Решение от 18 октября 2021 г. по делу № А46-1513/2021

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-1513/2021
18 октября 2021 года
город Омск



Резолютивная часть решения оглашена в судебном заседании 12 октября 2021 года, полный текст решения изготовлен 18 октября 2021 года.


Арбитражный суд Омской области в составе судьи Малыгиной Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к бюджетному учреждению города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (ИНН <***>, ОГРН <***>), обществу с ограниченной ответственностью «Завгор» (ИНН <***>, ОГРН <***>), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества Банк «Северный морской путь» (ИНН <***>, ОГРН <***>), Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска (ИНН <***>, ОГРН <***>), о признании незаконным решения, об обязании заключить государственный контракт,

в заседании суда приняли участие:

от истца - не явились, извещены надлежащим образом; возможность участия ФИО2 в судебном заседании посредством системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания) обеспечена. Онлайн-заседание не состоялось по техническим причинам.

от БУ г. Омска «УДХБ» - ФИО3 по доверенности от 23.04.2021 № 111, личность удостоверена служебным удостоверением;

от ООО «Завгор» - ФИО4 по доверенности от 12.01.2021 №1, личность удостоверена паспортом РФ;

от ДСК Администрации г. Омска – ФИО5 по доверенности от 06.10.2021 № 6, личность удостоверена паспортом РФ;

от АО «СМП Банк» - не явились, извещены надлежащим образом;



УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СтройСервис» (далее - ООО «СтройСервис», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к бюджетному учреждению города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (далее - БУ г. Омска «УДХБ», учреждение, ответчик) в котором просило:

1) признать незаконным решение БУ г. Омска «УДХБ» о признании ООО «СтройСервис» уклонившимся от заключения контракта, оформленное протоколом признания участника уклонившегося от заключения контракта по результатам проведенного открытого конкурса в электронной форме от 19.01.2021, как несоответствующее нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ);

2) признать недействительным открытый конкурс в электронной форме (номер извещения 0152300011920002141) на выполнение работ по комплексному благоустройству сквера на площади Звезды по улице 1-й Красной Звезды в Ленинском административном округе города Омска (реестровый номер «13.1245.20»), результаты которого оформлены протоколами от 30.01.2021, 19.01.2021;

3) признать недействительным (ничтожным) государственный контракт от 30.01.2021 № Ф.2020.002141 на выполнение работ по комплексному благоустройству сквера на площади Звезды по улице 1-й Красной Звезды в Ленинском административном округе города Омска (реестровый номер «13.1245.20»), заключенный между БУ г. Омска «УДХБ» и обществом с ограниченной ответственностью «Завгор» (далее - ООО «Завгор») на основании протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 30.12.2020 № ППИ1.

В порядке восстановления нарушенных прав и законных интересов ООО «СтройСервис» признать ООО «СтройСервис» победителем в закупке 0152300011920002141 и обязать БУ г. Омска «УДХБ» заключить государственный контракт с победителем закупки.

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.02.2021 указанное исковое заявление принято к производству, дело назначено к рассмотрению в предварительном судебном заседании на 06.04.2021.

Определением Арбитражного суда Омской области от 06.04.2021 в связи с необходимостью привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества Банк «Северный морской путь» (далее - АО «СМП Банк»), Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска (далее - ДСК Администрации г. Омска), ООО «Завгор», суд, руководствуясь частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отложил рассмотрение дела в предварительном судебном заседании на 04.05.2021.

07.04.2021 в материалы дела от АО «СМП Банк» поступил отзыв на исковое заявление.

Определением Арбитражного суда Омской области от 12.04.2021 в удовлетворении БУ г. Омска «УДХБ» об объединении дел №№ А46-1513/2021, А46-1524/2021, А46-1521/2021, А46-1519/2021 в одно производство отказано.

06.05.2021 через систему подачи документов в электронном виде «Мой Арбитр» от ДСК Администрации г. Омска поступил отзыв на исковое заявление.

Протокольным определением Арбитражного суда Омской области от 24.06.2021 ходатайство ответчика об отложении судебного разбирательства с целью формирования единообразной судебной практики удовлетворено, рассмотрение дела отложено на 20.07.2021.

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.07.2021 судебное заседание отложено на 09.09.2021; истцу предложено представить письменную позицию относительно привлечения в качестве соответчика в соответствии с частью 5 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - ООО «Завгор».

В судебном заседании, состоявшемся 09.09.2021, представитель истца заявил в порядке статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство о привлечении к участию в деле соответчика - ООО «Завгор», заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с рассмотрением Восьмым арбитражным апелляционным судом спора с аналогичными требованиями.

Определением Арбитражного суда Омской области от 09.09.2021 к участию в деле в качестве соответчика привлечено ООО «Завгор»; рассмотрение дела в судебном заседании отложено на 12.10.2021.

В судебном заседании, состоявшемся 12.10.2021, представители БУ г. Омска «УДХБ» и ООО «Завгор» возражали относительно обоснованности заявленных требований.

Представитель ДСК Администрации г. Омска поддержал доводы отзыва.

Истец и АО «СМП Банк» не явились, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Одновременно суд полагает необходимым отметить, что участие в судебном заседании в онлайн-режиме представляет собой способ явки в судебное заседание. Суд со своей стороны обеспечил возможность истцу использовать такой способ явки и участия в судебном заседании.

Вместе с тем нельзя оставить без внимания технический аспект проведения судебного онлайн-заседания, в частности специфические обстоятельства, исключающие возможность участия в подобном роде заседаний, по независящим от суда и участников процесса причинам (отсутствие в месте нахождения участника процесса интернет-соединения, достаточной скорости, программные и иные технические неполадки устройства связи). В связи с чем, заявляя ходатайство о проведении судебного заседания, участник процесса принимает на себя риски, связанные с вероятностью технической невозможности участия в таком судебном заседании.

По техническим причинам подключение к онлайн-заседанию не было организовано.

Согласно части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Вопрос о необходимости отложения разбирательства дела должен решаться арбитражным судом, в производстве которого находится дело, самостоятельно применительно к каждому конкретному делу с учетом необходимости соблюдения сроков рассмотрения дела судом соответствующей инстанции и разумного срока судопроизводства (статья 6.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К числу таких обстоятельств могло быть отнесено намерение лица, участвующего в деле, сообщить имеющие значение для рассмотрения дела сведения, которые не были и не могли быть заблаговременно представлены суду в письменном виде по уважительным причинам, осуществить какие-либо процессуальные действия, в частности, представить дополнительные доказательства или заявить новые ходатайства, которые также не могли быть заблаговременно представлены суду в письменном виде по уважительным причинам.

В рассматриваемом случае суд принимает во внимание, что позиция истца подробно изложена в исковом заявлении, в том числе уточненном, о намерении совершить какие-либо процессуальные действия, которые могут повлиять на исход дела, истцом не заявлено.

С учетом длительного рассмотрения дела, истец имел возможность дополнительно изложить свою правовую позицию и представить дополнительные доказательства.

Вместе с тем истец своим правом не воспользовался, в связи с чем несет риск наступления последствий несовершения процессуальных действий на основании пункта 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая надлежащее извещение ООО «СтройСервис», АО «СМП Банк» о времени и месте рассмотрения дела, на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в их отсутствие по имеющимся доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Как указывает истец, ООО «СтройСервис» является участником открытого конкурса в электронной форме (номер извещения 0152300011920002141), заявка которого признана соответствующей положениям аукционной документации.

По результатам рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме конкурсной комиссией принято решение о присвоении первого порядкового номера заявке ООО «СтройСервис» с целью заключения государственного контракта на выполнение работ по комплексному благоустройству сквера на площади Звезды по улице 1-й Красной Звезды в Ленинском административном округе города Омска (реестровый номер «13.1245.20»).

Истец подписал проект контракта электронной подписью и разместил (прикрепил) банковскую гарантию, посредством функционала электронной площадки направил данные документы через оператора электронной площадки заказчику (БУ г. Омска «УДХБ»).

Заказчик 19.01.2021 направил ООО «СтройСервис» протокол о признании участника уклонившимся от заключения контракта по закупке 0152300011920002141.

Согласно протоколу от 19.01.2021 основанием, для признания заявителя уклонившимся стало несоответствие банковской гарантии от 18.01.2021 № 0031.012021ЭБГ (0P235504237696210018), выданной АО «СМП Банк», условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, и требованиям, содержащимся в конкурсной документации.

Между БУ г. Омска «УДХБ» и ООО «Завгор» (вторым участником закупки) заключен государственный контракт от 30.01.2021 № Ф.2020.002141 на выполнение работ по комплексному благоустройству сквера на площади Звезды по улице 1-й Красной Звезды в Ленинском административном округе города Омска (реестровый номер «13.1245.20»)

Не согласившись с опубликованным протоколом от 19.01.2021 о признании участника уклонившимся от заключения контракта по закупке 0152300011920002141, полагая, что процедура торгов нарушена, государственный контракт от 30.01.2021 № Ф.2020.002141 не является действительным, ООО «СтройСервис» обратилось в суд с соответствующим исковым заявлением.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявленных ООО «СтройСервис» требований, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 2, части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов; такая защита является задачей судопроизводства в арбитражных судах. Способы защиты гражданских прав определены законом в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 447 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не вытекает из существа договора, договор может быть заключен путем проведения торгов.

Согласно статье 448 Гражданского кодекса Российской Федерации в открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. Если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть опубликовано организатором не позднее чем за тридцать дней до их проведения. Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия (абзац второй пункта 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, предусмотренным для признания недействительными оспоримых сделок (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.12.2010 № 7781/10).

Торги являются способом заключения договора, а признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. По этой причине предъявление требования о признании недействительными торгов означает также предъявление требования о недействительности сделки, заключенной по результатам торгов, и применении последствий ее недействительности.

Как следствие, такой спор не может рассматриваться без участия победителя торгов в качестве соответчика (в рассматриваемом случае ООО «Завгор»).

Пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

По смыслу данной нормы права основанием для признания торгов недействительными может служить не всякое формальное нарушение, а лишь имеющее существенное влияние на результат торгов и находящееся в причинной связи с ущемлением прав и законных интересов истца.

В соответствии с частью 1 статьи 54.1 Закона № 44-ФЗ под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Согласно части 1 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В силу частей 3, 4 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

На основании части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона (часть 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (часть 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

На основании части 5 статьи 96 ФЗ № 44-ФЗ участник признается уклонившимся от заключения контракта в связи с непредоставлением обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта.

Как следует из материалов дела, протоколом от 19.01.2021 общество признано уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона. Представленная в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия от 18.01.2021 № 0031.012021ЭБГ (0P235504237696210018) признана не соответствующей условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, и требованиям, содержащимся в конкурсной документации, на основании следующего:

1) частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта. При этом указанной нормой установлено единственное отлагательное условие неприменения указанных действий - если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии.

Подпунктом 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации предусмотрено обязательное включение в банковскую гарантию условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия гарантии, соответствующее требованиям части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ. В извещении об осуществлении закупки и проекте контракта не предусмотрено право на бесспорное списание денежных средств заказчиком.

При этом в представленной банковской гарантии предусмотрено дополнительное отлагательное условие неприменения бесспорного списания денежных средств: «гарант соглашается, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей гарантии. Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом, предусмотрено соответствующее право заказчика (бенефициара) по контракту».

Заказчик пришел к выводу о том, что представленная банковская гарантия от 18.01.2021 содержит условие, не предусматривающее право заказчика на бесспорное списание денежных средств, что не соответствует требованиям части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ и подпункту 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации;

2) в соответствии со статьей 45 Закона № 44-ФЗ надлежащее исполнение бенефициарам своего права требования по банковской гарантии является направление требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии до окончании срока действия банковской гарантии.

В представленной банковской гарантии содержится пункт «настоящая банковская гарантия вступает в силу с 18.01.2021 и действует по 01.02.2022 включительно. Таким образом, в случае получения гарантом требования после истечения срока действия гарантии, которое направлено заказчиком до истечения такого срока, исключается исполнение гарантом своих обязательств по гарантии, что фактически лишает заказчика права на получение выплат, предусмотренных положениями Закона № 44-ФЗ.

Как указало учреждение, исходя из совокупности требований пункта 2 статьи 194 и пункта 2 статьи 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации, отправленные бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии должны быть приняты и рассмотрены гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

При этом установление в банковской гарантии положения, что требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Поскольку победитель открытого конкурса в электронной форме не представил заказчику обеспечение исполнения контракта, отвечающее нормам действующего законодательства, общество признано уклонившимся от заключения контракта.

Исследовав материалы дела, суд приходит к выводу о том, что указание в банковской гарантии на реализацию права на бесспорное списание одновременно в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), не является правомерным, не соответствует Закону № 44-ФЗ, исходя из следующего.

Согласно подпункту 8 пункта 6.1.5 конкурсной документации на закупку работ по комплексному благоустройству сквера на площади Звезды по улице 1-й Красной Звезды в Ленинском административном округе города Омска банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Таким образом, право, предусмотренное частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, заказчик реализовал, установив в аукционной документации требование к банковской гарантии, представляемой в качестве обеспечения контракта.

При этом в проекте контракта требование к банковской гарантии, представляемой в качестве обеспечения контракта, в частности, условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, не предусмотрено.

В извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме для закупки № 0152300011920002141 в части обеспечения исполнения контракта указано только, что порядок обеспечения исполнения контракта, требования к обеспечению, информация о банковском сопровождении контракта определяются согласно пункту 6.1 конкурсной документации.

Таким образом, проектом контракта, извещением об осуществлении закупки с учетом отсылочных положений извещения прямо не установлено право заказчика на бесспорное списание.

Соответственно, условиями открытого конкурса в электронной форме определено, что в случае представления в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии такая гарантия должна содержать безусловное положение о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Каких-либо отлагательных условий реализации такого права условиями проведения конкурса не предусмотрено.

Согласно пункту банковской гарантии от 18.01.2021 гарант соглашается, что бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии, направленное до окончания срока действия настоящей гарантии. Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом, предусмотрено соответствующее право заказчика (бенефициара) по контракту.

Согласно пункту 2 статьи 1, статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации указывает, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исходя из буквального толкования вышеизложенного пункта банковской гарантии от 18.01.2021, право на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта обусловлено (отлагательное условие) наличием такого требования одновременно в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта.

Довод ООО «СтройСервис» о том, что по смыслу указанного пункта банковской гарантии право заказчика на бесспорное списание применяется в случае наличия такого условия как в извещении, так и в документации или контракте, судом отклоняется как не соответствующий материалам дела.

В указанном пункте банковской гарантии установлено, что право заказчика на бесспорное списание акцептуется гарантом, если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом, предусмотрено соответствующее право заказчика (бенефициара) по контракту.

Использование в названном пункте банковской гарантии слов «если в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом, предусмотрено соответствующее право заказчика (бенефициара) по контракту» применительно к согласию гаранта на право заказчика на бесспорное списание денежных средств, указывает на то, что гарант согласен на бесспорное списание средств исключительно в случае закрепления такого права «в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом», в ином случае гарант отказывает в праве заказчика на бесспорное списание денежных средств.

Конструкция соответствующего пункта банковской гарантии с использованием слова «если» указывает на то, что исполнение реализации права заказчика на бесспорное списание средств поставлено в зависимость от наступления совокупности обстоятельств, перечисленных после указанного слова, то есть в случае закрепления такого права одновременно «в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, заключаемого с принципалом».

Таким образом, в спорной банковской гарантии право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта поставлено в прямую зависимость от соблюдения заказчиком безальтернативного условия о том, что это право должно быть предусмотрено не только извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, но и проектом контракта, заключаемого с принципалом.

При этом проект контракта, изначально размещенный в составе конкурсной документации, не содержал условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, не содержал такого условия и проект контракта, направленный заказчиком для подписания победителю конкурса.

Ссылка на то, что в банковской гарантии был дословно воспроизведен текст части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, отклоняется, поскольку формулировка приведенной нормы не может быть применена при реализации конкретного права заказчика в условиях банковской гарантии. Условие банковской гарантии должно предусматривать особенности проводимой закупочной процедуры.

Данные выводы суда соответствуют правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 10.08.2021 № 307-ЭС21-12571 по делу № А56-49631/2020.

Доводы ООО «СтройСервис» со ссылкой на заключение специалиста № 20-04/2021 признаны судом несостоятельными.

Одновременно суд полагает необходимым отметить, что представленное заключение является субъективным мнением частного лица, предоставлено по инициативе одной из сторон, заинтересованной в исходе судебного разбирательства, вследствие чего, не может являться допустимым доказательством.

Поскольку специалисты, дающие заключение, не предупреждаются об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, такое заключение силы экспертного заключения не имеет.

Кроме того, выводы ответчика о несоответствии банковской гарантии требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, 194, 374 Гражданского кодекса Российской Федерации признаны судом необоснованными, исходя из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ надлежащее исполнение бенефициарам своего права требования по банковской гарантии является направление требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии до окончании срока действия банковской гарантии.

Согласно пункту банковской гарантии от 18.01.2021 настоящая банковская гарантия вступает в силу с 18.01.2021 и действует по 01.02.2022 включительно.

В соответствии с пунктом банковской гарантии требование по банковской гарантии должно быть представлено гаранту по адресу: 115035, <...>, или по адресу электронной почты: bgelectro@smpbank.ru, до истечения срока действия настоящей гарантии.

Гарант отказывает в удовлетворении требования, если оно будет направлено гаранту по окончании срока действия настоящей гарантии либо если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям настоящей гарантии.

Проанализировав положения статей 165.1, 194, 368, 369 и 374 Гражданского кодекса Российской Федерации и принимая во внимание правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в пункте 4 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019, согласно которой требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока и считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии, суд учитывает то обстоятельство, что спорное условие банковской гарантии не содержит условия именно получения гарантом требования бенефициара до окончания срока гарантии (определения Верховного Суда Российской Федерации от 16.06.2020 № 305-ЭС20-8249 по делу № А70-153432/2019, от 12.07.2021 № 304-ЭС21-10123 по делу № А46-15281/2020).

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области в своем решении от 27.01.2021 № 055/06/83.2-68/2021 отметила, что совокупность условий банковской гарантии свидетельствует о том, что используемые в банковской гарантии слова «направлено», «предъявлено», «представлено» в данном конкретном случае имеют одинаковое значение, соответствующее требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, что свидетельствует о необоснованности принятого заказчиком решения, оформленного протоколом от 19.01.2021, в данной части.

Вместе с тем, учитывая, что банковская гарантия не соответствует части 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ, требованиям, содержащимся в конкурсной документации, у ответчика имелись предусмотренные пунктом 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ основания для отказа в принятии представленной банковской гарантии, а также для принятия на основании части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ спорного решения, оформленного протоколом от 19.01.2021.

При таких обстоятельствах требования истца о признании незаконным решения БУ г. Омска «УДХБ» от 19.01.2021 о признании ООО «СтройСервис» уклонившимся от заключения контракта не подлежат удовлетворению.

Исходя из установленных по делу обстоятельств и представленных лицами, участвующими в деле доказательств, основания для удовлетворения требований о признании недействительным открытого конкурса в электронной форме (номер извещения 0152300011920002141) и государственного контракта от 30.01.2021 № Ф.2020.002141 на выполнение работ по комплексному благоустройству сквера на площади Звезды по улице 1-й Красной Звезды в Ленинском административном округе города Омска (реестровый номер «13.2145.20»), заключенного между БУ г. Омска «УДХБ» и ООО «Завгор», о восстановлении нарушенных прав и законных интересов ООО «СтройСервис» о признании ООО «СтройСервис» победителем в закупке 0152300011920002141 и обязании БУ г. Омска «УДХБ» заключить государственный контракт с победителем закупки, отсутствуют.

Иные возражения истца не могут быть признаны судом обоснованными, поскольку сводятся к несогласию с позицией ответчика в отсутствие обоснованных аргументов и доказательств.

В соответствии с частью 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава-исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

При этом под опечаткой понимается неправильное указание в печатном тексте судебного акта слов и цифр, имеющих какое-либо значение для лиц, участвующих в деле, или для органов, исполняющих решение.

В решении (резолютивная часть) от 12.10.2021 допущена опечатка в указании на одного из ответчиков, так вместо правильного «обществу с ограниченной ответственностью «Завгор» (ИНН <***>, ОГРН <***>)», неверно указано «обществу с ограниченной ответственностью «Сибдор» (ИНН <***>, ОГРН <***>)».

Между тем обозначенная ошибка носит технический характер и фактически не меняет содержания судебного акта и тех выводов, к которым пришел суд на основе исследования доказательств, установления обстоятельств и применения процессуального закона при рассмотрении искового заявления, в связи с чем, подлежит исправлению.

В главе 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определен общий порядок разрешения вопросов о судебных расходах. Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отказом в удовлетворении исковых требований судебные расходы по уплате государственной пошлины возлагаются на истца.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-171, 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «СтройСервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>) отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в этот же срок путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Омской области.

В соответствии с частью 5 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

Арбитражный суд Омской области разъясняет, что в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».


Судья Е.В. Малыгина