Решение от 13 сентября 2017 г. по делу № А63-5856/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А63-5856/2017
г. Ставрополь
13 сентября 2017 года
Резолютивная часть решения объявлена 11 сентября 2017 года.

Решение изготовлено в полном объеме 13 сентября 2017 года.


Арбитражный суд Ставропольского края в составе судьи Аксенова В.А. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «СВ», г. Ставрополь, ОГРН <***>, ИНН <***>,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН <***>, ИНН <***>,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, главный редактор газеты «Открытая. Для всех и каждого» ФИО2,

журналист ФИО3,

Министерство энергетики, промышленности и связи Ставропольского края, г. Ставрополь, ОГРН <***>, ИНН <***>,

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Ставропольский государственный медицинский университет» Министерства здравоохранения Российской Федерации, г. Ставрополь, ОГРН <***>, ИНН <***>,

об оспаривании постановления от 14.09.2016 г. № 543 о привлечении к ответственности, предусмотренной ч. 5 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей заявителя – генерального директора ФИО2, ФИО4 по доверенности от 27.02.2017 № 17, ФИО5 по доверенности от 12.01.2017 № 03, третьих лиц - ФИО2 (паспорт), ФИО3 (паспорт), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,



УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СВ» обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю об оспаривании постановления от 14.09.2016 г. № 543 о привлечении к ответственности, предусмотренной ч. 5 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Определением суда от 18.04.2017 г. суд определил привлечь к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, главного редактора газеты «Открытая. Для всех и каждого» ФИО2 (<...>), журналиста ФИО3 (<...>), Министерство энергетики, промышленности и связи Ставропольского края (<...>), Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Ставропольский государственный медицинский университет» Министерства здравоохранения Российской Федерации (<...>).

Представители иных лиц, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явился, письменных пояснений не представил.

На основании части 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд считает возможным рассмотреть данное дело в отсутствие представителей неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

От представителя третьего лица поступило ходатайство о допросе свидетеля ФИО6

Судом данное ходатайство удовлетворено, в ходе судебного заседания допрошен свидетель ФИО6, о чем свидетельствует аудиозапись судебного заседания.

Из устных и письменных заявлений общества следует, что спорная статья не является рекламой, так как данная информация подпадает под исключения, указанные в части 3 статьи 2 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ). По мнению общества, в силу части 2 статьи 2 Закона № 38-ФЗ Федеральный закон не распространяется в том числе на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с Федеральным законом.

Соответственно, в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частями 1, 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Кроме того, заявитель указал, что в соответствии с Федеральным законом от 13.07.2015 № 246-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» УФАС по СК не имело права проводить проверку.

Третьи лица поддержали доводы заявителя.

Представитель заинтересованного лица ранее в судебных заседаниях требования не признал и сослался на доводы, изложенные в отзыве на заявление, считает факт нарушения истцом законодательства о рекламе доказанным.

Судом установлено следующее.

Как установлено из материалов дела, в газете «Открытая. Для всех и каждого» (№ 27 (719) от 13-20.07.2016, стр. 10-11) была размещена рекламная статья «Панацея родом из Ставрополя».

В содержании данной рекламы указывается:

«НПО «Клеточные технологии» под руководством профессора ФИО7 выпускает препараты «Регенерин» и «Стволин». Целебная основа «Регенерина» - это полезные вещества, полученные из свиной плаценты. Они всасываются через поверхность кожи и «запускают» механизм обновления клеток, стимулируя образование коллагена (белка, который отвечает за эластичность и гладкость кожи).

«Регенерин» известен по всей стране и даже в СНГ: этот гель помогает при самых тяжелых ожогах, язвах, ссадинах, трещинах кожи».

«Сегодня НПО «Клеточные технологии» выпускает целую линейку препаратов – что называется, на все случаи жизни. Причем Игорь ФИО7 с коллегами научился побеждать не только ожоги и ссадины, но и сам процесс старения. Для этого создан препарат «Стволин»: в его крошечные «капсулы» помещают уже не полезные молекулы, а целые стволовые клетки – своего рода «зародыши», которые могут превращаться затем в клетки любых органов и тканей. Помазал кожу «Стволином»- и она в буквальном смысле как у младенца, то есть вырастает с нуля. Использовать этот препарат можно, например, при акне (инфекции кожи, которую вызывают бактерии-стрептококки) или целлюлите. Помогает он и при «гусиных лапках» вокруг глаз (каждая стволовая клетка в сутки производит до 3,5 млн. молекул коллагена)».

«Кстати, такие воротнички уже выпускает созданное на базе медицинского университета НПО «Детская осанка». Такой «мягкий» корсет можно использовать не только для лечения послеродовых осложнений, но и, скажем, для профилактики сколиоза. Ведь искривлением позвоночника страдает каждый десятый ребенок в Ставропольском крае (примерно полмиллиона детей), причем у каждого третьего болезнь быстро прогрессирует».

«Взять хотя бы аппарат «Визулон» для цветотерапии (лечения цветом). Выпускает его подмосковная инновационная компания «РусМедГрупп», зато компьютерную «начинку» для «Визулона» разработали именно ставропольские ученые. В него заложено 43 программы, которые позволяют лечить самые разные болезни – мигрень, бессонницу, неврозы, синдром хронической усталости… Используют его даже в реабилитации больных с сердечно-сосудистыми заболеваниями и костными травмами».

«Чтобы доставлять густой экстракт «апельсинового корня» в организм, профессор Старокожко предложил использовать «пенные» ванны и специальные коктейли. Только они не вредные, как западные газировки, а, наоборот, очень полезные. С их помощью, например, можно лечить любые иммунные заболевания. А это бронхиальная астма, атопический дерматит, ревматизм… Сегодня «пенные» препараты выпускаются НПО «НБФтехнология». Всего в ассартименте предприятия более 60 наименований биодобавок, в том числе линейка косметических масок и аппликаций на основе иловой грязи Тамбуканского озера. Есть и чайные напитки на основе корня солодки, причем выбор – огромный: травяные чаи для повышения потенции, поднятия жизненного тонуса, укрепления мышечной массы… Названия говорят сами за себя: «Объятия Морфея», «Аполлон», «Грация», «Милосердие».

«Профессор ФИО6, главный фармаколог Ставрополья, возглавляет НПО «Иммунотекст», которое создало десятки диагностических наборов. Они позволяют выявить самые разные инфекции, а также антитела в крови (это «метка» аллергии и иммунных заболеваний). Причем изобретения не хранятся в музее под стеклом, а используются на практике. 16 лет назад в университете был создан Центр клинической фармакологии и фармакотерапии, где сегодня проводят сотни различных видов обследований. Его специализация – это иммунные тесты: например, здесь могут по капле крови выяснить, к какому лекарству или пищевому продукту у человека будет аллергия».

В результате проведения анализа текста данной статьи Ставропольское УФАС России пришло к выводу, что до потребителя доводится информация, содержащая указания на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования при условии того, что объект рекламирования не является лекарственным средством.

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 5 Закона № 38-ФЗ в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий.

Также Ставропольское УФАС России указывает, что после проведения анализа текста данной статьи указывает, что рекламная статья «Панацея родом из Ставрополя» не сопровождается пометкой «реклама» или пометкой «на правах рекламы».

В соответствии со статьей 16 Закона № 38-ФЗ размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой «реклама» или пометкой «на правах рекламы».

Ставропольское УФАС России после проведения анализа текста данной статьи указывает, что в данной рекламе отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к применению медицинских услуг.

Из части 7 статьи 24 Закона о рекламе следует, что реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования вышеуказанной части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Ставропольское УФАС России после проведения анализа текста данной статьи пришло к выводам, что рекламная статья «Панацея родом из Ставрополя» создает впечатление о том, что объект рекламирования является лекарственным средством и обладает лечебными свойствами.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 25 Закона № 38-ФЗ реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и обладают лечебными свойствами.

Кроме того Ставропольским УФАС России указано, что после проведения анализа текста данной статьи установлено, что рекламная статья «Панацея родом из Ставрополя» не сопровождается предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством.

Из подпункта 1.1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе следует, что реклама биологически активных добавок в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством. В данной рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах, при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд, и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

16 августа 2016 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю по собственной инициативе было возбуждено дело № 57 в отношении ООО «СВ».

Усмотрев в действиях общества состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частями 1, 5 статьи 14.3 КоАП РФ, административным органом в отношении заявителя 31.08.2016 был составлен протокол № 269 об административном правонарушении.

При составлении и вручении протокола об административном правонарушении были соблюдены требования статьи 28.2 КоАП РФ.

Судом установлено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении в отношении ООО «СВ» Ставропольским УФАС России была соблюдена процедура, предусмотренная КоАП РФ, и должным образом применены нормы административного права.

14 сентября 2016 года Управлением в отношении общества было вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 543, по частям 1, 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось с заявлением об обжаловании указанного постановления в Октябрьский районный суд г. Ставрополя, которым данное заявление направлено для рассмотрения в Арбитражный суд Ставропольского края.

Суд, заслушав доводы сторон, исследовав представленные доказательства, пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама ? информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий.

В соответствии со статьей 16 Закона о рекламе размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой «реклама» или пометкой «на правах рекламы».

Из части 7 статьи 24 Закона № 38-ФЗ следует, что реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования вышеназванной части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 25 Закона № 38-ФЗ реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и обладают лечебными свойствами.

На основании подпункта 1.1 части 1 статьи 25 Закона № 38-ФЗ реклама биологически активных добавок в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством. В данной рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах, при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд, и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Таким образом, следуя смыслу указанных статей Закона № 38-ФЗ, Ставропольское УФАС России рассматривало содержание рекламы, распространяемой ООО «СВ» в газете «Открытая. Для всех и каждого» (№ 27 (719) от 13-20.07.2016, стр. 10-11), на предмет наличия в ней следующих нарушений рекламного законодательства:

- указания на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования при условии того, что объект рекламирования не является лекарственным средством;

- создаваемое впечатление о том, что объект рекламирования является лекарственным средством и обладает лечебными свойствами;

- отсутствие предупреждения о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством;

- отсутствие обязательной информации о возможных противопоказаниях.

В ходе судебного заседания представитель заявителя требования, изложенные в заявлении, поддержал в полном объеме. Представитель заявителя указал, что спорная статья не направлена на привлечение внимания потребителей к каким-либо препаратам или услугам, а, следовательно, данная информация подпадает под исключения, указанные в части 3 статьи 2 Закона № 38-ФЗ, в силу части 2 статьи 2 Закона № 38-ФЗ, Федеральный закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с Федеральным законом. В связи с чем заявитель приходит к выводу об отсутствии в действиях общества состава вмененного правонарушения, так как факт совершения обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусматривается частями 1, 5 статьи 14.3 КоАП РФ, не подтвержден материалами дела и не доказан административным органом.

При исследовании довода заявителя относительно того, что содержание спорной статьи не имеет признаков рекламы и подпадает под исключения, указанные в части 3 статьи 2 Закона № 38-ФЗ, судом установлено следующее.

Судом исследована статья, размещенная в газете «Открытая. Для всех и каждого» (№ 27 (719) от 13-20.07.2016, стр. 10-11), содержащая, по мнению Ставропольского УФАС России, рекламную информацию:

«НПО «Клеточные технологии» под руководством профессора ФИО7 выпускает препараты «Регенерин» и «Стволин». Целебная основа «Регенерина» - это полезные вещества, полученные из свиной плаценты. Они всасываются через поверхность кожи и «запускают» механизм обновления клеток, стимулируя образования коллагена (белка, который отвечает за эластичность и гладкость кожи).

«Регенерин» известен по всей стране и даже в СНГ: этот гель помогает при самых тяжелых ожогах, язвах, ссадинах, трещинах кожи».

«Сегодня НПО «Клеточные технологии» выпускает целую линейку препаратов – что называется, на все случаи жизни. Причем Игорь ФИО7 с коллегами научился побеждать не только ожоги и ссадины, но и сам процесс старения. Для этого создан препарат «Стволин»: в его крошечные «капсулы» помещают уже не полезные молекулы, а целые стволовые клетки – своего рода «зародыши», которые могут превращаться затем в клетки любых органов и тканей. Помазал кожу «Стволином» - и она в буквальном смысле как у младенца, то есть вырастает с нуля. Использовать этот препарат можно, например, при акне (инфекции кожи, которую вызывают бактерии-стрептококки) или целлюлите. Помогает он и при «гусиных лапках» вокруг глаз (каждая стволовая клетка в сутки производит до 3,5 млн. молекул коллагена)».

«Кстати, такие воротнички уже выпускает созданное на базе медицинского университета НПО «Детская осанка». Такой «мягкий» корсет можно использовать не только для лечения послеродовых осложнений, но и, скажем, для профилактики сколиоза. Ведь искривлением позвоночника страдает каждый десятый ребенок в Ставропольском крае (примерно полмиллиона детей), причем у каждого третьего болезнь быстро прогрессирует».

«Взять хотя бы аппарат «Визулон» для цветотерапии (лечения цветом). Выпускает его подмосковная инновационная компания «РусМедГрупп», зато компьютерную «начинку» для «Визулона» разработали именно ставропольские ученые. В него заложено 43 программы, которые позволяют лечить самые разные болезни – мигрень, бессонницу, неврозы, синдром хронической усталости… Используют его даже в реабилитации больных с сердечно-сосудистыми заболеваниями и костными травмами».

«Чтобы доставлять густой экстракт «апельсинового корня» в организм, профессор Старокожко предложил использовать «пенные» ванны и специальные коктейли. Только они не вредные, как западные газировки, а, наоборот, очень полезные. С их помощью, например, можно лечить любые иммунные заболевания. А это бронхиальная астма, атопический дерматит, ревматизм… Сегодня «пенные» препараты выпускаются НПО «НБФтехнология». Всего в ассартименте предприятия более 60 наименований биодобавок, в том числе линейка косметических масок и аппликаций на основе иловой грязи Тамбуканского озера. Есть и чайные напитки на основе корня солодки, причем выбор – огромный: травяные чаи для повышения потенции, поднятия жизненного тонуса, укрепления мышечной массы… Названия говорят сами за себя: «Объятия Морфея», «Аполлон», «Грация», «Милосердие».

«Профессор ФИО6, главный фармаколог Ставрополья, возглавляет НПО «Иммунотекст», которое создало десятки диагностических наборов. Они позволяют выявить самые разные инфекции, а также антитела в крови (это «метка» аллергии и иммунных заболеваний). Причем изобретения не хранятся в музее под стеклом, а используются на практике. 16 лет назад в университете был создан Центр клинической фармакологии и фармакотерапии, где сегодня проводят сотни различных видов обследований. Его специализация – это иммунные тесты: например, здесь могут по капле крови выяснить, к какому лекарству или пищевому продукту у человека будет аллергия».

Судом установлено, что в исследуемой информации присутствует объект рекламирования, что подтверждается наличием в содержании данной статьи информации о наименованиях товаров и услуг различных хозяйствующих субъектов (препараты «Регенерин» и «Стволин», «мягкий корсет», пенные ванны и коктейли на основе экстракта «апельсинового корня», «диагностические наборы» и медицинские услуги, а именно методы диагностики, реализуемые в «Центре клинической фармакологии и фармакотерапии» посредством иммунных тестов).

Таким образом, статья «Панацея родом из Ставрополя» опубликованная в газете «Открытая. Для всех и каждого» (№ 27 (719) от 13-20.07.2016, стр. 10-11), является рекламной и направлена на привлечение внимания потребителя к продукции НПО «Клеточные технологии» - препараты «Регенерин» и «Стволин», продукции НПО «Детская осанка» - «мягкий корсет», продукции НПО «НБФтехнология» - пенные ванны и коктейли на основе экстракта «апельсинового корня», продукции НПО «Иммунотекст» - «диагностические наборы» и медицинским услугам, а именно методам диагностики, реализуемым в «Центре клинической фармакологии и фармакотерапии» посредством иммунных тестов.

Данная статья содержит наименования производителей вышеуказанных товаров, а также иную информацию, выгодно отличающую названные товары на однородном рынке и способную привлечь внимание потребителей к ним.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама ? информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу, что данная информация является рекламной, так как отвечает всем признакам понятия рекламы, содержащимся в Законе о рекламе.

Данная правовая позиция также подтверждается пунктом 2 постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58, из которого следует‚ что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Из вышеизложенного следует, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, должно рассматриваться как реклама данного товара. В рассматриваемом случае в спорной рекламе указывается как сам производитель, так и наименование товара. Наличие данной информации позволяет идентифицировать объект рекламирования, а, следовательно, такая информация должна квалифицироваться как рекламная.

Таким образом, довод заявителя о том, что спорная статья не содержит признаков рекламы и подпадает под исключения, указанные в части 3 статьи 2 Закона о рекламе, судом признан необоснованным.

Судом также исследован довод заявителя относительно того, что спорная информация подпадает под исключения, указанные в подпункте 3 пункта 2 статьи 2 Закона № 38-ФЗ. Из данной статьи следует, что рекламой не являются справочно-информационные и аналитические материалы, которые не имеют в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Справочно-информационные материалы представляют собой совокупность упорядоченных сведений по отдельной тематике, зафиксированных на материальном носителе. Это могут быть статистические, сводные или регулярно видоизменяющиеся полезные данные, основанные на количественных и качественных показателях отдельных явлений, объектов. Например, пресс-релиз является справочно-информационным материалом, но никак не рекламой.

В исследуемой статье отсутствуют справочно-информационные и аналитические материалы, более того, информация о товаре и его преимуществах способна вызвать интерес у потребителя, обладающего сходными потребностями. Данная информация по своему объему понятий и направленности полностью подпадает под понятие «реклама», указанное в Законе № 38-ФЗ. Следовательно, содержание спорной статьи не подпадает под исключения, указанные в подпункте 3 пункта 2 статьи 2 Закона о рекламе, так как данная информация служит целям продвижения товара на рынке и не является социальной рекламой.

Таким образом, довод заявителя о том, что спорная статья не содержит признаков рекламы и подпадает под исключения, указанные в части 3 статьи 2 Закона о рекламе, судом признан необоснованным.

Судом исследован довод заявителя относительно того, что информация о производителе, а также необходимая и достоверная информация о товарах, обеспечивающая возможность их правильного выбора для потребителя, была размещена в соответствии с требованиями статьи 9 и 10 ФЗ «О защите прав потребителей», то есть в силу обычая делового оборота и закона.

Согласно смыслу статьи 9 и 10 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей) к таким сведениям относится размещение информации о наименовании хозяйствующего субъекта непосредственно на здании (вывеска), а также указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности (аптека, кондитерская, ресторан, лечебно – диагностический центр) либо ассортимента реализуемых товаров и услуг (техника, продукты, мебель, медицинские анализы) также может быть признано обычаем делового оборота на такую информацию нормы Закона о рекламе не распространяются.

Информация, размещаемая в спорной статье, не является ни вывеской, ни информацией, размещаемой в силу статьи 10 Закона о рекламе.

Следовательно, конечной целью распространения данной информации было привлечение внимания к объектам рекламирования, содержащимся в спорной статье.

Таким образом, довод заявителя о том, что в содержании спорной статьи отсутствуют признаки рекламы, так как она была размещена на основании Закона о защите прав потребителей, судом признан необоснованным.

Судом исследован довод заявителя относительно того, что ООО «СВ» не является рекламораспространителем спорной рекламы.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии со свидетельством о регистрации СМИ ПИ № 10-4694 от 29.04.2002 учредителем газеты «Открытая. Для всех и каждого» является ООО «СВ».

Согласно статье 18 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» учредитель может выступать в качестве редакции, издателя, распространителя, собственника имущества редакции.

Таким образом, довод заявителя о том, что ООО «СВ» не является рекламораспространителем спорной рекламы, судом признается необоснованным.

Судом установлено, что в содержании спорной статьи газеты «Открытая. Для всех и каждого» до потребителя доводится информация, содержащая указания на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования при условии того, что объект рекламирования не является лекарственным средством.

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 5 Закона №38-ФЗ в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий.

Таким образом, суд считает вывод Ставропольского УФАС России относительно наличия в содержании статьи «Панацея родом из Ставрополя» информации, нарушающей требования пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе, обоснованным.

Судом установлено, что рекламная статья «Панацея родом из Ставрополя» не сопровождается пометкой «реклама» или пометкой «на правах рекламы».

В соответствии со статьей 16 Закона № 38-ФЗ размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой «реклама» или пометкой «на правах рекламы».

Таким образом, суд считает обоснованным вывод Ставропольского УФАС России относительно отсутствия в содержании статьи «Панацея родом из Ставрополя» обязательной пометки «реклама» или пометки «на правах рекламы», что нарушает требования статьи 16 Закона № 38-ФЗ.

Кроме того судом установлено, что в содержании спорной статьи газеты «Открытая. Для всех и каждого» отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к применению медицинских услуг.

Исходя из части 7 статьи 24 Закона № 38-ФЗ реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования названной части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Таким образом, суд считает обоснованным вывод Ставропольского УФАС России относительно отсутствия в содержании статьи «Панацея родом из Ставрополя» обязательного предупреждения о наличии противопоказаний к применению медицинских услуг, что нарушает требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Судом установлено, что рекламная статья «Панацея родом из Ставрополя» создает впечатление о том, что объект рекламирования является лекарственным средством и обладает лечебными свойствами.

Из пункта 1 части 1 статьи 25 Закона о рекламе следует, что реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и обладают лечебными свойствами.

Таким образом, суд считает вывод Ставропольского УФАС России относительно наличия в содержании статьи «Панацея родом из Ставрополя» информации, нарушающей требования пункта 1 части 1 статьи 25 Закона № 38-ФЗ, обоснованным.

Также судом установлено, что рекламная статья «Панацея родом из Ставрополя» не сопровождается предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством.

В соответствии с подпунктом 1.1 части 1 статьи 25 Закона № 38-ФЗ реклама биологически активных добавок в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством. В данной рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах, при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд, и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Довод заявителя о том, что УФАС по СК не имело права проводить проверку, отклоняется судом, поскольку проверка УФАС по СК не назначалась и не проводилась.

Таким образом, суд считает обоснованным вывод Ставропольского УФАС России относительно отсутствия в содержании статьи «Панацея родом из Ставрополя» обязательного предупреждения о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством, что нарушает требования подпункта 1.1 части 1 статьи 25 Закона № 38-ФЗ.

Судом исследованы все доводы сторон, приняты доводы УФАС по Ставропольскому краю, и, наоборот, отклонены доводы заявителя.

Суд при исследовании всех доводов и материалов дела приходит к выводу, что в действиях общества присутствует событие и состав вменяемого ему административного правонарушения, что и было надлежащим образом установлено Ставропольским УФАС России.

Следовательно‚ Ставропольским УФАС России надлежащим образом установлено‚ что в действиях общества присутствуют события и состав административного правонарушения.

В связи с изложенным требования заявителя признаются судом не подлежащими удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Арбитражный суд Ставропольского края



Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявленного требования общества с ограниченной ответственностью «СВ» о признании незаконным и отмене постановления № 543 от 14.09.2016 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, отказать.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме), в двухмесячный срок в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.


Судья В.А. Аксенов