Постановление от 28 ноября 2018 г. по делу № А68-5154/2018

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула Дело № А68-5154/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22.11.2018

Постановление изготовлено в полном объеме 28.11.2018

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Мордасова Е.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии представителей заявителя – акционерного общества «Тульский областной центр оптовой торговли и маркетинга «Тулаоптоцентр» (г. Тула, ОГРН <***>, ИНН <***>) – ФИО2 (приказ от 18.01.2002 № 1) и ФИО3 (доверенность от 20.11.2018), заинтересованного лица – управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (г. Тула, ОГРН <***>, ИНН <***>) – ФИО4 (доверенность от 21.11.2018 № 312), ФИО5 (доверенность от 21.11.2018 № 312) и Жука В.А. (доверенность от 21.11.2018 № 312) и третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – министерства финансов Тульской области (г. Тула, ОГРН <***>, ИНН <***>) – ФИО6 (доверенность от 21.11.2018) и общества с ограниченной ответственностью «Авангард» (г. Тула, ОГРН <***>, ИНН <***>) – ФИО7 (доверенность от 08.02.2018), в отсутствие представителей третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – общества с ограниченной ответственностью «Болоховский хлебозавод» (г. Болохово, ОГРН <***>, ИНН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Авангард плюс» (г. Тула, ОГРН <***>, ИНН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Спектр» (г. Тула, ОГРН <***>, ИНН <***>), администрации муниципального образования город Тула (г. Тула, ОГРН <***>, ИНН <***>) и государственного казенного учреждения Тульской области «Центр организации закупок» (г. Тула, ОГРН <***>, ИНН <***>), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Тульский областной центр оптовой торговли и маркетинга «Тулаоптоцентр» на решение Арбитражного суда Тульской области от 17.09.2018 по делу № А68-5154/2018 (судья Андреева Е.В.),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Тульский областной центр оптовой торговли и маркетинга «Тулаоптоцентр» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее – управление) о признании решения по делу от 05.04.2017 № 05-04/02-2017 недействительным и взыскании расходов по уплате государственной пошлины.

Определением суда от 21.05.2018 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Болоховский хлебозавод» (далее – ООО «Болоховский хлебозавод»), общество с ограниченной ответственностью «Авангард» (далее – ООО «Авангард»), общество с ограниченной ответственностью «Авангард плюс» (далее – ООО «Авангард плюс»), общество с ограниченной ответственностью «Спектр» (далее – ООО «Спектр»), министерство финансов Тульской области (далее – министерство), администрация муниципального образования города Тула (далее – администрация) и государственное казенное учреждение Тульской области «Центр организации закупок» (далее – учреждение).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 17.09.2018 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции указывает на то, что управлением при рассмотрении дела № 05-04/02-2017 допущен ряд процессуальных нарушений. Полагает, что вывод суда первой инстанции о наличии устных соглашений основан не на доказательствах, а на предположениях и домыслах, а вывод о квалификации соглашения между обществом и ЗАО «Болоховский хлебозавод» как картельного противоречит итогам электронного аукциона № 166300024715000455.

От управления в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно, считая принятое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения, изложенные в отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что управлением на основании анализа материалов, поступивших от министерства и ООО «РТС-тендер», о нарушении законодательства о конкуренции в части возможных согласованных действий потенциальных поставщиков 21.06.2017 возбуждено дело № 05-04/02-2017 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

По итогам рассмотрения материалов дела управлением вынесено решение от 05.04.2018 № 05-04/02-2017, согласно которому общество, ООО «Болоховский хлебозавод» и группа лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ в части осуществления устного соглашения при принятии совместного участия в закупках (извещения № 0366200035615004512 и № 0366200035615004514), результатом которого явилось поддержание цены на торгах при проведении вышеуказанных электронных аукционов. Общество и ООО «Болоховский хлебозавод» также признаны нарушившими указанную норму в части осуществления устного соглашения при принятии совместного участия в закупках (извещение № 0366200035615004515 и № 0166300024715000455), результатом которого явилось поддержание цены на торгах при проведении вышеуказанных электронных аукционов.

Полагая, что решение от 05.04.2018 по делу № 05-04/02-2017 не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий (бездействие) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ и пункту 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Часть 1 статьи 1 Закона № 135-ФЗ определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 действие Закона № 135-ФЗ распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Пунктом 1 статьи 17 указанного закона при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление Пленума № 30), закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

Пунктом 5 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что хозяйствующий субъект – коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

В силу пункта 7 статьи 4 названного закона конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ установлено, что признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Таким образом, под действие статьи 11 названного закона подпадают соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые привели или потенциально могли привести к ограничению конкуренции.

Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников, которое означает, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом. Согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Согласно пунктам 2, 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции обнаружение признаков нарушения антимонопольного законодательства является основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Судом первой инстанции установлено, что приказом управления от 21.06.2017 № 103 в отношении общества и ООО «Болоховский хлебозавод» возбуждено дело № 05-04/02-2017 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ и образована комиссия для его рассмотрения.

В ходе рассмотрения дела в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ управлением проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу № 05-04/02-2017, и установлено, что общество, ООО «Болоховский хлебозавод», ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» в период проведения электронных аукционов № 0366200035615004512, № 0366200035615004514, № 0366200035615004515 и № 0166300024715000455 являлись конкурентами. При этом на каждом из аукционов названными субъектами в разных вариациях совершены действия, повлиявшие на конечную цену аукциона.

Так, по аукциону от 24.08.2015 № 0366200035615004512 начальная (максимальная) цена контракта (извещение № 0366200035615004512) составила 6 575 584 рубля 91 копейку. Дата и время начала подачи заявок – 24.08.2015 в 14 часов 42 минуты. Дата и время окончания подачи заявок – 09.09.2015 в 09 часов 00 минут.

В процессе электронного аукциона подано шесть заявок:

– заявка № 1 общества (адрес места нахождения: 300062, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 03.09.2015 в 14:10 с IР-адреса: 95.139.176.34;

– заявка № 2 ООО «Хлебница Киреевск» (адрес места нахождения: 300036, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 08:37 с IР-адреса: 81.1.210.101;

– заявка № 3 ООО «Авангард плюс» (адрес места нахождения: 300024, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 12:02 с IР-адреса: 95.80.104.129;

– заявка № 4 ЗАО «Болоховский хлебозавод» (адрес места нахождения: 301280, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 13:48 с IР-адреса: 95.139.176.34;

– заявка № 5 ООО «ОПТИКТЕЛЕКОМ» (адрес места нахождения: 300001, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 15:51 с IР-адреса: 178.76.227.121;

– заявка № 6 ООО «НХП» (адрес места нахождения: 300036, <...>, 5, пом. 14, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 20:56 с IР-адреса: 95.139.241.146.

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона № 0366200035615004512 ценовое предложение подано только одним участником, заявка с ценовым предложением принята и допущена.

Итоговое ценовое предложение участника электронного аукциона подано обществом 17.09.2015 в 10:24 с IР-адреса: 212.35.168.115 в размере 6 542 706 рублей 99 копеек.

Заключительным протоколом подведения итогов электронного аукциона № 0366200035615004512 от 18.09.2015 выявлен победитель, которым стал участник электронного аукциона № 1 – общество, снизивший стоимость контракта до 6 542 706 рублей 99 копеек, т. е. на 0,5 %, с которым в последующем заключены контракты по всем позициям на поставку продукции хлебопекарной промышленности (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015 года.

В ходе изучения материалов по электронному аукциону № 0366200035615004512 управлением выявлены следующие признаки нарушения статьи 11 Закона № 135-ФЗ:

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод», зарегистрированных по разным адресам, были поданы с одного IP-адреса (IР = 95.139.176.34);

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод» идентичны как по наименованию, так и по содержанию;

– минимальное снижение начальной максимальной цены, которое не превышало 0,5 % от начальной максимальной цены.

ООО «Авангард плюс» ценовое предложение не подавало.

По аукциону от 24.08.2015 № 0366200035615004514 начальная (максимальная) цена контракта (извещение № 0366200035615004514) составила 5 809 793 рубля 36 копеек. Дата и время начала подачи заявок – 24.08.2015 в 14 часов 54 минуты. Дата и время окончания подачи заявок – 09.09.2015 в 09 часов 00 минут.

В процессе электронного аукциона подано шесть заявок:

– заявка № 1 общества (адрес места нахождения: 300062, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 03.09.2015 в 14:10 с IР-адреса: 95.139.176.34;

– заявка № 2 ООО «Хлебница Киреевск» (адрес места нахождения: 300036, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 08:37 с IР-адреса: 81.1.210.101;

– заявка № 3 ООО «Авангард плюс» (адрес места нахождения: 300024, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 10:56 с IР-адреса: 95.80.104.129;

– заявка № 4 ЗАО «Болоховский хлебозавод» (адрес места нахождения: 301280, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 13:48 с IР-адреса: 95.139.176.34;

– заявка № 5 ООО «ОПТИКТЕЛЕКОМ» (адрес места нахождения: 300001, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 13:43 с IР-адреса: 178.76.227.121;

– заявка № 6 ООО «НХП» (адрес места нахождения: 300036, <...>, 5, пом. 14, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 20:56 с IР-адреса: 95.139.241.146.

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона № 0366200035615004514 ценовое предложение подано только одним участником, заявка с ценовым предложением принята и допущена.

Итоговое ценовое предложение участника электронного аукциона подано обществом 17.09.2015 в 10:24 с IР-адреса: 212.35.168.115 в размере 5 780 744 рублей 39 копеек.

Заключительным протоколом подведения итогов электронного аукциона № 0366200035615004514 от 18.09.2015 выявлен победитель, которым стал участник электронного аукциона № 1– общество, снизившее стоимость контракта до 5 780 744 рублей 39 копеек, т. е. на 0,5 %, с которым в последующем заключены контракты по всем позициям на поставку продукции хлебопекарной промышленности (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015 года.

В ходе изучения материалов по этому электронному аукциону управлением выявлены следующие признаки нарушения статьи 11 Закона № 135-ФЗ:

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод», зарегистрированных по разным адресам, поданы с одного IP-адреса (IР = 95.139.176.34);

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод» идентичны как по наименованию, так и по содержанию;

– минимальное снижение начальной максимальной цены, которое не превышало 0,5 % от начальной максимальной цены.

ООО «Авангард плюс» ценовое предложение не подавало.

По аукциону от 24.08.2015 № 0366200035615004515 начальная (максимальная) цена контракта (извещение № 0366200035615004515) составила 5 916 438 рублей 56 копеек. Дата и время начала подачи заявок – 24.08.2015 в 14 часов 59 минут. Дата и время окончания подачи заявок – 09.09.2015 в 09 часов 00 минут.

В процессе электронного аукциона подано пять заявок:

– заявка № 1 общества (адрес места нахождения: 300062, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 03.09.2015 в 12:14 с IР-адреса: 95.139.176.34;

– заявка № 2 ООО «Хлебница Киреевск» (адрес места нахождения: 300036, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 08:37 с IР-адреса: 81.1.210.101;

– заявка № 3 ЗАО «Болоховский хлебозавод» (адрес места нахождения: 301280, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 13:48 с IР-адреса: 95.139.176.34;

– заявка № 4 ООО «ОПТИКТЕЛЕКОМ» (адрес места нахождения: 300001, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 13:43 с IР-адреса: 178.76.227.121;

– заявка № 5 ООО «НХП» (адрес места нахождения: 300036, <...>, 5, пом. 14, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 20:56 с IР-адреса: 95.139.241.146.

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона № 0366200035615004515 ценовое предложение подано только одним участником, заявка с ценовым предложением принята и допущена.

Итоговое ценовое предложение участника электронного аукциона подано обществом 17.09.2015 в 10:24 с IР-адреса: 212.35.168.115 в размере 5 886 856 рублей 37 копеек.

Заключительным протоколом подведения итогов электронного аукциона № 366200035615004515 от 18.09.2015 выявлен победитель, которым стал участник электронного аукциона № 1 – общество, снизившее стоимость контракта до 5 886 856 рублей 37 копеек, т. е. на 0,5 %, с которым в последующем заключены контракты по всем позициям на поставку продукции хлебопекарной промышленности (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015 года.

В ходе изучения материалов по данному электронному аукциону управлением выявлены следующие признаки нарушения статьи 11 Закона № 135-ФЗ:

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод», зарегистрированных по разным адресам, поданы с одного IP-адреса (IР = 95.139.176.34);

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод» идентичны как по наименованию, так и по содержанию;

– минимальное снижение начальной максимальной цены, которое не превышало 0,5 % от начальной максимальной цены.

По аукциону от 26.08.2015 № 0166300024715000455 начальная (максимальная) цена контракта (извещение № 0166300024715000455) составила 9 203 283 рубля 61 копейку. Дата и время начала подачи заявок – 26.08.2015 в 19 часов 18 минут. Дата и время окончания подачи заявок – 11.09.2015 в 10 часов 00 минут.

В процессе электронного аукциона подано семь заявок:

– заявка № 1 общества (адрес места нахождения: 300062, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 03.09.2015 в 15:18:08 с IР-адреса: 95.139.176.34;

– заявка № 2 ИП ФИО8 (ИНН <***>, ОГРНИП 511715434700108) 08.09.2015 в 9:02:08 с IР-адреса: 87.244.35.130;

– заявка № 3 ООО «ОПТИКТЕЛЕКОМ» (адрес места нахождения: 300001, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 13:43:44 с IР-адреса: 178.76.227.121;

– заявка № 4 ООО «СПЕКТР» (адрес места нахождения: 300036, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 09.09.2015 в 13:01:53 с IР-адреса: 176.213.126.40;

– заявка № 5 ООО «Авангард» (адрес место нахождения: 300026, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 10.09.2015 в 12:12:14 с IР-адреса: 95.80.104.129;

– заявка № 6 ЗАО «Болоховский хлебозавод» (адрес места нахождения: 301280, <...>, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 13:00:09 с IР-адреса: 95.139.176.34;

– заявка № 7 ООО «НХП» (адрес места нахождения: 300036, <...>, 5, пом. 14, ИНН <***>, ОГРН <***>) 08.09.2015 в 21:37:39 с IР-адреса: 95.139.192.141.

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона № 166300024715000455 ценовые предложения поданы только двумя участниками, обе заявки с предложенными ценовыми предложениями приняты и допущены.

Итоговые ценовые предложения участников электронного аукциона поданы ООО «СПЕКТР» 14.09.2015 в 09:08 с IР-адреса: 87.244.46.14 в размере 9 111 250 рублей 77 копеек и ЗАО «Болоховский хлебозавод» 14.09.2015 в 10:12 с IР-адреса: 212.35.168.115 в размере 9 157 267 рублей 19 копеек.

Заключительным протоколом о подведении итогов электронного аукциона № 166300024715000455 от 15.09.2015 выявлен победитель, которым стал участник электронного аукциона № 4 – ООО «СПЕКТР», снизивший стоимость контракта до 9 111 250 рублей 77 копеек, т. е. на 1,00 %, с которым заключены контракты по всем позициям на поставку продукции хлебопекарной промышленности (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015 года.

В ходе изучения материалов по этому электронному аукциону управлением выявлены следующие признаки нарушения статьи 11 Закона № 135-ФЗ:

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод», зарегистрированных по разным адресам, поданы с одного IP-адреса (IР = 15.139.176.34);

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод» идентичны как по наименованию, так и по содержанию;

В ходе изучения материалов указанных аукционов управлением установлено следующее:

– заявки двух участников – общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод» поданы с одного IP-адреса (IР = 95.139.176.34), зарегистрированного за абонентом – обществом по адресу: <...>, по договору предоставления услуг широкополосного доступа в Интернет от 04.07.2006 № 3146/М, что подтверждается ответом ПАО «Ростелеком» от 28.07.2017 № 0315/05/2656-17 и ответом представителя ОАО «Тулаоптоцентр» от 03.08.2017 № 87;

– общество и ООО «Болоховский хлебозавод» не входят в состав одной группы лиц в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ и зарегистрированы по разным адресам.

Из объяснений представителя общества от 31.08.2017 № 88 следует, что подача заявок на участие в электронных аукционах № 0366200035615004512, № 0366200035615004514, № 0366200035615004515 и № 0366300024715000455 производилась им из офиса общественной организации Тульского областного отделения «РНТОЭ», директором которого в соответствии с выпиской от 27.09.2017 № 1 из протокола внеочередного общего собрания членов общественной организации Тульского областного отделения «РНТОЭ» от 14.11.2012 № 3 является ФИО2. Офис данной организации расположен по адресу: <...> (договор аренды нежилого помещения от 11.02.2013).

Из объяснений ОО «ТГНТО торговли» от 22.09.2017 № 15 и копии выписки из протокола общего собрания членов общественной организации «Тульское городское научно-техническое общество торговли» от 14.09.2015 № 4 следует, что директором указанной организации также является ФИО2.

Из объяснений представителя общества от 13.07.2017 № 86 следует, что ФИО2 дал распоряжение ФИО9 – работнику ОО «ТГНТО торговли», расположенному по адресу: <...>, об осуществлении консультирования ООО «Болоховский хлебозавод» в составлении и подаче заявок и ценового предложения для участия в электронных аукционах № 0366200035615004512, № 0366200035615004514, № 0366200035615004515 и № 0366300024715000455.

Из объяснений представителя ООО «Болоховский хлебозавод» от 26.07.2017 № 420 усматривается, что оформление и подача заявок на участие в электронных аукционах № 0366200035615004512, № 0366200035615004514, № 036200035615004515 и № 0166300024715000455 данным лицом производилась из офиса ОО «ТГНТО торговли» с сопутствующими консультациями ФИО9, подачу лишь одного ценового предложения на участие в электронном аукционе № 0166300024715000455 ООО «Болоховский хлебозавод» объяснило нерентабельностью участия в рассматриваемых аукционах.

С учетом этого суд первой инстанции правомерно посчитал, что ООО «Болоховский хлебозавод» и общество подачу заявок осуществляли совместно, используя инфраструктуру последнего, а также общественных организаций, руководителем которых являлся ФИО2 с использованием электронно-цифровой подписи генерального директора общества ФИО2 и директора ЗАО «Болоховский хлебозавод» ФИО10.

Имеющийся в материалах дела договор комиссии от 28.09.2015 № 255 является исходным договором для исполнения обязательств общества по заключенным с ним как с победителем электронных аукционов № 0366200035615004512, № 0366200035615004514 и № 0366200035615004515 контрактам.

Согласно договору от 28.09.2015 № 255 ЗАО «Болоховский хлебозавод» является комитентом, а общество – комиссионером. Комиссионер от своего имени и за вознаграждение оказывает комитенту услуги по реализации продуктов питания (товар), принадлежащих комитенту. За исполнение поручения комитент обязан уплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение в размере, предусмотренном пунктом 4.1 договора, которое составляет 10 % от стоимости реализованного товара. Комиссионное вознаграждение удерживается комиссионером при выплате комитенту сумм, полученных за товар. Также к указанному договору имеется приложение: спецификация, содержащая ссылку на государственные контракты, заключенные в рамках электронных аукционов.

Из объяснений представителя ООО «Болоховский хлебозавод» от 04.12.2017 № 719 следует, что ЗАО «Болоховский хлебозавод» в соответствии с договором производило доставку товара заказчикам собственным транспортом.

Из объяснений представителя общества от 13.07.2017 № 86 и от 04.12.2017 № 91 усматривается, что при исполнении им контрактов по электронным аукционам № 0366200035615004512, № 0366200035615004514 и № 0366200035615004515 оно не осуществляло хранение товаров и доставку партии заказанного товара заказчику, а предоставляло рынок сбыта продукции ЗАО «Болоховский хлебозавод».

Отказ от подачи ценового предложения ООО «Болоховский хлебозавод» объяснило низкой рентабельностью рассматриваемых аукционов и невозможностью снижения цен на них, однако данный довод признан судом первой инстанции несостоятельным правомерно, поскольку обоснование низкой рентабельности в материалы дела не представлено.

Суд первой инстанции установил, что в электронных аукционах № 0366200035615004512, № 0366200035615004514 и № 0366200035615004515, в которых принимали участие общество и ЗАО «Болоховский хлебозавод», также подавали заявки на участие ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс».

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона № 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам, в том числе хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Частью 2 статьи 9 Закона № 135-ФЗ, установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействия) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействия) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное. Действия группы лиц рассматриваются как действия единого хозяйствующего субъекта.

В ходе рассмотрения материалов по делу № 05-04/02-2017 комиссией управления установлена группа лиц:

– ООО «Авангард» (ИНН <***>, адрес: 300024, <...>) (директор ФИО11);

– ООО «Авангард плюс» (ИНН <***>, адрес: 300024, <...>) (директор ФИО11).

В материалах дела имеется договор комиссии от 28.09.2015 № 216, который является исходным договором для исполнения обязательств общества по заключенным с ним как с победителем электронных аукционов № 0366200035615004512 и № 0366200035615004514 контрактам.

Согласно указанному договору ООО «Авангард» является комитентом, а общество – комиссионером. Комиссионер от своего имени, за вознаграждение, оказывает комитенту услуги по реализации продуктов питания (товар), принадлежащих комитенту. За исполнение поручения комитент обязан уплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение в размере, предусмотренном пунктом 4.1 договора, которое составляет 15,05 % от стоимости реализованного товара. Комиссионное вознаграждение удерживается комиссионером при выплате комитенту сумм, полученных за товар. Также к договору комиссии от 28.09.2015 № 216 имеется приложение: спецификация, содержащая ссылку на государственные контракты, заключенные в рамках электронных аукционов.

Из объяснений ООО «Авангард» от 04.12.2017 № 275 следует, что оно в соответствии с заключенным с обществом договором комиссии производило грузоперевозки продукции собственным транспортом.

Из объяснений общества от 04.12.2017 № 91 видно, что при исполнении контрактов по электронным аукционам № 0366200035615004512, № 0366200035615004514 и № 0366200035615004515 оно не осуществляло хранение товаров и доставку партии товара заказчику, а предоставляло рынок сбыта продукции группе лиц – ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс».

Отказ от подачи ценового предложения группа лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» объясняет высокими логистическими затратами, однако данный довод правомерно признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку расчеты таких затраты в материалы дела не представлены.

К тому же судом первой инстанции установлено, что по результатам анализа состояния конкурентной среды на электронных аукционах № 0366200035615004512, № 0366200035615004514, № 0366200035615004515 и № 0166300024715000455 управлением сделан вывод об отсутствии конкурентной борьбы на названных торгах и установлен факт устойчивых финансовых и хозяйственных связей общества с ЗАО «Болоховский хлебозавод» и с группой лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс».

Таким образом, ЗАО «Болоховский хлебозавод», группа лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» были заинтересованы в победе общества на указанных аукционах по максимально возможной цене контракта.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поведение общества и третьих лиц на рассматриваемых торгах свидетельствует о том, что обществом, ООО «Болоховский хлебозавод» и группой лиц в составе ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» заключено соглашение с целью поддержания цен на торгах на право заключения государственных (муниципальных) контрактов на поставку продукции хлебопекарной промышленности (в том числе обогащенной) в 4 квартале 2015 года, которое впоследствии реализовалось при проведении электронных аукционов № 0366200035615004512, № 0366200035615004514, № 0366200035615004515 и № 0166300024715000455.

Общество, ЗАО «Болоховский хлебозавод» с группой лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» осознано приняли решение об участии в электронных аукционах № 0366200035615004512, № 0366200035615004514, № 0366200035615004515 и № 0166300024715000455 отказавшись от соперничества за заключение государственного контракта, и будучи допущенными до участия в торгах, фактически не конкурировали между собой, чем обеспечили поддержание цен в указанных электронных аукционах.

Довод апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции о наличии устных соглашений основан не на доказательствах, а на предположениях и домыслах, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 2 постановления Пленума № 30 подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Факт заключения антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной форме, утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Судом первой инстанции установлено, что объективные обстоятельства, препятствующие самостоятельному участию общества, ООО «Болоховский хлебозавод», а также группы лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» в электронных аукционах № 0366200035615004512, № 0366200035615004514, № 0366200035615004515 и № 0166300024715000455, отсутствовали.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о наличии между ОАО «Тулаоптоцентр», ООО «Болоховский хлебозавод» и группой лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» связей, выходящих за рамки обычного делового оборота, а также того, что взаимодействие указанных лиц преследовало цель получения выгоды посредством заключения государственного контракта с минимально возможным понижением первоначальной максимальной цены, являются верными.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что управлением при рассмотрении дела № 05-04/02-2017 допущен ряд процессуальных нарушений.

В соответствии с частью 1 статьи 44 Закона № 135-ФЗ заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения: сведения о заявителе; имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление; описание нарушения антимонопольного законодательства; существо требований, с которым заявитель обращается; перечень прилагаемых документов.

По мнению же общества, письмо министерства, поступившее в управление, не содержало сведений, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 44 Закона № 135-ФЗ.

Между тем материалы, представленные министерством, отвечают всем необходимым требованиям, установленным частями 1 и 2 статьи 44 Закона № 135-ФЗ. Так, в качестве приложения к указанному письму представлен перечень совместных электронных аукционов на поставку продуктов питания, проведенных в 2015 – 2016 годах с минимальным снижением начальной (максимальной) цены, одним из участников которых было общество, что является признаком нарушения антимонопольного законодательства.

На этом основании суд апелляционной инстанции отклоняет довод общества о неправомерном направлении управлением запроса в адрес ООО «РТС-тендер», который содержал в себе мотивированное требование, основанное на положениях письма министерства.

Кроме того, в апелляционной жалобе общество отмечает, что управлением разглашены сведения, составляющие его коммерческую тайну.

В связи с этим суд апелляционной инстанции указывает, что документы, которые в силу закона составляют коммерческую тайну, обществом не представлялись и отсутствуют в материалах дела.

Также в апелляционной жалобе содержится ссылка на нарушение управлением срока направления обществу копии заключения об обстоятельствах дела, что повлекло за собой сокращение сроков для защиты его законных прав и интересов.

Однако суд апелляционной инстанции отмечает, что, несмотря на допущенное управлением нарушение, обществом в письменной форме представлены пояснения в отношении обстоятельств, изложенных в указанном заключении, вследствие чего в действиях управления нельзя усмотреть грубого нарушения его прав.

В апелляционной жалобе общество также указывает, что для квалификации соглашения между ним и ЗАО «Болоховский хлебозавод» как картельного фактическое или возможное поддержание цен на торгах должно быть исключительно результатом действий указанных лиц, что противоречит итогам электронного аукциона № 166300024715000455, победителем которого стало ООО «СПЕКТР».

В связи с этим суд апелляционной инстанции отмечает, что, описывая в своем решении указанный аукцион, управление указывает на системность в поведении общества и ЗАО «Болоховский хлебозавод», которые подавали заявки с одного IP-адреса, что в совокупности с иными доказательствами подтверждает нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в указанной норме последствиям.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Кроме того, наличие антиконкурентного соглашения, в числе прочего, предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной цели, причинно-следственной связи между действиями участников соглашения, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга.

Согласно разъяснениям постановления Пленума № 30 при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренностей об их совершении.

Из постановления Арбитражного суда Центрального округа от 12.10.2018 по делу № А36-9469/2016 следует, что указанный подход применим и к доказыванию антиконкурентых соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия общества, ООО «Болоховский хлебозавод», группы лиц ООО «Авангард» и ООО «Авангард плюс» квалифицированы управлением по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ правомерно.

Доводы подателя жалобы не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда области, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Статьей 102 АПК РФ предусмотрено, что основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается в размере 3000 рублей.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в следующих размерах – 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ предусмотрено, что уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой.

Как усматривается из материалов дела, при подаче апелляционной жалобы по настоящему делу общество по платежному поручению от 08.10.2018 № 179 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей.

Таким образом, исходя из вышеизложенного и в соответствии со статьей 104 АПК РФ, статьей 333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату обществу из федерального бюджета, о чем надлежит выдать справку.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 17.09.2018 по делу № А68-5154/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу «Тульский областной центр оптовой торговли и маркетинга «Тулаоптоцентр» (г. Тула, ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 08.10.2018 № 179.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи

Е.Н. Тимашкова

Е.В. Мордасов

В.Н. Стаханова