Постановление от 2 мая 2017 г. по делу № А42-6006/2016

1037/2017-157165(1)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65 http://13aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А42-6006/2016
02 мая 2017 года
г. Санкт-Петербург
Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 02 мая 2017 года Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лопато И.Б. судей Борисовой Г.В., Есиповой О.И. при ведении протокола судебного заседания: Бурак К.Д.

при участии:

от заявителей: не явились, извещены; от заинтересованного лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-4232/2017, 13АП-4524/2017) ООО "Управляющая компания "Центр по обращению с отходами", ООО "ОРКО-инвест" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 13.01.2017 по делу № А42-6006/2016 (судья Варфоломеева С.Б.), принятое

по заявлению ООО "Управляющая компания "Центр по обращению с отходами", ООО "ОРКО-инвест"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

об оспаривании решения и предписания

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Центр по обращению с отходами» (адрес: 183038, г. Мурманск, ул. Свердлова, д.13; ОГРН 1095190013060, далее – ООО «УК «ЦОО», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (место нахождения: 183039, г. Мурманск, ул. Академика Книповича, д. 9А; ОГРН 1025100848630, далее – Управление, антимонопольный орган) от 03.06.2016 по делу № 05-03-16/6, которым ООО «УК «ЦОО» и общество с ограниченной ответственностью «ОРКО-инвест» (место нахождения: 183038, г. Мурманск, ул. Свердлова, д.13; ОГРН 1045100212277, далее – ООО «ОРКО-инвест») признаны


нарушившими антимонопольное законодательство, что выразилось в заключении картельного соглашения.

ООО «ОРКО-инвест» также обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительными этих же решения и предписания (л.д.60-70 т.5). По данному заявлению возбуждено арбитражное дело № А42-5966/2016 (л.д.56-58 т.5).

Определением от 03.10.2016 суд объединил в одно производство для совместного рассмотрения настоящее дело и арбитражное дело № А42-5966/2016 с присвоением делу номера А42-6006/2016.

Решением суда от 13.01.2017 в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе ООО «УК «ЦОО», ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления. Податель жалобы полагает, что антимонопольным органом не представлено доказательств получения заявителями каких-либо преимущества в 25 аукционах при отсутствии иных конкурентов, что является необходимым условием для признания указанных лиц нарушившими положения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Апелляционная жалоба ООО «ОРКО-инвест» содержит аналогичные доводы.

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Судом первой инстанции установлены и материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

На основании приказа от 11.08.2015 № 99 Управлением в период с 26.08.2015 по 02.11.2015 проведена плановая выездная проверка деятельности ООО «ОРКО- инвест» по обращению с отходами при его участии в электронных аукционах в период с 01.01.2013 по 30.06.2015.

Анализ данной деятельности показал, что там, где участвовали только заявители, снижение начальной (максимальной) цены не превышало одного процента, так как ООО «УК «ЦОО» и ООО «ОРКО-инвест» делались предложения по одной ставке 0,5 % и 1 % и впоследствии отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы друг с другом. Когда же появлялся третий участник, заявители начинали активную конкурентную борьбу, где снижение цены составляло свыше 50 %.

Установив названные признаки антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен в электронных аукционах, антимонопольным органом у оператора электронной торговой площадки – закрытого акционерного общества «Сбербанк-АСТ» истребованы сведения об электронных аукционах, в которых участвовали ООО «УК «ЦОО» и ООО «ОРКО-инвест» (л.д.36-55 т.5).

В рамках полученной информации Управлением установлено, что в 2014 - 2015 годах при размещении заказов на оказание услуг по вывозу и обезвреживанию различных отходов проведено 25 электронных аукционах с реестровыми номерами: 0349100010614000001, 0149100002114000013, 0349100005214000019, 0349300034014000006, 0349300029314000139, 0349100005214000026, 0349100016714000030, 0349100006114000023, 0849300004914000070, 0849300004914000071, 0849300004914000498, 0149100002114000073, 0849300004914000650, 0349100016714000065, 0849300004914000773,


0849300004914000779, 0849300004914000801, 0849100000914000243, 0849300004914000858, 0849300004914000945, 0849300004914000844, 0349100010615000003, 0349100005215000005, 0849100000914000224, 0849300004915002002, где участвовали только ООО «УК «ЦОО» и ООО «ОРКО- инвест». Управлением установлено, что имело место поддержание цены этих аукционов не ниже 1 % от начальной (максимальной) цены путём применения этими участниками схемы единожды пошагового предложения не более 0,5 %, после чего первый подавший такое предложение отказывался от дальнейшей борьбы, а последний, как следствие, становился победителем такого аукциона, по существу на условиях изначальной его цены, с минимальным ее снижением.

Анализ других электронных аукционов, где, помимо ООО «УК «ЦОО» и ООО «ОРКО-инвест», в борьбу вступали другие хозяйствующие субъекты (закрытое акционерное общество «Мурманский универсальный завод», общества с ограниченной ответственностью «Фабрика утилизации отходов», «Сорэксавтотранс»), а именно, с реестровыми номерами: 0349300097714000008, 0849300004914000652, 0349100016714000066, 0849300004914000761, 0849300004914000775, 0849300004914000802, 0849300004914000830, 0849300004914000946, 0849300004915002345, 0849300004916000090, показал следующее.

ООО «УК «ЦОО» и ООО «ОРКО-инвест» начинали активную борьбу за победу в таких аукционах и уже «шаги» ООО «ОРКО-инвест» на понижение составляли 23 % и 15 %, а ООО «УК «ЦОО» – 54,5 %, 62 %, 68 %, 67,4 %, 46,5 %, 29,3 %, 81,8 %, 60 %, 25 %.

Установив данные обстоятельства, антимонопольный орган приказом от 25.04.2016 № 52 возбудил дело о нарушении антимонопольного законодательства № 05-03-16/6 (л.д.119 т.4), по результатам рассмотрения которого пришёл к выводу о недопустимом между ООО «УК «ЦОО» и ООО «ОРКО-инвест» картельном соглашении. Решением от 03.06.2016 № 05-03-16/6 указанные лица признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ вследствие заключения устного антиконкурентного соглашения, приведшего к поддержанию цены в 25 вышеперечисленных электронных аукционах (л.д.82-101 т.1).

Заявителям выдано предписание от 03.06.2016 № 05-03-16/6, которым названные лица обязаны прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ (л.д.102, 103 т.1, л.д.49, 50 т.2).

Считая решение и предписание Управления несоответствующими законодательству, ООО «УК «ЦОО» и ООО «ОРКО-инвест» обратились в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 данного Закона раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими


субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов установлен в статье 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 пункта 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами- конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашения, ограничивающие конкуренцию, поименованные в статье 11 Закона о защите конкуренции, в том числе устные соглашения, являются общественно опасными, признаются картелями и запрещены сами по себе, независимо от наступивших последствий.

В рамках антимонопольного дела Управлением детально проанализировано участие заявителей в 25 аукционах и установлено, что фактически данными участниками только создавалась видимость конкурентной борьбы друг с другом, поскольку снижение цены поочерёдным «шагом» заявителей составляло лишь 0,5 %. Данные действия участников направлены на минимальное снижение цены, сохранение изначально заявленной цены контракта.

При этом в 10 электронных аукционах с участием иных хозяйствующих субъектов поведение ООО «УК «ЦОО» и ООО «ОРКО-инвест» резко менялось. Один из заявителей создавал активную конкурентную борьбу, вследствие которой среднее снижение составило 51,8 %, а другой вел себя пассивно, заявляя снижение цены от 0,5 % до 1,5 % (л.д.88-90 т.1).

Кроме того, Комиссией УФАС установлено, что подача ценовых предложений ООО «ОРКО-инвест» и ООО «УК «ЦОО» осуществлялась с одного IP-адреса46.235.219.218, который предполагает нахождение указанных лиц либо в одном помещении, либо в непосредственной близости.

Вопреки доводам жалобы, IP-адрес является индивидуальным уникальным адресом интернет-пользователя, позволяющим узнать, в том числе местоположение пользователя. Использование одного IP-адреса возможно несколькими лицами одновременно только при наличии локальной сети, что предполагает нахождение интернет-пользователей с одним IP-адресом в достаточной близости, скорее всего, в одном помещении.

О наличии незаконного соглашения между указанными лицами Управление пришло к выводу также на основании того, что Сорокина О.Б. одновременно


является директором ООО «УК «ЦОО» (л.д.88, 89 т.4) и первым заместителем директора ООО «ОРКО-инвест».

Кроме того, заявки на участие в спорных аукционах выполнены на бланках с одними и теми же номерами телефонов и факсов и одним и тем же адресом места нахождения (л.д.95 т.1, л.д.136-149 т.4, л.д.1-6 т.5). ООО «УК «ЦОО» арендует помещение в здании ООО «ОРКО-инвест» с 01.01.2016 (л.д.107-112 т.4).

Довод ООО «УК ЦОО» об отсутствии направленности действий заявителей на получение преимуществ противоречит материалам дела.

В соответствии с действующим законодательством картели запрещены вне зависимости от того, установлено ли антимонопольным органом, что такое соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции. Антимонопольному органу необходимо установить, что в результате заключения картеля наступили последствия, указанные в подпунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В отличие от картеля иные горизонтальные соглашения, предусмотренные частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, не запрещены сами по себе. Такие соглашения оказываются запрещенными только в том случае, если антимонопольный орган установит, что в результате заключения иного горизонтального соглашения конкуренция была или могла оказаться ограниченной.

Действия ООО «УК ЦОО» и ООО «ОРКО-инвест» были квалифицированы Мурманским УФАС России в качестве нарушающих пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, то есть, в качестве картеля, который привел к поддержанию цены на торгах, то есть к перечисленным в статье негативным последствиям.

Таким образом, доводы ООО «УК ЦОО» о том, что антимонопольный орган не доказал ограничение конкуренции в результате вменяемого антиконкурентного соглашения, не определил выгоду для хозяйствующих субъектов, не имеют под собой правовых оснований, поскольку антимонопольный орган не вменял хозяйствующим субъектам нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, предполагающей обязательность установления реального или потенциального влияния на конкуренцию недопустимым соглашением.

Согласно представленным ООО «ОРКО-инвест» и ООО «УК ЦОО» документам и сведениям хозяйствующие субъекты в период заключения и реализации антиконкурентного соглашения группу лиц не образовывали.

Определением от 25.04.2016 по делу № 05-03-16/6 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом у ООО «ОРКО- инвест» и ООО «УК ЦОО» истребован перечень лиц, входящих с обществами в одну группу, по форме, утвержденной приказом ФАС России от 20.11.2013 № 293 «Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц».

Согласно определению от 25.01.2016 перечень группы лиц необходимо представить по состоянию на 01.01.2014, 01.01.2015 и на дату получения определения, то есть, за весь рассматриваемый антимонопольным органом период существования соглашения между ООО «ОРКО-инвест» и ООО «УК ЦОО».

Письмом от 13.05.2016 ООО «ОРКО-инвест» представило перечень лиц, входящих с ним в одну группу по состоянию на 01.01.2014, 01.01.2015, 28.04.2016. Перечень подписан единоличным исполнительным органом общества - директором ООО «ОРКО-инвест» Тананыкиным С.А.

Согласно представленным данным, с 2014 года группу лиц образовывали ООО «ОРКО-инвест» и Тананыкин С.А. по пункту 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции (юридическое лицо и осуществляющее функции единоличного


Иные физические или юридические лица в группу лиц с ООО «ОРКО-инвест» не входили.

Письмом от 13.05.2016 № 458 ООО «УК ЦОО» представило перечень лиц, входящих с ним в одну группу по состоянию на 01.01.2014, 01.01.2015, 28.04.2016, 29.04.2016. Перечень лиц был подписан единоличным исполнительным органом общества - директором ООО «УК ЦОО» Сорокиной О.Б. В соответствии с перечнем по состоянию на 01.01.2014, 01.01.2015, 28.04.2016 в одну группу лиц с ООО «УК ЦОО» входили:

- Кривошеев А.А. по пункту 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции (Кривошеев А.А. владел и распоряжался 100% долей в уставном капитале ООО «УК ЦОО»).

- Сорокина О.Б. по пункту 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции (Сорокина О.Б. осуществляла функции единоличного исполнительного органа ООО «УК ЦОО»).

С 29.04.2016 в одну группу лиц с ООО «УК ЦОО» вместо Кривошеева А.А. стала входить Локота Л.А., которой были переданы 100% долей в уставном капитале юридического лица.

Таким образом, из представленных непосредственно ООО «ОРКО-инвест» и ООО «УК ЦОО» данных суд правомерно заключил, что заявители в анализируемый период времени группу лиц не образовывали и на них в полной мере распространялись предусмотренные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запреты.

В рассматриваемом случае, комиссия УФАС приняла во внимание несколько факторов, свидетельствующих о наличии незаконного соглашения, каждый из которых в отдельности может и не свидетельствовал бы о незаконном поведении на торгах, но в совокупности подтверждал наличие картеля, а именно: поведение двух рассматриваемых участников в ходе подачи ценовых предложений, двое из которых "демпинговали".

Именно совокупность косвенных признаков позволили антимонопольному органу установить в действия ООО «ОРКО-инвест» и ООО «УК «ЦОО» наличие незаконного соглашения, квалифицируемого по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и признаваемого картелем.

Данный вывод сделан с учетом детального анализа поэтапно развивающейся на торгах конкурентной борьбы между всеми участниками аукциона, с учетом времени, места совершения и содержания аукционных предложений, их результативности при ожидании от добросовестных участников торгов последующих действий, которые отвечали бы их объективным экономическим интересам с их ориентацией на предложения других участников торгов, столь же добросовестных.

Ссылки на соглашение от 30.04.2013г. правомерно отклонены судом первой инстанции, как выходящее за спорный период и противоречащее иным, представленным антимонопольному органу и в дело документам и сведениям.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

В соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателей.


На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 13.01.2017 по делу № А42-6006/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ОРКО-инвест» и общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Центр по обращению с отходами» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо- Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий И.Б. Лопато

Судьи Г.В. Борисова О.И. Есипова