Решение от 2 июля 2018 г. по делу № А73-6204/2018

Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-6204/2018
г. Хабаровск
02 июля 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 26.06.2018.

Решение в полном объеме изготовлено 02.07.2018.


Арбитражный суд Хабаровского края в составе: судьи Манника С.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,


рассмотрев в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции

заявление Общества с ограниченной ответственностью «Созвездие» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 680031, <...>, литер А, А1, А2, помещение 218)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, место нахождения: 680030, <...>)

о признании недействительными решения по делу № 04-5/10 от 27.03.2018, зарегистрированного 02.04.2018 № 4/2591 и предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе от 02.04.2018, зарегистрированного 02.04.2018 № 4/2592.


при участи в судебном заседании:

от ООО «Созвездие» – ФИО2 по дов. № 1 от 02.04.2018;

от Хабаровского УФАС России – ФИО3 по дов. № 4/6112 от 11.08.2017.


В соответствии со статьей 163 АПК РФ в предварительном судебном заседании объявлялись перерывы с 19.06.2018 до 14.30 часов 26.06.2018.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Созвездие» (далее - заявитель, Общество, ООО «Созвездие») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, в соответствии с требованиями которого просит признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) по делу № 04-5/10 от 27.03.2018, зарегистрированное 02.04.2018 № 4/2591 и предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе от 02.04.2018, зарегистрированного 02.04.2018 № 4/2592.


Определением суда от 20.04.2018 в соответствии со статьями 90 – 93, 199 АПК РФ приостановлено действие решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 27.03.2018 по делу № 04-5/10 и предписания от 02.04.2018 до вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу.


Хабаровское УФАС России представило отзыв на заявление (с материалами проверки) о несогласии с заявленными требованиями.


В предварительном судебном заседании 16.05.2018 Общество заявило ходатайство о назначении судебной экспертизы о порядке подходов к формированию выборки лекарственных препаратов, репрезентативности выборки и достоверности выводов Хабаровского УФАС России при принятии спорного решения, в соответствии с предложенными вопросами для проведения такой экспертизы. Протокольным определением от 23.05.2018 судом отказано заявителю в ходатайстве о назначении судебной экспертизы. При этом представителю заявителя разъяснено, что денежные средства в сумме 25 000 руб., перечисленные на депозитный счет арбитражного суда буду возвращены заявителю после вынесения решения суда по делу.


В предварительном судебном заседании 23.05.2018 представитель заявителя заявил ходатайство о назначении судебной лингвистической экспертизы. Протокольным определением от 29.05.2018 судом отказано заявителю в ходатайстве о назначении судебной лингвистической экспертизы. При этом представителю заявителя разъяснено, что денежные средства в сумме 88 000 руб., перечисленные на депозитный счет арбитражного суда буду возвращены заявителю после вынесения решения суда по делу.


В предварительном судебном заседании по ходатайству представителя заявителя к материалам дела приобщены дополнительные документы по ценовому мониторингу цен в аптечных организациях, проводимого Хабаровским УФАС России в рамках дела № 04-5/10.


В судебном заседании 19.06.2018 представитель заявителя представил и судом приобщены к материалам дела два заключения специалистов, в том числе:

- лингвистическое заключение специалиста ООО «Независимая экспертиза и оценка» ФИО4 от 15.06.2018 № 221 о значении слова «миницена» и словосочетания «аптека миницен»;

- заключение специалиста ВЦ ДВО РАН ФИО5 от 18.06.2018 по результатам ценового мониторинга, проведенного Хабаровским УФАС России в отношении ООО «Созвездие» по материалам дела № 04-5/10.


В судебном заседании объявлялся перерыв с целью ознакомления суда и представителя Хабаровского УФАС России с представленными заключениями специалистов, а также подготовки возможных вопросов к специалистам при даче ими объяснений, о чем просил представитель заявителя.


В судебном заседании 26.06.2018 были опрошены специалисты ФИО4 и ФИО5, подготовившие указанные заключения и которые дали объяснения на вопросы суда и представителей сторон.


В судебном заседании при рассмотрении спора по существу представитель заявителя настаивал на удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в заявлении, возражениях на отзыв и письменных дополнениях.


Представитель Хабаровского УФАС России в судебном заседании возражала против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в заявлении.


В ходе судебного разбирательства по материалам дела и объяснениям представителей сторон судом установлены следующие существенные для разрешения спора обстоятельства.


Как следует из материалов дела, в Хабаровское УФАС России поступило заявление потребителя (вх. № 4/12547 от 20.11.2017) о нарушении рекламного законодательства при распространении по адресу: <...>, рекламы следующего содержания:

- «minicen.ru АПТЕКА МИНИЦЕН сделай заказ - купи в аптеке через час», распространяемой над входом в аптеку;

- «minicen.ru наша главная цель низкая цена!», распространяемой на входной двери в аптеку;

- «ближайшие аптеки «МИНИЦЕН» расположены по адресам: ул. Карла Маркса, 182, ул. Ленинградская, 85, ул. ФИО11, 51, ТЦ «ЭВР», ул. Павла Морозова, 113, ул. Краснореченская, 46а, ул. Ленина, 77, пр-т 60 Лет Октября, 67, ул. ФИО8,74, ул. Пушкина, 70, ул. Даниловского, 21. АТЕКА МИНИЦЕН лекарства со склада», распространяемой на внутренней двери.


На основании обращения Хабаровским УФАС России определением от 17.01.2018 возбуждено дело № 04-5/10 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.


По результатам рассмотрения дела, комиссией Хабаровского УФАС России вынесено решение от 27.03.2018 по делу № 04-5/10 в соответствии с которым признаны ненадлежащими рекламы, распространяемые ООО «Созвездие» по адресу: ул. Забайкальская, 24:


- «minicen.ru АПТЕКА МИНИЦЕН сделай заказ - купи в аптеке через час», распространяемой над входом в аптеку;

- «minicen.ru наша главная цель низкая цена!», распространяемой на входной двери в аптеку; поскольку в них нарушены требования пункта 4 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»;

- «ближайшие аптеки «МИНИЦЕН» расположены по адресам: ул. Карла Маркса, 182, ул. Ленинградская, 85, ул. ФИО11, 51, ТЦ «ЭВР», ул. Павла Морозова, 113, ул. Краснореченская, 46а, ул. Ленина, 77, пр-т 60 Лет Октября, 67, ул. ФИО8,74, ул. Пушкина, 70, ул. Даниловского, 21. АТЕКА МИНИЦЕН лекарства со склада», поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».


На основании указанного решения Обществу выдано предписание от 02.04.2018 в соответствии с которым предписано в пятнадцатидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: размещение любым способом, любыми средствами, в том числе в аптеках по месту осуществления деятельности, рекламы аптек «Миницен», содержащих недостоверные сведения о минимальных ценах, рекламы о возможности приобретения товаров в аптеках по другим адресам в отсутствие части существенной информации об отличии цен в аптеках по разным адресам.


Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.


В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.


Статьями 200 и 201 АПК РФ предусмотрено, что ненормативный акт, решение, действия (бездействие) государственного органа могут быть признаны арбитражным судом незаконными при доказанности одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.


Доводы заявителя о несогласии с решением и предписанием по существу сводятся к следующему. «В материалах дела отсутствуют доказательства приобретения потребителем в аптеке ООО «Созвездие» по адресу: Хабаровск, ул. Забайкальская, 24 каких либо лекарственных товаров. Хабаровское УФАС России не проводило ценовой мониторинг лекарственных препаратов по состоянию на 15.11.2017. Потребитель не предоставила доказательств приобретения вышеуказанных лекарственных препаратов в вышеуказанных аптеках по состоянию на 15.11.2017, в заявлении потребителя вообще не указывается дата приобретения каких-либо препаратов. Потребитель однозначно указывает в жалобе о том, что сравнение цен на лекарственные препараты ею производились в разные периоды, которые ей не указаны. Потребитель некорректно сравнивает лекарственные препараты, так в частности: потребитель указывает в жалобе, препарат Детралекс реализуется в аптеках в двух дозировках: 1000 мг. № 18 и 500 мг. № 30 (регистрационное удостоверение лекарственного препарата медицинского применения № П № 011469/01, Инструкция по медицинскому применению лекарственного препарата для медицинского применения ЛП-003635 -170516), не понятно, препарат с какими именно дозировками сравнивался; препарат аторвастатин 10 мг. № 30 (выписка Государственный реестр лекарственных средств в отношении лекарственного препарата ФИО6, в которой отражены 40 производителей данного препарата) сравнивался, как и остальные вышеуказанные препараты, без учета производителя лекарственных препаратов, что также существенно влияет на цену лекарственных препаратов. ООО «Созвездие» не согласно с доводами УФАС о том, что словосочетание «миницена» означает наименьшая цена. При рассмотрении дела № А73-9479/2016 представители Хабаровского УФАС России неоднократно признавали, что слово «минимальный» не является синонимом (значением) слова: наименьший, а является синонимом (значением) слов: низкий (не высокий). Согласно заключения специалиста от 24.06.2016 ФИО7 словосочетание «Аптека миницен» не может быть признано как предложение купить недорогие лекарства, а является признаком, позволяющим идентифицировать аптечную opганизацию. По этим же основаниям, ООО «Созвездие» не согласно с доводами: «осуществления деятельность по розничной реализации лекарственных препаратов, используя словосочетание «Аптека миницен», формирует ложное представление о том, что его аптеки осуществляют продажу всего ассортимента товаров, реализуемых аптекой, по ценам ниже, чем у иных аптечных учреждений города, то есть, распространяет недостоверную рекламу и вводит по потребителей в заблуждение». Действительно, ООО «Созвездие» использует по выше указанным адресам: коммерческое обозначение «Аптека миницен», вместе с тем использование фразы «Аптека миницен» в данной рекламе обусловлено тем, что ООО «Созвездие» не пытается ввести в заблуждение потребителя относительно низкой цены реализуемых товаров, а таким образом индивидуализирует себя как участника рынка. Согласно материалам дела указанный запрос проводился среди 61 аптек, принадлежащих 21 аптечным организациям, по результатам которого цены на лекарственные препараты, реализуемые во всех четырех аптеках ООО «Созвездие» оказались низкими по сравнению с ценами остальных участников, что соответствует критериям понятия минимальных цен, которым УФАС усматривает в слове «миницен». Доводы Хабаровского УФАС России о сравнении цен на лекарственные препараты, проведенные Хабаровским УФАС России по состоянию на 15.02.2018, 03.03.2018, 26.03.2018 не могут являться объективными, поскольку: какие либо запросы аптечным организациям на рынке г. Хабаровска на данные даты в отношении реализуемых лекарственных препаратов не производились; отсутствует надлежащая фиксация доказательств, поскольку в материалах дела имеются только распечатки текста с неустановленного источника, в не установленное время и неустановленным лицом. Так в частности, на вышеуказанных распечатках отсутствует информация о том, с какого сайта, кто именно, какого числа, производил фиксацию данных скриншотов. Таким образом, данные доказательства не являются надлежащими. Информация о ценах на товары ООО «Созвездие», информирование с которыми осуществляется посетителями сайта miniсen.ru, не является офертой, то есть предложением к покупке, и соответственно по этой же причине несостоятельным является довод Хабаровскою УФАС России о том, что при изменении цен в аптеке должна изменяться стоимость и на сайте. Ни одна из реклам, указанных в оспариваемом решении, не содержат предложения о покупке во всех аптеках, использующих коммерческое обозначение «Аптека миницен» одних и тех же товарах по одинаковым ценам. Кроме этого, по сути, слова: «minicen.ru наша главная цель низкая цена!» - не является ни рекламой, поскольку не содержит признаков рекламы, установленных пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», поскольку такая информация не содержит объекта рекламирования - товаров с низкими ценами. В части использования названия сайта minicen.ru ООО «Созвездие» не может являться рекламодателем, поскольку ни сам сайт, ни информация изложенная выше, не является рекламой. Информация о ближайших аптеках миницен, отраженная в оспариваемом решении, так же не является рекламой, поскольку в ней содержится исключительно информирование об адресах, и отсутствует объект рекламирования и не содержится признаков рекламы, установленных пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» поскольку такая информация не содержит объекта рекламирования. Кроме этого, на сайте minicen.ru, информация о котором так же размещена в месте нахождения аптеки по адресу: <...> указывается, что цена в каждой аптеке каждого юридического лица, информация о товаре размещена на данном сайте отражена индивидуально по каждой аптеке. Таким образом, обжалуемыми решением и предписанием Хабаровского УФАС России фактически лишают заявителя возможности реализовывать свои права на информирование и размещение рекламы и соответственно ограничивают его гражданские права в сфере осуществления предпринимательской деятельности. Прекращение использования фирменного стиля «Аптека миницен» предполагает фактическое приостановление нормальной деятельности 4 аптек, расположенных на территории г. Хабаровска. Все это время Общество будет вынуждено работать в «обезличенном» состоянии без индивидуализации бренда аптек в сознании потребителей, что приведет к невозможности в этот период создавать и проводить рекламные акции любыми форматами и способам, что однозначно приведет, с учетом имеющейся рыночной конкуренции, к снижению покупательского потока и как гарантированное следствие - к ухудшению экономического состояния Общества, и возможно к его банкротству, массовым сокращениям сотрудников Общества и невозможность исполнения обязанности по уплате налогов и сборов в бюджеты различных уровней и государственные фонды. Таким образом, вышеуказанными обжалуемыми решением и предписанием Хабаровского УФАС России фактически лишает заявителя возможности реализовывать свои права на размещение рекламы и соответственно ограничивает его гражданские права в сфере осуществления предпринимательской деятельности.


Возражения Хабаровского УФАС России в отзыве против доводов заявителя по существу сводятся к тому, что мониторинг, проведенный антимонопольным органом, имел своей целью предоставить наглядную демонстрацию достоверности рекламной информации с точки зрения обычного потребителя; цены на лекарственные препараты в аптеках ООО «Созвездие» не являлись минимальными среди конкурентов; ООО «Созвездие», осуществляя деятельность по розничной реализации лекарственных препаратов, используя рекламный слоган «Аптека миницен» совершает действия, направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, распространяет о себе неточную информацию, вводящую потребителей в заблуждение, что способствует формированию представления о том, что оно осуществляет продажу всего или большего ассортимента лекарственных средств по ценам ниже, чем у конкурентов, что, на самом деле, не соответствует действительности.


Рассмотрев доводы сторон, исследовав материалы дела и оценив их в порядке статьи 71 АПК РФ, выслушав объяснения представителей и специалистов по представленным заключениям, арбитражный суд не находит законных оснований для удовлетворения заявленных требований, исходя из следующего.


В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.


Объектом рекламирования, в силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе, являются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.


ФАС России в соответствии с пунктом 24 Плана оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2018 году, утвержденным приказом ФАС России от 19.04.2018 № 508/18, письмом от 20.06.2018 № АД/4557/18 «Об оценке неопределенного круга лиц в рекламе» направило разъяснение по вопросу применения пункта 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» - является ли рекламой информация о возможности приобретения определенных товаров/услуг ограниченным кругом лиц (например, клиентами компании).


Указанным письмом разъяснено следующее. «Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.


В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.


Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение объекта рекламирования, в том числе если она направляется по конкретному адресному списку.


При этом реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация. Однако направленность рекламы на неопределенный круг оценивается лиц исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации. Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.


В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.


Таким образом, квалификация информации как рекламы либо иного рода информации зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.


По мнению специалистов ФАС России, если информация отвечает признакам рекламы и имея некую целевую аудиторию (например, клиенты компании, зрители телеканала, прохожие определенной территории), формирует интерес у неопределенного круга лиц, соответственно, выходит за пределы своей целевой аудитории, такая информация является рекламой и подпадает под регулирование Федерального закона «О рекламе».


В рассматриваемом случае, как установлено Хабаровским УФАС России и не отрицалось Обществом в ходе судебного разбирательства, ООО «Созвездие», являясь владельцем сети аптек, распространяет в отношении сети аптек информацию следующего содержания: «minicen.ru АПТЕКА МИНИЦЕН сделай заказ - купи в аптеке через час»; «minicen.ru наша главная цель низкая цена!»; «ближайшие аптеки «МИНИЦЕН» расположены по адресам: ул. Карла Маркса, 182, ул. Ленинградская, 85, ул. ФИО11, 51, ТЦ «ЭВР», ул. Павла Морозова, 113, ул. Краснореченская, 46а, ул. Ленина, 77, пр-т 60 Лет Октября, 67, ул. ФИО8,74, ул. Пушкина, 70, ул. Даниловского, 21. АТЕКА МИНИЦЕН лекарства со склада».


Такая информация в частности распространена над входом, на входной и внутренней двери в аптеку ООО «Созвездие» в г. Хабаровске по адресу ул. Забайкальская, 24.

Довод заявителя о том, что данная информация не является рекламной и не является характеристикой аптеки с низкими ценами, а служит средством индивидуализации «бренда», судом отклоняется.


Исходя из значений слова «мини», содержащихся в толковом словаре русского языка под редакцией ФИО9, данный термин в контексте рекламной информации означает - маленькая по размеру, наименьшая цена. (Мини - (от лат. minimum - наименьший). Первая часть сложных слов. 1. Вносит зн.: маленький по размеру или значению).


В свою очередь, по мнению Общества, ссылающегося на заключение специалиста-лингвиста ФИО4 от 15.06.2018 № 221, семантический и словарный анализ свидетельствуют о том, что значение слова «миницена» - небольшая, маленькая по размеру стоимость товаров или услуг. Это значение не является синонимичным словосочетанием «наименьшая цена», «самая низкая цена», так как эти словосочетания употребляются в значении «стоимость товаров и услуг максимально низкая из возможных». Кроме этого, Общество ссылается на это же заключение специалиста, согласно которому словосочетание «Аптека миницен» не формирует представление о том, что аптека осуществляет продажу всего ассортимента товаров, реализуемого аптекой, по ценам гарантированно ниже (наименьшим ценам), чем у иных аптечных учреждений города.


Однако, Обществом не учтено следующее.


По смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» оценка рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.


В данном случае, слово «миницен» используется Обществом не самостоятельно, а совместно со словом «Аптека».


При этом суд считает не требующим доказывания факт того, что слово «Аптека» однозначно ассоциируется у рядовых потребителей с местом, в котором производится реализация лекарственных препаратов.


Следовательно, совместное использование словосочетания «Аптека Миницен» воспринимается именно как возможность купить в указанном месте лекарства по минимальным ценам.


Президиум Суда по интеллектуальным правам в постановлении от 04.08.2016 по делу № СИП-108/2016, поддержал выводы Суда по интеллектуальным правам о том, что обозначение «аптека миницен» не обладает различительной способностью, поскольку написание словесного обозначения «миницен» с нарушением правил орфографии русского языка не изменяет его семантического значения и данное словосочетание прямо указывает на ценовую характеристику товаров, которые продаются в аптеке и вызывают прямые и однозначные ассоциации с аптекой, товары в которой продаются по минимально низким ценам.


Эти выводы Суда по интеллектуальным правам обязательным и для суда, рассматривающего настоящее дело, в силу принципа обязательности судебных актов.


Кроме того, аналогичная правовая позиция судебных инстанций изложена в судебных актах по делу № А73-9479/2016 Арбитражного суда Хабаровска и в силу принципа обязательности судебных актов также учтена судом при рассмотрении настоящего дела.


В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.


На основании части 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.


Согласно пункту 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.


В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.


Как указывалось выше, обозначение «Аптека Миницен» прямо указывает на ценовую характеристику товаров, которые продаются в аптеке и вызывают прямые и однозначные ассоциации с аптекой, товары в которой продаются по минимально низким ценам.


Следовательно, в соответствии со статьями 65, 201 АПК РФ, для признания данной рекламы недостоверной, Хабаровским УФАС России должны быть представлены доказательства того, что лекарственные препараты в сети аптек ООО «Аверс» реализуются не по минимальной низким ценам.

Для подтверждения достоверности распространяемой по адресу: <...>, рекламной информации о минимальных ценах Хабаровским УФАС России проведен выборочный мониторинг цен на лекарственные препараты, реализуемые аптеками, осуществляющими деятельность с использованием словосочетания «аптека миницен».


В выборку вошли следующие предприятия: ООО «Созвездие» (4 аптеки); ООО «Аверс Аптека миницен» (6 аптек); ООО «Образ» (1 аптека); ООО «Аконит» (1 аптека). В выборку включен 61 лекарственный препарат. Для сопоставимости цен препараты взяты по единой дозировке действующего вещества, по равному количеству единиц в упаковке и на одну дату - на 22.11.2017. Анализ проведен на основании полученной от аптечных учреждений информации о ценах на отпускаемые ими лекарственные препараты.


В результате мониторинга Хабаровским УФАС России установлено, что по состоянию на 22.11.2017 цены в аптеке по адресу ул. Забайкальская, 24, не превышают цены в аптеках по другим адресам относятся к категории низких цен среди сравниваемых. Однако по состоянию на 15.02.2018 на отдельные препараты у рекламодателя одна из самых высоких цен по сравнению с другими аптеками.


При сравнении цен на лекарственные препараты (информация о ценах получена с рекламируемого сайта minicen.ru), установлено, что цены на ряд лекарственных препаратов по адресу: Забайкальская, 24, превышают цену на такие же препараты, реализуемые в аптеке на ул. Пушкина, 70, например: Детралекс таб. 0,5 г. № 30 дороже на 134,50 руб.; Терафлекс Адванс кпс. № 120 дороже на 614 руб.; Терафлекс кпс. № 100, дороже на 154,50 руб.; Аторис таб.10 мг. № 90 дороже на 144 руб.; Аторис таб. 20 мг. № 30 дороже на 103 руб.; Аторис таб. 40 мг. № 30 дороже на 147 руб.; Аторис таб. 30 мг. № 30 дороже на 171,50 руб.; Лориста Н таб. 50 мг/12,5мг таб. № 90 дороже на 119 руб.; Лориста Н таб. 100 мг/25мг таб. № 30 дороже на 110 руб.


В аптеке по адресу: ул. Забайкальская, 24 препараты дороже, чем в аптеке на ул. Даниловского, 21: Терафлекс кпс. № 200 на 697,80 руб.; Бетасерк таб. 24 мг. № 20 на 91,50 руб.; Бетасерк таб. 24 мг. № 60 на 185,50 руб. По состоянию на 03.03.2018 препарат Роксера таб.5 мг № 90 стоил дороже на 171 руб., чем в аптеке на ул. Пушкина, 70.; ФИО10 таб. 4 мг. № 30 дороже на 36 руб.; Ко-перенева таб. 125 мг+4мг № 30 дороже на 100 руб.; Арифон Ретард таб Л ,5 мг. № 30 дороже на 56,50 руб. Доппельгерц Актив Омега-3 капе. № 80 Бад дороже на 98,50 руб., чем в аптеке на ФИО11, 51.


По состоянию на 26.03.2018 в аптеке по адресу ул. Забайкальская, 24, препараты стоили дороже, чем в аптеке по ул. Пушкина, 70: Аэртал таб. 0,1 г. № 60 на 152руб.; Аркоксиа таб. 120 мг.№ 7 на 146,50 руб.; Аторис таб. 20 мг. № 90 на 128,00.


Поэтому, проведя по мониторингу по сайтам аптек в сети «Интернет» ценовую информацию на лекарства по состоянию на различные даты, Хабаровское УФАС России правомерно использовало ее и при рассмотрении дела № 04-5/10.


Доводы Общества о том, что сравнение Хабаровским УФАС России цен на лекарственные препараты, проведенные по состоянию на 15.02.2018, 03.03.2018, 26.03.2018 не могут являться объективными, судом отклоняются, поскольку из материалов дела следует и не опровергнуто Обществом, что соответствующая реклама распространялась ООО «Созвездие», в том числе и по состоянию на указанные даты.


Таким образом, суд соглашается с выводами Хабаровского УФАС России о том, что анализом ценовой информации подтверждается, что цены на многие лекарственные препараты в сети аптек ООО «Созвездие» выше, чем в других аптеках г. Хабаровска, реализующие аналогичные лекарственные препараты.


Доводы Общества об отсутствии в оспариваемом решении любой информации о методологии математической и статистической обработки данных о ценах на лекарства, полученных от аптечных организаций, а сформированная выборка лекарственных препаратов не является репрезентативной, вследствие недостаточного объема выборки, судом отклоняются.


Заявляя указанные доводы, со ссылкой на заключение специалиста, Обществом не учтено, что анализ ценовой информации производился Хабаровским УФАС России в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.


Следовательно, анализ цен на лекарственные препараты в рамках проверки достоверности рекламы должен быть проведен с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.


Поэтому, такой анализ должен проводиться применительно к конкретным ценам на конкретные лекарственные препараты, т.е. в абсолютных величинах, которые имеют значение для потенциального потребителя, а не в относительных величинах, характеризующих некий уровень цен на определенную выборку лекарственных препаратов.


В связи с этим антимонопольный орган при анализе цен правомерно использовал метод простого сравнения величины цен на лекарственные препараты в различных аптеках в определенный период времени, поскольку с точки зрения обычного потребителя имеет существенное значение разница в ценах в абсолютных величинах.


При этом, как обоснованно указано Хабаровским УФАС России, с точки зрения рядового потребителя, является достаточным наличие в продаже одного препарата, цена которого не является минимальной среди иных аптек, для признания недостоверной рекламы «Аптека Миницен».


Поэтому судом отклоняются доводы заявителя со ссылкой на экспертное заключение ведущего научного сотрудника ВЦ ДВО РАН ФИО5 от 18.06.2018 о том, что по результатам научных исследований (февраль - март 2018 года), уровень цен в аптеках ООО «Созвездие» стабильно находится в сегменте минимальных цен в период 2017 – 2018 гг.


Кроме того, выводы заключения специалиста основаны только лишь на сравнении уровней средних ценовых индексов различных аптечных организаций г. Хабаровска (таблица 2), тогда как Хабаровским УФАС России проведен сравнительный анализ отличия минимальных и максимальных цен в аптеках г. Хабаровска.


Кроме этого судом учтено, что лекарственных препаратов одного наименования, указанных в анализе Хабаровского УФАС России, в аптеках ООО «Созвездие» в абсолютных показателях отличалась в зависимости от места нахождения аптеки Общества, то есть не являлась единой.


Доводы Общества о том, что обращение покупателя не подлежало рассмотрению Хабаровским УФАС России в силу того, что данное обращение было без доказательств покупки лекарственных препаратов в аптеке, судом отклоняются.


В соответствии с пунктом 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 50, дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.


Согласно пункту 13 указанных Правил, заявление подается в антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Документы на иностранных языках представляются с приложением нотариально заверенного их перевода на русский язык.


В заявлении должны содержаться: наименование и место нахождения заявителя - юридического лица (фамилия, имя, отчество и место жительства заявителя - физического лица); наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которых содержат признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или наименование федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, принявшего акт, полностью или в части противоречащий законодательству Российской Федерации о рекламе; описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы или указание акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, акта органа местного самоуправления, полностью или в части противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе, с приложением имеющихся доказательств.


Из материалов дела следует, что заявление потребителя в антимонопольный орган соответствует указанным требованиям, поскольку в нем содержится наименование заявителя, а также его место нахождения.


Более того, частью 2 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено право антимонопольного органа по собственной инициативе возбуждать и рассматривать дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.


Учитывая в совокупности изложенное, суд считает, что Хабаровское УФАС России пришло к обоснованному выводу о несоответствии требованиям пункта 4 части 3 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе рекламы «Аптека миницен», размещенной ООО «Созвездие».


В связи с этим оснований для признания незаконным оспариваемого решения не имеется.


В соответствии с частью 3 статьи 36 Закона о рекламе, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.


В этой связи на основании решения от 27.03.2018 Хабаровским УФАС России правомерно выдано Обществу предписание от 02.04.2018, которым на Общество возложена обязанность в пятнадцатидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: размещение любым способом, любыми средствами, в том числе в аптеках по месту осуществления деятельности, рекламы аптек «Миницен», содержащих недостоверные сведения о минимальных ценах, рекламы о возможности приобретения товаров в аптеках по другим адресам в отсутствие части существенной информации об отличии цен в аптеках по разным адресам.


Принимая во внимание изложенное, оснований для признания недействительным оспариваемого предписания также не имеется.


При таких обстоятельствах, заявленные ООО «Созвездие» требования удовлетворению не подлежат.


Обеспечительные меры, принятые определением суда от 20.04.2018, в соответствии с частью 5 статьи 96 АПК РФ сохраняют свое действие до вступления решения суда в законную силу, после чего подлежат отмене.


Государственная пошлина за рассмотрение дела в суде, на основании статьи 110 АПК РФ, подлежит отнесению на Общество и не взыскивается, поскольку уплачена им в полном объеме при обращении в суд.


При этом Обществу подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 3 000 руб., излишне уплаченная по платежному поручению от 16.04.2018 № 283.


Денежные средства в сумме 113 000 руб., перечисленные на депозитный счет суда ООО «Созвездие» по платежным поручениям от 10.05.2018 № 374, от 22.05.2018 № 431, также подлежат возврату заявителю.



Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.


Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Созвездие» из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 16.04.2018 № 283 государственную пошлину в сумме 3 000 руб. На возврат государственной пошлины выдать справку.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.


Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.


Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.



Судья С.Д. Манник