связи с ненадлежащим (неполным) исполнением условий мирового соглашения, в том числе:

- право требования суммы возмещения в соответствии с условиями пункта 5 мирового соглашения в размере 27 544 460 рублей;

- право требования уплаты денежной компенсации в соответствии с условиями пункта 10 мирового соглашения в размере 25 239 480 рублей, в связи с несвоевременным исполнением условий мирового соглашения, а также связанные с этим обеспечивающие обязательства и расходы по взысканию долга.

Уведомление об уступке и требование нового кредитора были направлены ООО «СДС-Строй» 18.01.2019 года.

Передав права требования истцу по договору уступки прав требования от 10.01.2019, ответчик 1 принял на себя обязательство отвечать за неисполнение должником (ООО «СДС-Строй») требования, переданного по названному договору, в размере фактически полученной от истца суммы оплаты в сумме 2000000 рублей (пункт 4.3 договора уступки).

Требование истца от 25.01.2019 года к ООО «ГаммаСтрой» о выплате денежных средств в соответствии с пунктом 4.3 договора цессии оставлено им без удовлетворения, что явилось основанием для предъявления настоящего иска.

В обоснование своих требований истец указал, что после ввода домов в эксплуатацию ответчик и ООО «ГаммаСтрой» вели длительную переписку по вопросу определения размера оплаты в соответствии с пунктом 5 мирового соглашения, устанавливая величину суммы, полученной ответчиком от реализации помещений в домах, а также величину понесенных им расходов на строительство домов.

Исследуя переписку сторон, судом установлено, что в период с января по октябрь 2017 в результате обмена обосновывающими документами истец и ответчик согласовали величину расходов, понесенных ответчиком в связи со строительством двух многоквартирных домов.

Письмом от 19.01.2017 ответчик сообщил ООО «ГаммаСтрой» о том, что прогнозируемая валовая выручка проекта составит 62 млн. рублей.

Письмом от 16.02.2017 №01-27/249 ответчик представил ООО «ГаммаСтрой»пояснения по составу и величине расходов по отдельным элементам многоквартирных домов.

Письмом от 15.06.2017 ответчик представил ООО «ГаммаСтрой» табличный вариант расчета себестоимости строительства «Сравнение стоимости по приложению к генеральному соглашению с ООО «ГаммаСтрой» и фактическими затратами ООО «СДС-Строй». В соответствии с указанным расчетом ответчик полагал обоснованным размер расходов на строительство в сумме 1413778051 рублей при фактических затратах на 1 кв.м в размере 45356 рублей.

Письмом от 23.06.2017 ООО «ГаммаСтрой» направил ответчику возражения по представленному расчету с указанием тех показателей и сумму по видам работ, которые включены в расчет себестоимости ответчиком необоснованно. Полагал обоснованной величину расходов в размере 1317119650 рублей.

Письмом от 05.07.2017 № 01-27/1887 ответчик направил ООО «ГаммаСтрой» свой расчет размера прибыли, подлежащей распределению в соответствии с пунктом 5 мирового соглашения. Согласно указанному расчету размер расходов на строительство составил 1413778051 рубль.

Письмом от 05.07.2017 №45 ООО «ГаммаСтрой» потребовал от ответчика представить документы в обоснование своего расчета величины расходов на строительство.

Письмом от 01.08.2017 №60 ООО «ГаммаСтрой» потребовал от ответчика представить дополнительные документы в обоснование своего расчета величины расходов на строительство.

Письмом от 31.10.2017 ответчик направил ООО «ГаммаСтрой» уточненный расчет «Сравнение стоимости по приложению к генеральному соглашению с ООО «ГаммаСтрой» и фактическими затратами ООО «СДС-Строй», в соответствии с которым ответчик полагал обоснованной величину расходов на строительство в размере 1 406 122 271 рубль.

ООО «ГаммаСтрой» признал данный расчет расходов обоснованным и письмом от 10.11.2017 потребовал от ответчика произвести оплату в соответствии с пунктом 5 мирового соглашения.

Письмом от 14.11.2017 ответчик подтвердил величину расходов и указал, что общая сумма доходов по результатам строительства двух домов составила 23 179 320 рублей, из которых 50%, причитающихся ООО «ГаммаСтрой», что составляет 11589660 рублей. С учетом встречного требования, установленного пунктом 3.3 мирового соглашения, обязательство ответчика период ООО «ГаммаСтрой» составило 5633918,96 рублей. Одновременно с указанным письмом ответчик представил ООО «ГаммаСтрой» дополнительное соглашение к Генеральному соглашению от 28.10.2017, подписанное со стороны ответчика генеральным директором ФИО5 По тексту дополнительного соглашения следует, что ответчик поддерживает ранее представленный ООО «ГаммаСтрой» расчет, согласно которому величина расходов составляет 1 406 122 271 рубль. ООО «ГаммаСтрой» отказался от подписания данного дополнительного соглашения.

Письмом от 20.11.2017 ответчик представил ООО «ГаммаСтрой» подробный расчет суммы, подлежащей возмещению по условиям мирового соглашения. Исходя из этого письма и представленного расчета, ответчик подтвердил величину расходов на строительство в размере 1 406 122 271 рубль. При этом между ООО «ГаммаСтрой» и ответчиком возник спор об определении величины дохода от реализации помещений в многоквартирном доме.

Переписка за период январь – ноябрь 2018 года суду не представлена.

Письмом от 07.12.2018 ООО «ГаммаСтрой» обратился к ответчику с требованием оплатить возмещение в соответствии с условиями пункта 5 мирового соглашения в размере 27544460 рублей исходя из величины расходов на строительство в размере 1406122271 рубль и величины доходов от строительства в размере 1484390511 рублей.

Письмом от 26.12.2018 ответчик отказал ООО «ГаммаСтрой» в удовлетворении его требований, сославшись на иную фактическую себестоимость строительства, указанную в разрешениях на ввод объектов в эксплуатацию.

Истец в обоснование требований указал, что признает расчет расходов ответчика на строительство многоквартирных домов в размере 1 406 122 271 рубль.

Также истец указал, что ответчик при определении величины доходов, полученных от реализации помещений в многоквартирных домах, необоснованно использовал стоимость за 1 кв.метр (47 889 рублей), отличающуюся от той стоимости, которая была согласована сторонами в мировом соглашении (50000 рублей).

По расчету истца размер доходов, полученных ответчиком от реализации квартир, составил 1484390511 рублей из расчета 31149,2 кв.м * 50000 рублей за 1 кв.м.

В соответствии с указаниями суда кассационной инстанции при новом рассмотрении судом перед сторонами был поставлен на обсуждение вопрос о проведении судебной экспертизы с целью определения себестоимости строительства жилых домов.

Сторонами были заявлены соответствующие ходатайства, в связи с чем определением суда от 07.02.2020 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ФИО6 (эксперт-строитель) и ФИО7 (эксперт-аудитор).

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы.

1. Определить, соответствуют ли фактически выполненные работы по строительству многоквартирных жилых домов №1 и №2, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 54:35:061555:127 по адресу г.Новосибирск, ул1-ая Чулымская, 112/4 (адрес строительный) проектной документации, разработанной в отношении указанных объектов ООО ПИ «Кузбасскомунпроект» и ОАО «СИАСК»?

2. Определить, вносились ли изменения в проектную документацию по строительству многоквартирных жилых домов №1 и №2, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 54:35:061555:127 по адресу г.Новосибирск, ул1-ая Чулымская, 112/4 (адрес строительный), разработанную ООО ПИ «Кузбасскомунпроект» и ОАО «СИАСК»?

Если изменения вносились, то указать дату внесения таких изменений, а также определить, повлекли ли выявленные изменения проектной документации увеличение стоимости строительства домов.

3. Определить величину фактических расходов, понесенных обществом с ограниченной ответственностью «СДС-Строй», в связи со строительством многоквартирных жилых домов №1 и №2, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 54:35:061555:127 по адресу г.Новосибирск, ул1-ая Чулымская, 112/4 (адрес строительный) в соответствии с представленной первичной бухгалтерской и исполнительной документацией.

Отдельно указать первичную бухгалтерскую и исполнительную документацию, содержащую сведения о расходах, относящихся, в том числе, к иным объектам, кроме многоквартирных жилых домов №1 и №2, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 54:35:061555:127 по адресу г.Новосибирск, ул1-ая Чулымская, 112/4 (адрес строительный). При наличии научно-обоснованной методики распределить указанные расходы между строительными объектами и учесть в общей величине расходов, понесенных в связи со строительством указанных домов.

Отдельно определить величину расходов «по чистовой отделке» помещений.

4. Определить величину расходов по оплате (выполнению) работ, понесенных обществом с ограниченной ответственностью «СДС-Строй», в связи со строительством многоквартирных жилых домов №1 и №2, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 54:35:061555:127 по адресу г.Новосибирск, ул1-ая Чулымская, 112/4 (адрес строительный), которые относятся к иным объектам, кроме указанных домов (коммунальные сети, внутриквартальные проезды, благоустройство земельного участка). При наличии научно-обоснованной методики распределить указанные расходы между строительными объектами и учесть в общей величине расходов, понесенных в связи со строительством указанных домов.

5. При наличии научно-обоснованной методики определить долю расходов, относящуюся к строительству многоквартирных жилых домов №1 и №2, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 54:35:061555:127 по адресу г.Новосибирск, ул1-ая Чулымская, 112/4, понесенных обществом с ограниченной ответственностью «СДС-Строй» в связи с оплатой стоимости земельного участка с кадастровым номером 54:35:061555:127.

6. При наличии научно-обоснованной методики определить долю коммерческих расходов, понесенных обществом с ограниченной ответственностью «СДС-Строй»,в связи с реализацией помещений, переданных ему для реализации в соответствии с условиями мирового соглашения, утвержденного определением суда от 25.11.2015 по делу №А45-15541/2015 (приложение №10 к мировому соглашению).

При определении величины расходов исходить из стоимости в размере 1500 рублей за 1 кв.метр реализуемого помещения.

По результатам проведенного исследования экспертами представлено заключение №26/11-20/СЭ от 26.11.2020 (далее – заключение экспертов), содержащие выводы по всем поставленным на разрешение вопросам.

По первому вопросу эксперты указали, что фактически выполненные работы по строительству многоквартирных жилых домов №1 и №2, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 54:35:061555:127 по адресу г.Новосибирск, ул1-ая Чулымская, 112/4 (адрес строительный) соответствуют проектной документации, разработанной в отношении указанных объектов ООО ПИ «Кузбасскомунпроект» и ОАО «СИАСК».

По второму вопросу эксперты указали, что в проектную документацию по строительству многоквартирных жилых домов №1 и №2, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 54:35:061555:127 по адресу г.Новосибирск, ул1-ая Чулымская, 112/4 (адрес строительный), разработанную ООО ПИ «Кузбасскомунпроект» и ОАО «СИАСК», вносились изменения (даты внесения соответствующих изменений указаны в таблице №1 заключения экспертов). Указанные изменения не повлекли увеличение стоимости строительства домов.

По третьему вопросу эксперту казали, что величина фактических расходов, понесенных обществом с ограниченной ответственностью «СДС-Строй», в связи со строительством многоквартирных жилых домов №1 и №2, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 54:35:061555:127 по адресу г.Новосибирск, ул1-ая Чулымская, 112/4 (адрес строительный) в соответствии с представленной первичной бухгалтерской и исполнительной документацией составила:

- по жилому дому №1 – 493 133 394,93 рублей (в том числе НДС);

- по жилому дому №2 – 555708742,17 рублей (в том числе НДС).

Величина расходов по чистовой отделке помещений составила 39709899,97 рублей.

По четвертому вопросу эксперты указали, что величина расходов по оплате (выполнению) работ, понесенных обществом с ограниченной ответственностью «СДС-Строй», в связи со строительством многоквартирных жилых домов №1 и №2, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 54:35:061555:127 по адресу г.Новосибирск, ул1-ая Чулымская, 112/4 (адрес строительный), которые относятся к иным объектам, кроме указанных домов (коммунальные сети, внутриквартальные проезды, благоустройство земельного участка) составляет 381 176 069,48 рублей. Указанные расходы были распределены экспертами между строительными объектами и учтены в общей величине расходов, понесенных в связи со строительством указанных домов.

По пятому вопросу эксперты указали, что долю расходов, относящихся к строительству многоквартирных жилых домов №1 и №2, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 54:35:061555:127 по адресу г.Новосибирск, ул1-ая Чулымская, 112/4, понесенных обществом с ограниченной ответственностью «СДС-Строй» в связи с оплатой стоимости земельного участка с кадастровым номером 54:35:061555:127 составляет 103548306,84 рубля, в том числе:

- к жилому дому №1 0 51774153,42 рубля;

- по жилому дому №2 – 51774153,42 рубля.

По шестому вопросу эксперту указали, что доля коммерческих расходов, понесенных обществом с ограниченной ответственностью «СДС-Строй», в связи с реализацией помещений, переданных ему для реализации в соответствии с условиями мирового соглашения, утвержденного определением суда от 25.11.2015 по делу №А45-15541/2015 (приложение №10 к мировому соглашению) составляет 35683000 рублей исходя из стоимости в размере 1500 рублей за 1 кв.метр реализуемого помещения.

Эксперты были опрошены в судебном заседании, где поддержали свои выводы.

Возражая по заключению экспертов, ответчик указал, что экспертами необоснованно исключены из себестоимости строительства расходы по статье «услуги заказчика».

Из заключения экспертов следует, что расходы по статье «услуги заказчика» представляют собой расходы на содержание службы застройщика (организации застройщика). К таким расходам, в том числе, могут быть отнесены расходы по аренде офиса застройщика, фонд оплаты труда работников застройщика, расходы на рекламу.

Ответчик в подтверждение расходов по статье «услуги заказчика» представил договоры долевого участия и отчеты об оказании услуг застройщика (цифровой носитель т.5 л.д.104).

Из указанных отчетов следует, что они составлены между ответчиком (исполнитель) и ООО «СДС-Финанс» (заказчик) либо между ответчиком (исполнитель) и ООО «ГаммаСтрой» (заказчик). При этом ООО «СДС-ФИнанс» и ООО «ГаммаСтрой» являются участниками долевого строительство на основании соответствующих договоров долевого участия в строительстве.

Из содержания актов следует, что ответчик фактически перевыставляет понесенные им расходы при строительстве объектов участникам долевого строительства, поскольку отчеты содержат перечень юридических лиц и стоимость оказанных ими услуг (выполненных работ).

Полный перечень отчетов и договоров долевого участия приведен в таблице №9 заключения экспертов.

Указанные отчеты согласно заключению экспертов фактически подтверждают выручку застройщика (ответчика) в связи с реализацией своих услуг участникам долевого строительства.

Реализация услуг предполагает получение оплаты (права на ее получение). С учетом экономического содержания сведений, указанных в отчетах, эксперты пришли к выводы, что выручка, получаемая застройщиком в результате реализации оказываемых им услуг не может быть включена в составов расходов, определяющих себестоимость строительства (т.6 л.д.19-20).

Также судом установлено, что представленные ответчиком отчеты об оказании услуг застройщика составлены и подписаны в одностороннем порядке. Доказательств направления данных отчетов ООО «ГаммаСтрой» и ООО «СДС-Финансы», а также их согласования (одобрения, утверждения) ответчиком ни экспертам, ни суду не представлено. Указанное обстоятельство также было отмечено экспертами в заключении.

Дополнительно эксперты пояснили, что расходы по статье «услуги застройщика» могут быть включены в себестоимость строительства, однако они должны быть подтверждены первичными бухгалтерскими документами.

Из содержания отчетов следует, что они являются производными документами от первичной бухгалтерской документации – счет-фактур, указанных в самих отчетах. Непосредственно сами счет-фактуры ответчиком не представлены ни суду, ни экспертам.

При этом суд учитывает, что:

- определением от 15.05.2020 было удовлетворено ходатайство экспертов о предоставлении дополнительных документов и ответчику было предложено дополнительно представить, в том числе, договоры с контрагентами (с приложениями к ним, включая сметные расчёты при наличии), акты выполненных работ (КС-2 и иные) или оказанных услуг, товарные-накладные формы ТОРГ-12 на приобретение материалов и акты на списание материалов (либо требования-накладные формы М-1), акты, подтверждающие транспортные расходы и т.п. (далее - первичные документы), подтверждающие расходы, понесённые ООО «СДС-Строй», в связи со строительством многоквартирных жилых домов №1 и №2, расположенных на земельном участке с кадастровым номером 54:35:061555:127 по адресу <...> (как прямые расходы, так и подлежащие включению в себестоимость строительства указанных домов в доле, в частности: строительство коммунальных сетей, внутриквартальных проездов, благоустройство земельного участка, стоимость земельного участка и т.п.), а также договоры с контрагентами (с приложениями к ним, включая сметные расчёты при наличии), первичные документы, подтверждающие коммерческие расходы, понесенные ООО «СДС-Строй», в связи с реализацией помещений, переданных ему для реализации в соответствии с условиями мирового соглашения, утвержденного определением суда от 25.11.2015 по делу №А45-15541 /2015 (приложение №10 к мировому соглашению);

- определением от 23.09.2020 суд предложил ответчику представить дополнительные документы в соответствии с ходатайством эксперта, в том числе, внутренние регистры бухгалтерского учёта по определению сумм, а также первичные документы по бухгалтерским записям по дебету и кредиту счетов 76.09, 76.10 и 76.08, 46 (в т.ч. бухгалтерские справки по определению суммы, регистры расчета стоимости услуг застройщика, регистр расчёта суммы бухгалтерской проводки). В случае если формирование бухгалтерских записей по названным счетам связано с конфиденциальностью персональных данных участников долевого строительства, то просим предоставить подробные письменные пояснения по расчёту сумм бухгалтерских записей. В случае, если формирование бухгалтерских записей по названным счетам связано с распределением производственных и общехозяйственных расходов, то просим предоставить, помимо вышеперечисленных документов, внутренний регистр их распределения и первичные документы по понесенным расходам (акты выполненных работ, оказанных услуг, акты списания материалов, ведомости начисления заработной платы, табели учёта рабочего времени, штатное расписание, приказы на премирование и прочие первичные учётные документы по расходам). Отсутствие таких расшифровок и первичных учётных документов не позволит учесть при определении расходов на строительство затрат на содержание службы застройщика в сумме не менее чем 37 045 592,49 руб. и 5 961 830,72 руб.

Определением от 01.10.2020 ходатайство экспертов о предоставлении дополнительных документов было удовлетворено, эксперту были направлены все дополнительно представленные ответчиком доказательства, в том числе, подтверждающие несение расходов по статье «услуги застройщика» (отчеты и договоры долевого участия в строительстве).

Суд приходит к выводу, что ответчику были созданы все необходимые и достаточные условия для предоставления дополнительных доказательств в ходе проведения экспертизы. Более того, ответчику было предложено представить дополнительно доказательства несения расходов по статье «услуги застройщика» и указано на последствия не предоставления таких документов.

Ответчик своим правом на представление доказательств не воспользовался.

Более того, после ознакомления с заключением экспертов ответчик представил свои возражения в части необоснованного исключения из себестоимости расходов по услугам застройщика. На этой стадии рассмотрения дела он также имел возможность представить дополнительные доказательства, поскольку длительное время рассматривался вопрос о назначении по делу дополнительной экспертизы. Однако какие либо дополнительные доказательства в подтверждение несения расходов по услугам застройщика ответчиком не были представлены.

При этом доказательства несения иных расходов (накладные и расходы по устройству ливневой канализации) ответчиком представлены в материалы дела.

В этой связи суд по правилам статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагает на ответчика последствия не совершения им процессуальных действий – непредставление соответствующих доказательств.

Поскольку ответчиком не представлены первичные документы бухгалтерского учета, подтверждающие расходы по услугам застройщика, а представленные отчеты подписаны им в одностороннем порядке и не раскрывают содержание расходов, а также не подтверждают их несение, суд критически оценивает указанные возражения ответчика и полагает выводы экспертов в данной части обоснованными.

Также ответчик, не соглашаясь с заключением экспертов, указал, что при проведении исследования необоснованно в себестоимость строительства не включены накладные расходы ответчика, а также его расходы по устройству ливневой канализации.

При этом ответчик представил свой расчет величины данных расходов:

- 80410725,87 рублей накладных расходов;

- 7134521,85 рублей по устройству ливневой канализации.

В судебном заседании 06.04.2021 истец письменно заявил по правилам статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о признании обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои возражения.

С учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд принял признание истцом указанных обстоятельств.

Истец с учетом сделанного заявления о признании обстоятельств по делу уменьшил размер исковых требований.

Ответчик с учетом сделанных истцом заявлений свое ходатайство о проведении дополнительной экспертизы просил не рассматривать, на проведении не настаивал.

Иных возражений по заключению эксперта лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Оценив представленное заключение с учетом представленных в материалы дела доказательств, суд считает, что экспертиза соответствует требованиям закона. Требования к заключению эксперта и его содержанию установлены Федеральным законом №73-ФЗ от 31.05.2001 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон №73-ФЗ). Так, согласно статье 25 Закона №73-ФЗ, в заключение эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены в частности содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Судом установлено, что экспертом не нарушены положения статьи 25 Закона №73-ФЗ, в заключении отражено предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, рассматриваемое заключение содержит мотивы, методы, использованные при исследовании, результатом которых стали представленные экспертами выводы.

У суда не имеется оснований ставить экспертное заключение под сомнение и полагать, что заключение по результатам экспертизы содержат неправильные по существу выводы.

Документально подтвержденная проведенной экспертизой сумма фактической себестоимости строительства составляет:

- 493 133 394,93 рублей по жилому дому №1;

- 55 708 742,17 рублей по жилому дому № 2;

- 155 384 566,78 рублей расходы на строительство жилых домов № 1 и 2 в рамках договора строительного подряда № 21 от 19.01.2015 в период с начала строительства до его расторжения и передачи полномочий застройщика от ООО «ГаммаСтрой» к ООО «СДС-Строй»;

- 80410725,87 рублей накладных расходов, признанных истцом обоснованными в заявленной ответчиком сумме;

- 7134521,85 рублей расходов, связанных со стоимостью проектирования и строительства очистных сооружений ливневой канализации и признанных истцом обоснованными.

Всего общая величина расходов ООО «СДС-Строй», связанных со строительством спорных домов (себестоимость), составляет 1 252 062 051,63 рублей.

Ответчиком при реализации помещений в жилых домах №1 м №2 получен доход:

- 153 285 511 рублей – стоимость квартир проданных первоначальным застройщиком (ООО «ГаммаСтрой»);

- 25 245 000 рублей - стоимость квартир, приобретенных ООО «ГаммаСтрой» у ООО «СДС-Строй» на основании Генерального соглашения от 28.10.2015;

- 1 305 900 000 рублей стоимость помещений общей площадью 26 117,6 кв.м в многоквартирных жилых домах № 1 и № 2 реализованных ООО «СДС-Строй» самостоятельно, после передачи полномочий застройщика в соответствии с условиями Мирового соглашения.

Общая величина дохода ООО «СДС-Строй» от реализации (продажи) квартир составила 1 484 390 511 рублей.

Размер фактически полученной прибыли составляет 1 484 390 511 руб. (доход) - 1 252 062 051,63 рублей (себестоимость) = 232 328 459,37 рублей.

Сумма возмещения, подлежащая выплате по условиям пункта 5 Мирового соглашения, определяется в размере 50% от фактически полученной ООО «СДС-Строй» прибыли за вычетом:

- суммы признанных убытков по пункту 3.3 Мирового соглашения в размере 5 955 741,04 рублей;

- суммы частичного исполнения в размере 5 633 918,96 рублей (оплата по платежным поручениям № 7587 от 14.11.2017 и № 7917от 27.11.2017);

- 27 544 460 рублей – полученных истцом от ответчика ООО «СДС-Строй» в 2019 году в связи с исполнением решения суда по настоящему делу от 23.04.2019.

Сумма возмещения, подлежащей выплате в пользу Истца составляет: 232328 459,37 рублей/ 2 - 5955741,04 рублей - 5 633 918,96 рублей - 27 544 460 рублей = 77 030 109,68 рублей.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что сумма возмещения в соответствии с условиями Мирового соглашения составляет 77030109,68 рублей.

Возражая по иску, ответчик указал, что требования истца не могут рассматриваться как самостоятельный иск, поскольку вытекают из мирового соглашения, в связи с чем данный спор должен быть рассмотрен в рамках дела №А45-15541/2015.

Судом установлено, что в рамках дела №А45-15541/2015 рассматривался спор по иску ответчика к ООО «ГаммаСтрой» о взыскании задолженности по оплате стоимости выполненных работ в рамках договора генерального подряда № 21 от 19.01.2015 года. Стороны заключили мировое соглашение, которое было утверждено мировое соглашение. В результате заключения мирового соглашения договор генерального подряда был расторгнут, сторонами было заключено ряд других договоров и сделок, результатом которых явилась фактическая замена застройщика по спорным домам с ООО «ГаммаСтрой» на ответчика.

Оценивая указанное мировое соглашение, суд приходит к выводу, что будучи процессуальным инструментом урегулирования спора, оно повлекло ликвидацию спора о праве, и, являясь сделкой, с учетом достигнутых сторонами договоренностей фактически прекратило основное обязательство из договора генерального подряда (новация), установив иные обязательства сторон из иных сделок.

Судом установлено, что фактически истцом заявлены требования, вытекающие не из договора генерального подряда, а из вновь возникшего обязательства, установленного сделкой – мировым соглашением. Спор, вытекающий из соглашения о новации (мирового соглашения), является самостоятельным по отношению к спору, рассмотренному в рамках дела №А45-15541/2015. В этой связи основания для его рассмотрения в рамках дела №А45-15541/2015, производство по которому прекращено, отсутствуют.

При этом суд принимает во внимание, что Арбитражным процессуальным кодексом не установлен правовой механизм рассмотрения споров, связанных с исполнением мирового соглашения, в рамках того же дела, по которому было заключено мировое соглашение.

С учетом изложенного суд отклоняет доводы ответчика о невозможности рассмотрения заявленных истцом требований вне рамок дела №А45-15541/2015.

Возражая по иску, ответчик указал, что сторонами в процессе рассмотрения дела №А45-15541/2015 было также подписано генеральное соглашение от 28.10.2015 года (далее – генеральное соглашение), положения которого, в частности пункты 6 и 7 подлежат учету при рассмотрении настоящего дела, поскольку устанавливают обязательства ООО «ГаммаСтрой» и ответчика в отношении из взаиморасчетов.

Из анализа генерального соглашения от 28.10.2015 судом установлено, что является идентичным мировому соглашению, утвержденному судом, за исключением пунктом 6 и 7. В мировом соглашении указанные пункты исключены сторонами с сохранением нумерации (в мировом соглашении после пункта 5 следует пункт 8).

Также судом установлено, что генеральное соглашение подписано сторонами уже в период рассмотрения судом спора по делу №А45-15541/2015.

Из пункта 1 генерального соглашения очевидно следует, что оно заключено ООО «ГаммаСтрой» и ответчиком в целях урегулирования спора, рассматриваемого Арбитражным судом Новосибирской области по делу №А45-15541/2015.

С учетом изложенного суд признает обоснованными пояснения ООО «ГаммаСтрой», что генеральное соглашение является первоначальной редакцией мирового соглашения, подписанного сторонами до момента утверждения мирового соглашения, с целью фиксации достигнутых договоренностей, установления дополнительной правовой определенности и уверенности у сторон спора в урегулировании спора мирным путем.

Согласно пункту 10 генерального соглашения оно является предварительным соглашением применительно к мировому соглашению, в котором указано, что все существенные условия генерального соглашения будут соответствовать условиям мирового соглашения. Следовательно, исключив при заключении мирового соглашения пункты 6 и 7, представив его в уточненной редакции суду для рассмотрения и утверждения, стороны своими действиями фактически внесли изменения в условия генерального соглашения, исключив пункты 6 и 7.

В соответствии со статьей 141 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мировое соглашение подлежит утверждению арбитражным судом. С момента утверждения мирового соглашения судом оно вступает в законную силу и подлежит исполнению сторонами.

Судом установлено, что генеральное соглашение в той редакции, в которой оно было подписан сторонами в период рассмотрения дела №А45-15541/2015, для рассмотрения вопроса об утверждении суду не представлялось. Суду было представлено мировое соглашение, в котором пункты 6 и 7 генерального соглашения были исключены.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что генеральное соглашение в части пунктом 6 и 7 является измененным, поскольку суду на рассмотрение указанные пункты для рассмотрения не представлялись, судом не утверждались. Ссылки ответчика на условия генерального соглашения в части пунктом 6 и 7 являются необоснованными и оцениваются судом критически.

Также ответчик в своих возражения полагал расчет исковых требований истца необоснованным, указав следующее:

- величина расходов на строительство многоквартирных домов превышает заявленную истцом сумму в размере 1 406 122 271 рубль;

- истец необоснованно принял в расчете проектную площадь реализованных ответчиком 2 квартир, поскольку фактическая площадь квартир в соответствии с разрешениями на ввод многоквартирных домов № 1 и № 2 в эксплуатацию меньше, и как следствие, доходы от реализации квартир составляют меньшую сумму;

- истец необоснованно при расчете доходов, полученных от реализации квартир в многоквартирных домах, применяет стоимость 1 кв.метра в размере 50000 рублей без учета фактической стоимости реализации в размере 47 889 рублей.

В обоснование доводов о том, что величина расходов на строительство многоквартирных домов превышает заявленную истцом сумму в размере 1 406 122 271 рубль, ответчик указал, что величину расходов следует определять в соответствии с уточненными разрешениями на ввод объектов в эксплуатацию, согласно которым она составляет 1 461 191 191 рубль.

В соответствии с указанием суда кассационной инстанции судом была назначена судебная экспертиза с целью установления действительной себестоимости строительства.

В этой связи суд полагает верным при рассмотрении настоящего спора учитывать себестоимость, установленную экспертами, а не себестоимость, внесенную в разрешения на ввод объектов в эксплуатацию в административном порядке без предоставления каких-либо обосновывающих документов.

Также ответчик в своих возражениях на иск указал, что в составе себестоимости строительства следует учитывать его расходы на чистовую отделку помещений.

Судом установлено, что в составе представленной первичной документации ответчик представил документы на чистовую отделку квартир своими контрагентами ООО «КАС» на основании договора от 05.12.2017 в период с 05.12.2017 по 25.01.2018 и ООО «КроносСтрой» на основании договора от 09.11.2017 в период с 01.01.2018 по 31.01.2018и договора от 23.10.2017 в период с 23.10.2017 по 10.02.2018,

Расходы на чистовую отделку, составляющие согласно пояснениям ответчика большую часть ранее не учтенных затрат, не могут быть приняты при подсчете себестоимости, поскольку в соответствии с проектной документацией была предусмотрена обычная «черновая отделка» квартир.

При этом пунктом 4.3.4 мирового соглашения установлено, что изменения в проектную документацию должны быть согласованы ответчиком с ООО «ГаммаСтрой».

В заключении экспертов указано, что такие изменения в проектную документацию не вносились.

Также судом установлено, что в соответствии с условиями типового договора долевого участия, размещенного на сайте ответчика 2 как застройщика по ссылке (http://test.sds-finance.ru/sds-stroy/declarations/house.php?COMPL_ID=206) базовый уровень отделки помещений определен «под самоотделку». В приложении № 3 к типовому договору – «Паспорт отделки», работы по чистовой отделке также не предусмотрены.

В то же время, из информации размещенной на сайте ответчика как застройщика (http://test.sds-finance.ru/veneciya/index.php) заинтересованным лицам предлагается за дополнительную плату приобрести повышенный уровень отделки помещений, вплоть до отделки «под ключ», что свидетельствует о выполнении ответчиком работ по чистовой отделке за дополнительную плату, которая не учитывается в составе доходов, полученных от реализации квартир, а следовательно, данные расходы не могут учтены и как расходы на строительство.

Возражая по иску, ответчик указал, что ООО «ГаммаСтрой» и истцом неверно определена площадь квартир, реализованных ответчиком 2 по договорам долевого участия, что повлекло увеличение суммы доходов.

Ответчик полагал, что при расчете суммы доходов подлежит учету площадь квартир в обоих домах на дату ввода объектов в эксплуатацию в размере 31044,8 кв.м., что на 104,4 кв.м. меньше проектной, принятой им в расчетах ранее, и использованной истцом в расчете исковых требований.

Судом установлено, что согласно типовому договор долевого участия, размещенный на сайте ответчика как застройщика по ссылке (http://test.sds-finance.ru/sds-stroy/declarations/house.php?COMPL_ID=206) содержит условие о том, что допустимыми являются отклонения фактической площади помещений от проектной в любою сторону в пределах 3 процентов (пункт 1.2).

В договоре долевого участия от 16.11.2015, фактически заключенном ответчиком и ООО «ГаммаСтрой», пунктом 1.3 определено, что общая площадь помещений определена предварительно согласно проекту и может быть уточнена после проведения технической инвентаризации, однако согласно пункту 3.3 этого же договора в случае отклонения фактической площади от проектной в любую сторону ни одна из стон договора не производит доплату либо возврат денежных средств.

Следовательно, в случае отклонения фактической площади помещения от проектной не более чем на 3% данное обстоятельство не влияет на стоимость объекта по долевому участию.

Ответчиком заявлено об отклонении общей фактической площади реализованных помещений от проектной на 104,4 кв.м., что при общей проектной площади 31044,8 кв.м. составляет 0,34%. Доказательств того, что по какому либо договору долевого участия отклонение площади составило более 3% и это повлекло изменение цены договора и возврат денежных средств ответчиком участнику долевого строительства, суду не представлено.

Поскольку договоры долевого участия содержат указание на проектную площадь, суд приходит к выводу, что при определении величины доходов следует учитывать именно проектную площадь, поскольку отклонение фактической площади помещений в допустимых пределах на величину полученных ответчиком доходов не повлияло, доказательств обратного суду не представлено.

Возражая по иску, ответчик указал, что истцом в расчете величины доходов необоснованно применена стоимость за 1 кв.м реализуемых помещений в размере 50000 рублей, поскольку фактическая средняя стоимость реализация составила 47 889 рублей.

Оценивая указанные доводы ответчика, суд полагает их необоснованными по следующим основаниям.

Ответчиком в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что средняя стоимость реализации квартир составила указанную им величину, не представлен реестр заключенных договоров долевого участия с указанием площади реализуемых помещений и цены договоров.

Также суд полагает, что истец обосновано использовал в своем расчете фиксированную стоимость 1 кв. м. в размере 50000 рублей, поскольку она была установлена пунктом 5 мирового соглашения.

При этом пункт 5 мирового соглашения не содержит каких-либо условий, при наступлении которых расчетный размер стоимости за 1 кв.метр может быть уменьшен либо определен по фактической стоимости реализации.

Ответчик в обоснование своих доводов сослался на пункт 6 генерального соглашения, согласно которому расчетная стоимость реализации квартир, на основании которой определится доход, может быть изменена ответчиком в зависимости от экономической ситуации и необходимости выполнения графика финансирования строительства.

Ранее судом установлено, что сторонами фактически при заключении мирового соглашения были внесены изменения в генеральное соглашение путем исключения из него пунктом 6 и 7. Данное обстоятельство свидетельствует о необоснованности возражений ответчика в части необходимости использования в расчете фактической стоимости реализации квартир вместо фиксированной.

Также суд принимает во внимание, что условия пункта 6 генерального соглашения имеют высокую степень неопределенности в части установления критериев для изменения стоимости реализации квартир. Данное обстоятельство, по мнению суда, в любом случае накладывает на ответчика 2 обязательство по извещению ООО «ГаммаСтрой» об уменьшении стоимости реализации квартир с указанием соответствующих причин. Ответчик соответствующее уведомление не направлял, доказательств обратного суду не представлено.

Возражая по иску, ответчик указал, что расходы на приобретение земельного участка с кадастровым номером 54:35:061555:127 по адресу г.Новосибирск, ул1-ая Чулымская, 112/4, понесенные ООО «СДС-Строй» подлежат отнесению в полном объеме на себестоимость жилых домов №1 и №2 без выделения доли расходов, относящейся к себестоимости жилого дома №1а.

Судом установлено, что строительство жилых домов №1 и №2 было осуществлено на земельном участке с кадастровым номером 54:35:061555:127 по адресу г.Новосибирск, ул1-ая Чулымская, 112/4, который первоначально принадлежал ООО «ГаммаСтрой», а в последующем был приобретен ответчиком на основании договора купли-продажи по цене 131893342,36 рублей.

Ответчик в своих возражениях указал, что на момент покупки спорного земельного участка на нем осуществлялось строительство двух жилых домов №1 и №2. Строительство третьего дома началось значительно позже, уже после подписания истцом и ответчиком генерального соглашения от 28.05.2015 и утверждения мирового соглашения 25.11.2015. Указанный договор был заключен сторонами в целях урегулирования спора, возникшего в связи с неисполнением ООО «ГаммаСтрой» своих обязательств по договору генерального подряда №21 от 19.01.2015 на строительство двух жилых домов.

Суд указанные возражения ответчика отклоняет по следующим основаниям.

Разрешение на строительство третьего дома на спорном земельном участке было получено 22.12.2016, то есть до окончания строительства жилых домов №1 (31.05.2017) и №2 (29.09.2017). Следовательно, ответчик имел возможность распределения стоимости спорного земельного участка между всеми тремя строящимися домами.

Более того, приложением №5 к генеральному соглашению, подписанному ООО «СДС-Строй» и ООО «ГаммаСтрой» является расшифровка стоимости капитальных вложений по жилым домам №1 и №2. Позиция 12 указанной расшифровки содержит указание на стоимость земельного участка, подлежащую включению в себестоимость двух домов в размере 95021411 рублей. При этом пунктом 4.2.2 самого генерального соглашения определена цена всего земельного участка в размере 131893342,36 рублей (т.2 л.д.54-55).

Следовательно, уже на момент подписания генерального соглашения (28.10.2015) и в последующем утверждения мирового соглашения (25.11.2015) у ответчика была правовая определенность в отношении судьбы спорного земельного участка – жилые дома №1 и №2 будут занимать только часть земельного участка.

Действующим законодательством и сложившейся судебной практикой не допускается попустительство в отношении противоречивого и недобросовестного поведения субъектов хозяйственного оборота, не соответствующего обычной коммерческой честности (правило «эстоппель»). Таким поведением является в частности поведение, не соответствующее предшествующим заявлениям или поведению стороны, при условии, что другая сторона в своих действиях разумно полагалась на них.

Учитывая, что при подписании генерального соглашения в связи с урегулированием спора по двум жилым домам №1 и №2 ответчик соглашался с включением в себестоимость их строительства только части стоимости земельного участка, то последующие его заявления об обратном судом расцениваются как злоупотребление правом и по этому основанию отклоняются как необоснованные.

Также суд принимает во внимание то, что размер расходов, относящихся к себестоимости жилого дома, напрямую влияет на стоимость жилых помещений, реализуемых в нем.

Если следовать логике, предлагаемой ответчиком, то вся стоимость земельного участка должна была быть им включена в себестоимость двух жилых домов №1 и №2 и учтена при определении стоимости жилых помещений в этих домах (за 1 кв.метр помещения). В таком случае расходы на приобретение земельного участка не должны были быть учтены в себестоимости жилого дома №1а. В таком случае между стоимостью жилых помещений в рядом расположенных домах, возведенных в сравнительно одинаковый период времени стоимость помещений бы значительно отличалась, что влечет снижение потребительской привлекательности помещений в двух домах против одного дома.

Суд полагает, что такое формирование цены на реализуемые помещения не отвечает обычному поведению субъектов предпринимательской деятельности, направленной на извлечение прибыли.

Также суд учитывает, после ввода жилого дома в эксплуатацию и передачи помещений в нем участникам долевого строительства последние при регистрации права собственности приобретают также право общей долевой собственности на земельный участок, на котором расположен дом. Если следовать логике ответчика, то собственники помещений в доме №1а приобрели земельный участок за счет собственников помещений жилых домов №1 и №2.

На основании изложенного суд приходит к выводу, доводы ответчика в отношении порядка распределения стоимости земельного участка между себестоимостью возведенных на нем домов являются необоснованными.

Возражая по иску, ответчик также указал, что истец не вправе был увеличивать исковые требования более, чем были заявлены первоначально, поскольку к нему не перешло право требования от ООО «ГаммаСтрой» в соответствующем размере.

В обоснование данной позиции ответчик указал, что первоначально в договоре уступки права требования от 10.01.2019 в пункт 1.1 размер уступаемого требования к ответчику был определен в виде фиксированных сумм основного долга и неустойки. В дополнительном соглашении от 20.11.2020 к договору уступки права требования пункт 1.1 был изложен в иной редакции, где сумма уступаемого права требования в части основного долга была определена не в виде фиксированной суммы, а путем указания на определение в соответствии с пунктом 5 мирового соглашения. При этом стороны при подписании дополнительного соглашения не изменили редакцию пункта 3.2, согласно которому согласована цена уступаемого права в размере 36948758 рублей и составляет 70% от размера уступаемых прав требования.

В этой связи ответчик полагал, что поскольку пункт 3.2 сторонами договора цессии не изменен, то и размер уступленного права не изменен.

Суд отклоняет указанные возражения, поскольку размер уступаемого требования и цена уступаемого права являются различными обязательствами и изменение одного не влечет безусловно изменение другого.

Сторонами договора цессии и дополнительного соглашения являются ООО «Базовый ресурс» и ООО «ГаммаСтрой». Их представители в судебном заседании подтвердили то обстоятельство, что изменение условий договора цессии состоялось только в части размера уступаемого права, а размер оплаты за уступленное право при этом остался неизменным.

То обстоятельство, что стоимость уступленного права в пункте 3.2 договора цессии была определена сторонами в виде фиксированной суммы, равной 70% уступаемого требования правового значения при рассмотрении настоящего дела не имеет, так как данные правоотношения не входят в предмет исковых требований и круг обстоятельств, подлежащих установлению.

Учитывая, что действительная воля сторон договора цессии при подписании дополнительного соглашения к нему судом установлена непосредственно в судебном заседании и выражена представителями этих сторон без какой0либо правовой неопределенности, суд отклоняет возражения ответчика как необоснованные.

Также суд отклоняет возражения ответчика, что увеличение требований истцом с учетом дополнительного соглашения к договору цессии по сути является новым самостоятельным требованием и подлежит рассмотрению в рамках отдельного дела. Иной подход лишает ответчика его права на заявление о пропуске срока исковой давности.

Статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено право истца на увеличение исковых требований, не связанное с изменением предмета и основания иска.

Истец, заявляя об увеличении исковых требований, предмет и основание иска не изменял, а только представил уточненный расчет исковых требований с учетом заключения экспертов и частичного добровольного удовлетворения требований ответчиком.

Течение срока исковой давности приостанавливается с момента предъявления соответствующего требования в суд. При этом под требованием следует понимать определенное сочетание предмета и основания иска. В рамках предъявленного требования истец вправе уточнять его размер. И если такое уточнение (увеличение) требований не связано с изменением предмета и основания иска, то оно не может являться основанием для пересчета срока исковой давности в отношении уточненных требований.

С учетом изложенного возражения ответчика судом отклоняются, как необоснованные.

Также ответчик указал в своих возражениях на иск, что в составе себестоимости домов подлежат учеты расходы ответчика по оплате процентов за пользование займом.

Судом установлено, что ответчиком (заемщик) и гражданином ФИО8 (займодавец) заключен договор займа от 05.12.2016, по условиям которого займодавец передал, а заемщик принял денежные средства в размере 49000000 рублей. Согласно условиям договора за пользование займом заемщик обязан уплатить займодавцу проценты в размере 12% годовых

Ответчик указал, что данный займ являлся целевым – для приобретения земельного участка под строительство домов и начисленные по нему проценты подлежат отнесению к себестоимости строительства.

При этом ответчик не представил доказательств исполнения указанного договора займа, в том числе, его получения, возврата и оплаты процентов по займе.

Более того, из условий договора не следует, что данный договор является целевым. То обстоятельство, что он был заключен в период, совпадающий с моментом приобретения земельного участка, само по себе не свидетельствует о его целевом характере, поскольку согласно представленным в материалы дела сведениям о разрешениях на строительство, ответчик в этот же период осуществлял строительство еще более 10 объектов капитального строительства.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что ответчиком не представлены достаточные и допустимые доказательства относимости расходов по оплате процентов по договору займа к себестоимости жилых домов №1 и №2.

Также ответчик в своих возражениях указал, что в себестоимость жилых домов №1 и №2 подлежит включению часть стоимости земельного участка с кадастровым номером 54:35:061555:161, поскольку его приобретение было обусловлено необходимостью строительства автомобильной дороги, в том числе к спорным домам.

В настоящий момент на указанном участке расположен участок проезжей части улицы Ясный берег, а также элементы благоустройства и автомобильная парковка.

Согласно сведениям публичной кадастровой карты России (общедоступная информация) подъезд к жилым домам №1 и №2 возможен со стороны улицы Моторная без проезда по улице Ясный берег. Участок улицы Ясный берег от перекрестка с улицей Моторной фактически обеспечивает транспортное сообщение с жилым комплексом Венеция, построенным ответчиком уже после окончания строительства жилых домов №1 и №2.

Согласно техническим условиям на присоединение земельного участка, где расположены жилые дома №1 и №2, к автомобильным дорогам местного значения, ответчику было необходимо запроектировать и построить двухполосную дорогу по ул.Самотечная (сейчас ул.Ясный берег) от улюМоторной в границах отведенного участка. При этом мероприятий по увеличению площади земельного участка технические условиях не содержат.

Также суд обращает внимание, что ответчик являлся застройщиком крупного жилого комплекса «Венеция», в состав которого входят жилые дома №1 и №2 (первые из возведенных). Территория под жилым комплексом сформирована из большого количества земельных участков, на части из которых расположены жилые дома, на части элементы благоустройства, парковки и автомобильные дроги (дворовые проезды). Сообщение со всеми остальными домами ЖК «Венеция» осуществляется именно через автомобильную дорогу по ул.Ясный берег.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что у ответчика действительно имелась потребность в приобретении земельного участка с кадастровым номером 54:35:061555:161, но только не в связи со строительством жилых домов №1 и №2, а в связи с застройкой ЖК «Венеция» для обеспечения его транспортной доступности.

При таких обстоятельствах суд отклоняет указанные возражения ответчика.

Оценивая в целом поведение ответчика, суд приходит к выводу, что оно не отвечает критериям добросовестности и порядочности, поскольку ответчик:

- не известил ООО «ГаммаСтрой» о том, что величина расходов на строительство увеличилась и не представил ему подтверждающие документы. Данное обстоятельство длительное время вплоть до рассмотрения дела в суде скрывалось «ГаммаСтрой» и истца;

- сознательно допустил заключение договоров с контрагентами и оформил первичную документацию таким образом, что из нее невозможно установить относимость работ (услуг) к конкретному дому и надлежащим образом соотнести расходы на строительство;

- признавая величину расходов на строительство в размере 1 406 122 271 рубль письмами от 14.11.2017 и от 14.01.2019, в мае 2018 года декларативно внес изменения в разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;

- не внес соответствующие изменения об увеличении расходов на строительство в свою бухгалтерскую документацию и налоговую отчетность;

- включил в состав работ, увеличивающих величину расходов на строительство, те работы, которые не были предусмотрены проектной документацией и предлагались участникам долевого строительства за отдельную оплату, не учитываемую в составе доходов от реализации помещений;

- по итогам уточнения величины расходов получив отрицательную величину, ответчик не направил «ГаммаСтрой» требование о возврате неосновательно полученного возмещения по условиям мирового соглашения.

Указанные действия в их совокупности позволяют суду сделать вывод о том, что ответчик совершил ряд последовательных действий, согласованных между собой, целью которых являлось фиктивной увеличение расходов на строительство с целью уменьшения суммы, подлежащей выплате «ГаммаСтрой» в качестве возмещения по условиям пункта 5 мирового соглашения.

Последствиями злоупотребления правом является отказ лицу в защите его права, что применительно к ответчику следует рассматривать как признание его возражений по иску необоснованными.

Принимая во внимание все установленные по делу обстоятельства, исследовав представленные сторонами доказательства в совокупности, суд полагает заявленные требования в части взыскания основного долга подлежащими удовлетворению.

Истцом также заявлено требование о взыскании 25239480 рублей неустойки.

В обоснование требований в этой части истцом указано, что пунктом 10 мирового соглашения сторонами согласовано условие об ответственности ответчика за неисполнение обязательств по мировому соглашению в установленные им сроки в размере 25239480 рублей.

Ответчик, возражая по иску в этой части, указал, что пункт 10 мирового соглашения предусматривает компенсацию на случай неисполнения обязательств по мировому соглашению, не устанавливая финансовую ответственность. Также ответчик указал, что возмещение, предусмотренное пунктом 10 мирового соглашения, является условием о возмещении убытков. Поскольку истец не представил доказательств несения убытков в заявленном размере, требования в этой части удовлетворению не подлежат.

Судом по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено буквальное содержание пункта 10 мирового соглашения, из которого следует, что ответчик 2 обязуется оплатить ответчику 1 компенсацию в случае неисполнения обязательств по мировому соглашению в части соблюдения условий мирового соглашения в установленные им сроки, то есть фактическим основанием для возникновения обязательства ответчика 2 по оплате компенсации является нарушение им сроков исполнения обязательств по мировому соглашению.

Буквальное содержание пункта 10 мирового соглашения указывает, что возмещение является мерой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по мировому соглашению. Наиболее распространенной мерой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства является неустойка (пеня), но может быть и возмещение убытков.

Однако, учитывая правовую конструкцию пункта 10 мирового соглашения в части установления фиксированной суммы возмещения, суд полагает, что данное условие является условием о штрафной неустойке, поскольку установление фиксированной суммы убытков противоречит самому определению убытков с учетом из вероятностного характера и неопределенности их размера.

Условиями мирового соглашения не установлен срок, в течение которого ответчик обязан оплатить истца денежные средств в соответствии с пунктом 5 мирового соглашения. В этом случае подлежит применению статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом установлено что ООО «ГаммаСтрой» и истец неоднократно направляли ответчику претензии с требованием произвести оплату в соответствии с пунктом 5 мирового соглашения. Ответчик законные требования ООО «ГаммаСтрой» и истца не исполнил, тем самым допустив нарушение срока исполнения условий мирового соглашения, что является фактически основанием для взыскания неустойки.

Учитывая, что суд пришел к выводу о согласовании сторонами мирового соглашения условия о неустойке в случае просрочки ответчиком исполнения обязательств, требования истца о взыскании неустойки являются законными и обоснованными.

Также ответчик заявил о снижении размера возмещения по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, полагая возможным расчет неустойки исходя из двойной ставки рефинансирования на сумму задолженности.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» даны разъяснения о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанными разъяснениями бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

При этом следует учитывать, что возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Суд полагает, что оснований для снижения неустойки не имеется по следующим основаниям.

Ответчик произвел альтернативный расчет неустойки на сумму задолженности в размере 25544460 рублей (размер задолженности, взысканный по первоначальному решению) и за период с 14.12.2018 (дата предъявления требования об оплате) по 21.03.2021.

Суд полагает указанный расчет неверным, поскольку судом признана обоснованной сумма задолженности в размере 102574569 рублей, из которых сумма 25544460 рублей были оплачены ответчиком добровольно. Следовательно, неустойку согласно предложенной ответчиком методике следует начислять на сумму 102574569 рублей с последующим уменьшением задолженности на 25544460 рублей.

Также ответчиком неверно определен период начисления неустойки, поскольку просрочку исполнения обязательств по мировому соглашению следует считать не с момента предъявления претензий, а с момента, когда у ответчика возникло обязательство по их оплате. Такой датой суд полагает возможным считать дату последнего платежа ответчика истцу в счет исполнения обязательств по мировому соглашению (27.11.2017).

По расчету суда размер неустойки по двойной ключевой ставке за период с 27.11.2017 по 21.03.2021 на установленную судом сумму задолженности с учетом частичной оплаты составит 39480279,41 рублей, что значительно выше установленного мировым соглашением размера возмещения.

Уменьшение неустойки ниже двойной ключевой ставки недопустимо.

Также суд принимает во внимание период просрочки – четыре года, и значительность размера неисполненного обязательства – более 100 млн.рублей.

При таких обстоятельствах оснований для снижения неустойки, установленной мировым соглашением, нет.

Поскольку ответчик произвел оплату неустойки, взысканной по первоначальному решению суда, то суд рассматривает данное обстоятельство как добровольное удовлетворение требований. Истец в этой части требования уточнил и исключил сумму неустойки из состава требований.

Судебные расходы подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относятся на ответчика, поскольку солидарное требование по первоначальному решению суда уже было исполнено.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

р е ш и л:

взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СДС-Строй» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Базовый ресурс» 77 030 109,68 рублей основного долга.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Новосибирской области.

Судья С.Г. Зюзин