Решение от 18 октября 2019 г. по делу № А45-28960/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ


ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ



Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А45-28960/2017
г. Новосибирск
18 октября 2019 года
Резолютивная часть решения объявлена 18 октября 2019 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Суворовой О.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ефремовой О.С., рассмотрев в судебном заседании дело по иску исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Ника" (ОГРН <***>), г.Новосибирск

к обществу с ограниченной ответственностью "Энерго-плюс" (ОГРН <***>), г. Новосибирск

о взыскании 34 153 171 рублей 53 копеек,

по встречному иску о взыскании задолженности и процентов в общей сумме 3 395 179 рублей 02 копеек,

при участии третьих лиц: 1) МКУ г. Новосибирска «Управление капитального строительства», 2) МАОУ города Новосибирска "Средняя общеобразовательная школа № 212", 3) временный управляющий ООО СК "Ника" ФИО1,

при участии:

от истца: ФИО2 (паспорт, доверенность от 14.08.2019);

от ответчика: ФИО3 (паспорт, доверенность от 21.06.2018),

от третьих лиц: не явились, извещены,




УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Ника" (далее по тексту – истец, ООО СК «Ника») обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Энерго-плюс" (далее – ответчик, ООО «Энерго-плюс») о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 35 452 593 рублей 06 копеек.

Определением арбитражного суда от 29.08.2018 к производству был принят встречный иск о взыскании задолженности за поставленный товар в размере 2 915 208 рублей и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 226 803 рубля 18 копеек.

Истец ходатайствовал 01.07.2019 и 14.08.2019 об увеличении исковых требований и просил взыскать убытки в виде упущенной выгоды в размере 23 419 113 рублей и 46 982 344 рублей соответственно.

В силу части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Одновременное изменение предмета и основания иска АПК РФ не допускает (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 г. № 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в суде первой инстанции").

В настоящем деле истцом заявлено требование о взыскании задолженности по оплате выполненных работ, в качестве основания указаны акты о приемке выполненных работ формы КС-2.

Ходатайствуя об уточнении исковых требований, истец фактически заявляет новое дополнительное требование с предметом: о взыскании с ответчика убытков в виде упущенной выгоды, в качестве основания указано на невыполнение объема работ, предусмотренного условиями договора, по вине заказчика.

Суд отказал в принятии данных уточнений иска, поскольку заявленное истцом уточнение направлено на изменение и предмета и основания иска, что в силу части 1 статьи 49 АПК РФ недопустимо. При этом, истец не лишен права обратиться с данными требованиями самостоятельным иском.4 рублей.

В судебном заседании 14.10.2019 истец увеличил исковые требования и просил взыскать с ответчика сумму задолженности в размере 31 048 338 рублей 53 копеек, неустойки в размере 3 104 833 рублей.

Суд принял к рассмотрению уточненные исковые требования как не противоречащие ст. 49 АПК РФ.

При этом довод ответчика о том, что истец ранее отказывался от исковых требований в указанной части и отказ был принят судом, признается судом несостоятельным, поскольку не подтверждается фактическими обстоятельствами дела. Истец на протяжении всего судебного разбирательства уточнял исковые требования, ходатайства об отказе от иска истцом не заявлялись.

ООО «Энерго-плюс» уточнило встречные исковые требования в части процентов за пользование чужими денежными средствами и просило взыскать с ООО СК «Ника» проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 31.07.2017 по 19.09.2019 в сумме 479 971 рублей 02 копеек. Суд принял к рассмотрению уточнённые исковые требования как не противоречащие ст. 49 АПК РФ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МКУ г. Новосибирска «Управление капитального строительства», МАОУ города Новосибирска "Средняя общеобразовательная школа № 212", временный управляющий ООО СК "Ника" ФИО1

Ответчик исковые требования не признал, указав в отзыве, что акты выполненных работ в адрес ответчика не направлялись, ответчиком не принимались. Истцом был нарушен порядок предъявления работ к приемке. Отсутствует акт приемки законченного строительством объекта, весь объем исполнительной документации. Истец не компенсировал ответчику расходы на коммунальные услуги в размере 927 697,19 рублей, на устранение дефектов на сумму 6 302 344,83 рублей, на оплату штрафа в размере 100 000 рублей, на устранение пожара в размере 1 601 915,95 рублей. Истец не извещал о необходимости освидетельствования крытых работ, не предоставил график производства работ. Ответчик передал истцу материалы для производства работ на общую сумму 8 534 491,83 рублей, об использовании которых истце не отчитался. Истец не учитывает передачу директору ООО СК «Ника» денежных средств в размере 1 000 000 рублей по расходному кассовому ордеру. Ответчик не согласен с расчетом неустойки, заявил о применении ст. 333 ГК РФ.

Между истцом (подрядчик) и ответчиком (генеральный подрядчик) был заключен договор № 2-01/12/15 от 01.12.2015 (далее – договор от 01.12.2015), по условиям которого подрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству школы на Горском жилмассиве на ул. Планировочной в Ленинском районе.

Общая стоимость работ определена в размере 372 397 656,22 рулей (п. 3.1. договора).

Подрядчик оплачивает генеральному подрядчику 7,5 % от цены договора за оказание генподрядных услуг (п. 3.2. договора).

Оплата выполненных работ производится в срок до 30.09.2016. По соглашению сторон может проводиться промежуточная оплата выполненных работ на основании промежуточных актов. Оплата производится за удержанием 7,5 %, предусмотренных п. 3.2. договора (п. 3.3. договора).

Срок выполнения работ – 15.08.2015 (п. 4.2. договора).

Дополнительным соглашением №1 к договору от 01.12.2015 был изменен п.3.3. Договора и изложен в следующей редакции: дата выполненных работ по настоящему договору производится после получения генеральным подрядчиком оплаты от Заказчика строительства (УКС мэрии города Новосибирска).

Так же дополнительным соглашением №1 к Договору от 01.12.2015 года был изменен п.4.2. Договора и изложен в следующей редакции: Окончание работ -10.12.2016 года.

Актом приемки благоустройства от 28.10.2016 с участием представителями МОУ школы № 212, МКУ УКС, ООО «Энерго-Плюс», ООО ПСО «Сибстройпроект», ООО СК «Ника», стороны зафиксировали факт выполнения работ по благоустройству школы в соответствии с проектом и требованиям действующего законодательства.

Согласно актам о приемке выполненных работ, направленных в адрес ООО «Энерго-Плюс»:

- №10 от 30.12.2016 года на сумму 4 678 820, 36 рублей;

- №9 от 30.12.2016 года на сумму 2 065 023, 38 рублей;

- №8 от 30.12.2016 года на сумму 11 189 421, 98 рублей;

- №22 от 30.12.2016 года на сумму 3 431 497, 82 рублей;

- №21 от 30.12.2016 года на сумму 3 636 993,64 рублей;

- № 2/1-2 от 31.12.2016 года на сумму 922 262,04 рублей;

- №2/1-1 от 31.12.2016 года на сумму 2 333 362,68 рублей;

- №36 от 30.12.2016 года на сумму 1 160 869,84 рублей;

- № 02.08.2002 от 30.12.2016 года на сумму 2 811 378,32 рублей,

на общую сумму 32 229 630 рублей 06 копеек, работы на указанную сумму остались не оплаченными генеральным подрядчиком.

Отказ ООО «Энерго-Плюс» оплачивать сумму задолженности послужил поводом обращения истца с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По смыслу указанной нормы права, односторонний акт приемки выполненных работ является действительным при отсутствии доказательств обоснованности отказа заказчика от их приемки. Указанное положение Кодекса направлено на защиту прав подрядчика в случае необоснованного уклонения заказчика от приемки работ.

В соответствии с пунктом 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Таким образом, отказываясь от подписания акта приемки выполненных работ, заказчик обязан указать и обосновать причины такого отказа, а суд при разрешении спора должен проверить их правомерность.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что 03.08.2017 истец направил в адрес ответчика акты выполненных работ, датированные 30.12.2016 и 31.12.2016.

Согласно информации почтового отправления 63009908702503, корреспонденция не была получена ООО «Энерго-Плюс» и 13.08.2017 вернулась отправителю за истечением срока хранения.

Тот факт, что ответчиком не получена почтовая корреспонденция, судом рассматривается с учетом положений статьи 165.1 Гражданского кодекса РФ.

Так, частью 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Согласно пункту 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" юридически значимое сообщение, адресованное юридическому лицу, направляется по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим юридическим лицом.

Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по вышеуказанным адресам, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя.

Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

В пункте 67 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 разъяснено, что бремя доказывания факта направления (осуществления) сообщения и его доставки адресату лежит на лице, направившем сообщение. Сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения.

Ввиду представления истцом надлежащих доказательств направления ответчику актов выполненных работ, суд полагает корреспонденция (сообщение) подрядчика доставленной.

Строительство объекта осуществлялось истцом во исполнение обязательств ответчика по муниципальному контракту № 75 от 17.06.2013.

В материалы дела представлен акт приемки законченного строительством объекта от 24.11.2016, подписанный всеми участниками строительства: заказчиком (МКУ УКС), генеральным подрядчиком (ООО «Энерго-Плюс»), подрядчиками (в том, числе ООО СК «Ника»).

Также в материалы дела представлены акты выполненных работ формы КС-2 за период с 09.12.2013 по 12.12.2016, подписанные ООО «Энерго-Плюс» и МКУ «УКС» без возражений и замечаний.

Оспаривая факт выполнения данных видов работ, а также виды и объёмы работ, ответчик представила акт формы КС-2 № 9 от 30.12.2016 на сумму 1 058 475,34 рублей, акт № 36 от 30.12.2016 на сумму 986 126,35 рублей, подписанные сторонами в двустороннем порядке без возражений и замечаний.

Истец скорректировал свои исковые требования в этой части и просил взыскать сумму задолженности за выполненные работы с учетом актов формы КС-2 № 9 от 30.12.2016 на сумму 1 058 475,34 рублей, № 36 от 30.12.2016 на сумму 986 126,35 рублей (л.д. 86 т. 11).

Таким образом, общая стоимость работ, не оплаченная генеральным подрядчиком, составила 31 048 338,53 рублей.

Кроме того, ответчик, оспаривая факт выполнения истцом работ, представил договор № ПД-1016 от 31.10.2016, заключенный между ОО «Энерго-Плюс» и ИП ФИО4 на выполнение работ по благоустройству территории (посадка деревьев и кустарников) на территории школы, акт выполненных работ к нему от 21.11.2016 ; договор № 20-2016 ДП от 25.10.2016, заключенный между ООО «Энерго-Плюс» и ООО «Наш двор Новосибирск» на поставку и монтаж малых архитектурных форм на территорию школы.

Также были представлены договоры, заключенные ООО «Энерго-Плюс» с:

- ООО «ОхранаВидеоСервис» (договор № 112 от 11.11.2016), акт выполненных работ от 30.11.2016, 31.12.2016 на сумму 2 553 572,08 рублей;

- ЗАО «Горкоммуникации» (договор…..), акт от 30.09.2016, 30.12.2016, 31.07.2017 на сумму 9 686 430,02 рублей;

- ООО «СибИнвест» (договор от 23.09.2016, 01.07.2017), акты от 30.11.2016, 31.07.2017 на сумму 12 336 475,88 рублей;

- ООО «Комплектация» (договор № 1/09/11/16 от 09.11.2016; договор № 2/09/11/16 от 09.11.2016), акт на сумму 24505,93 рублей; акт на сумму 29036,44 рублей;

- ООО «Стройальтернатива» (договор № 2016/07-28 от 28.07.2016);

- ООО Фирма НовАКТВ» (договор № 15/09 от 15.09.2016);

- ООО «Окна и Двери» (договор № 6305316 от 14.11.2016);

- ООО «Электропроектмонтаж» (договоры №№ 08/16 от 01.08.2016, № 09/16 от 28.09.2016);

- ООО «НТМ-Энергосервис» (договор № 33/16-ТС-НВ от 01.07.2016).

Представлены акт выполненных работ от 30.11.2016, подписанный между ООО «Энерго-Плюс» и ООО «Электропроектмонтаж», на сумму 826 015,52 рублей, акт выполненных работ от 25.11.2016, подписанный ООО «Энерго-Плюс» и ООО Фирма «НовАКТВ» на сумму 119 531,19 рублей.

Истцом было заявлено о фальсификации актов выполненных работ:

от 30.12.2016 на сумму 4 678 820,36 рублей, подписанный между ООО «Энерго-Плюс» и ЗАО «ГорКоммуникация», от 30.12.2016 на сумму 2 810 800,12 рублей, подписанный между ООО «Энерго-Плюс» и ООО «СибИнвест», от 30.12.2016 на сумму 1020107,64 рублей, подписанный между ООО «Энерго-Плюс» и ООО «СибИнвест», от 30.11.2016 на сумму 2 420 721,62 рублей, подписанный между ООО «Энерго-Плюс» и ООО «СибИнвест», от 30.12.2016 на сумму 1672 818,74 рублей, подписанный между ООО «Энерго-Плюс» и ЗАО «ГорКоммуникация», от 30.09.2016 на сумму 3 305 289,74 рублей, подписанный между ООО «Энерго-Плюс» и ЗАО «ГорКоммуникация», от 31.07.2017 на сумму 29 501,18 рублей, подписанный между ООО «Энерго-Плюс» и ЗАО «ГорКоммуникация», от 31.07.2017 на сумму 1 012 850, 64 рублей, подписанный между ООО «Энерго-Плюс» и ООО «СибИнвест», от 31.07.2017 г. на сумму 303 322,29 рублей, подписанный между ООО «Энерго-Плюс» и ООО «СибИнвест», от 31.07.2017 на сумму 88 724,2 рублей, подисанный между ООО «Энерго-Плюс» и ООО «СибИнвест», от 31.09.2017г. на сумму 486 305,14 рублей, подписанный между ООО «Энерго-Плюс» и ООО «Стройальтернатива».

Суд, рассматривающий подобное заявление в порядке ст. 161 АПК РФ, самостоятельно определяет способы проверки доводов заявителя, и не связан мнением участвующих в деле лиц относительно этих способов, а также наличием или отсутствием ходатайств об истребовании доказательств, назначении экспертизы, привлечении к участию в деле третьих лиц и пр.

Другими словами, активная дискреция суда при проверке заявления о фальсификации доказательств существенно расширяется, поскольку с одной стороны, суд должен проверить оспариваемую достоверность доказательства с целью защиты добросовестного участника оборота, против которого это доказательство обращено, с другой, напротив, противостоять возможному использованию формального процессуального механизма в недобросовестных целях, в частности, для затягивания рассмотрения спора или ухода от исполнения гражданско-правового обязательства, а равно освобождения от ответственности за его нарушение.

Вместе с тем, истцом не представлены надлежащие доказательства в опровержение достоверности представленных ООО «Энерго-плюс» документов, в частности не представлены надлежащие доказательства подписания договора, актов, иных документов в иные даты, не представлены доказательства отсутствия у подписавших документы лиц надлежащих полномочий, иное.

Доводы о реальности финансово-хозяйственных операций сторон не могут быть положены в основу заявления фальсификации, поскольку являются правовой позицией истца по делу и подлежат оценке судом, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ, а не в порядке ст. 161 АПК РФ.

Проанализировав представленные ООО СК «Ника» доказательства подлинности документов, о фальсификации которых заявлено, заслушав пояснения сторон в этой части, исследовав представленные доказательства, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания поименованных выше документов сфальсифицированным. Истцом в обоснование своей позиции не представлено доказательств, которые свидетельствовали о подложности документов.

Ответчик, оспаривая исковые требования, указывая в отзыве на тот факт, что невозможно установить какие работы были выполнены истцом и приняты генеральным подрядчиком, не представлено относимых и допустимых доказательств, опровергающих факт выполнения истцом предъявленных к оплате работ.

Вопреки утверждению ответчика, у ООО «Энерго-Плюс» имелась фактическая возможность как генерального подрядчика по муниципальному контракту, который сдал заказчику работы, что подтверждается подписанными актами формы КС-2, произвести сверку объемов и видов работ, которыми были выполнены привлеченными им субподрядными организациями в целях исключения в дальнейшем споров между данными организациями, которые выполняли работы на одной строительной площадке, в одно время, однако таким правом ответчик не воспользовался ни в ходе досудебного урегулирования спора, ни в ходе судебного разбирательства по делу. Из всех представленных ответчиком сравнительных анализов объемов и видов работ, выполненные истцом и третьими лицами, невозможно сделать определённые выводы, поскольку представленная ответчиком информация не содержит ссылок на локальные сметные расчёты договора от 01.12.2015, муниципального контракта 17.06.2013, проектной документации, которые позволяли бы сделать выводы о фактический запроектированных объёмах работ, фактических выполненных подрядными организациями и фактических сданных заказчику работах.

Кроме того, как обоснованно указывает истец, в соответствии с п. 3.7. договора стоимость работ уменьшается на сумму выполненных работ по смете в случае выполнения отдельных объемов работ генеральным подрядчиком и иными лицами, привлеченными генеральным подрядчиком по согласованию с подрядчиком (п. 2.3.3., 2.3.2 договора).

Однако, ответчик, представляя в качестве доказательства выполнения спорных объёмов работ иными подрядными организациями, доказательств согласования с подрядчиком участия данных организаций в общем объёме выполняемых истом работ не представил.

Привлечение иных подрядных организаций для выполнения работ, которые поручены истцу, при действующем договоре подряда, возлагает на генподрядчика риск наступления неблагоприятных последствий, связанные с невозможностью установления объемов фактически выполненных работ каждой из подрядной организации, лежит на ответчике.

Доводы ответчика в части отсутствия графика производства работ, суд признает несостоятельным, поскольку истцом в материалы дела представлен график производства работ на период с марта по декабрь 2016 года, утверждённый сторонами в двустороннем порядке.

Доводы ответчика в части отсутствия исполнительной документации в полном объёме, суд приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Вместе с тем, ответчиком в силу ст. 726 ГК РФ не представлено доказательств, что отсутствие какой-либо части исполнительной документации исключает возможность использования результата выполненных истцом работ по назначению.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие отношения по договору подряда, не связывают исполнение обязанности по оплате выполненных работ с необходимостью представления исполнительной документации.

Требование о передаче исполнительной документации на основании статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть предметом самостоятельного требования.

При этом в материалы дела представлен реестр исполнительной документации, переданные в адрес ответчика.

Кроме того, весь объём работ был сдан ответчиком заказчику, что также в свою очередь подтверждает то обстоятельство, что отсутствие части исполнительной документации не лишило ответчика возможности принять работы и сдать их своему заказчику.

В подтверждении факта выполнения спорных объёмов работ, истец представил акты освидетельствования скрытых работ, подписанных подрядчиком, представителем МКУ «УКС», ООО ПСО «Сибстройпроект».

В судебном заседании был допрошен в качестве свидетеля ФИО5 – главный инженер ООО ПСО «Сибстройпроект», который пояснил, что в спорный период времени осуществлял авторский надзор на строительной площадке, подписывал акты освидетельствования скрытых работ, выполненных ООО СК «Ника». Кроме ООО СК «Ника» и ООО «Энерго-плюс» никто не предъявлял к приемке работы.

Учитывая фактическую передачу результата работ ответчику, направления истцом актов и отсутствии мотивированного отказа от их подписания, факте наличия актов освидетельствования скрытых работ, подписанных, в том числе представителями заказчика и проектной организации, а также что ответчиком вопреки требованиям ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств установления недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком; окончательные работы завершены, что подтверждает выполнения необходимых работ на объекте в спорном объеме, у ответчика возникла обязанность по оплате выполненных истцом и полученных ответчиком результатов работ.

При ином выводе на стороне ответчика возникало бы неосновательное обогащение, что противоречило бы принципу возмездного перехода ценностей.

Наличие потребительской ценности этих работ и использование их результата ответчиком не оспорено.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том, что отказ ответчика от подписания акта выполненных работ является необоснованным.

Следовательно, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) на сумму 31 048 338,53 рублей, подписанные истцом в одностороннем порядке являются доказательствами, подтверждающими факт надлежащего выполнения истцом своего обязательства по выполнению работ, предусмотренных договором подряда.

Ответчик указывает на необходимость снижения суммы задолженности за выполненные работы на суммы затрат генерального подрядчика в части оплаты потреблённых ресурсов.

В подтверждение факта несения затрат по оплате теплоэнергии ответчик представил платежные поручения об оплате АО «Сибэко» 522 169,45 рублей, АО «РЭС» за электроэнергию - 405 527,74 рублей.

В соответствии с п. 2.1.4 подрядчик обязуется компенсировать генеральном подрядчику потребленные в период выполнения работ (до подписания акта приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта) коммунальные услуги: электроэнергия, вода, услуги телефонной связи.

Вместе с тем, из представленных ответчиком документов невозможно установить относимость использования ресурсов именно истцом, и именно на спорном объекте, учитывая, что на строительной площадке производили работы и иные подрядные организации, что и подтверждает ответчик, предоставляя суду договоры, акты выполненных работ с третьими лицами, в том числе и в спорный период, что также следует из акта приемки законченного строительством объекта от 24.11.2016.

Кроме того, в представленных платежных поручениях в основании платежей, периодически фигурирует указание на производство оплаты за МКУ УКС, а также оплаты от иных организаций (ООО «Строй-Плюс», ООО «Дэйсинг»), что лишает возможности суд оценить относимость данных документов к спорных взаимоотношениям сторон. Также часть платежей осуществлена за потребленные ресурсы в декабре 2016 года, то есть после сдачи ответчиком оконченного строительство объекта заказчику (24.11.2016), а также за тепловую энергию, что исключает в соответствии с п. 2.1.4 договора право генерального подрядчика возлагать на подрядчика оплату данных ресурсов.

Таким образом, оснований для уменьшения стоимости выполненных работ на сумму оплат, осуществленных ООО «Энерго-плюс» в адрес ресурсоснабжающих организаций не имеется.

Также ответчик указывает о необходимости удержания из стоимости оплаты работ расходы ответчика по замене стеклопакетов на сумму 5 014,50 рублей. Ответчик представил универсально-передаточный акт от 01.11.2017.

В соответствии с п. 7.2. договора сторона, нарушившая условия договора, обязана возместить другой стороне причиненные таким образом убытки.

Доказательств того факта, что понесенные расходы ответчика явились следствием виновных действий истца, не представлено.

При этом, условиями договора не предусмотрено удержание из стоимости работ убытков генподрядчика. Самостоятельный иск в указанной части ответчиком не заявлен.

Ответчик представил постановление Инспекции Государственного строительного надзора Новосибирской области от 08.08.2016 о привлечении ООО «Энерго-Плюс» к административной ответственности по ч.1 ст.9.4 КоАП РФ и назначении штрафа в сумме 100 000 рублей, а также платежное поручение от 14.09.2016 об оплате штрафа.

Ответчик также полагал необходимым удержать указанную сумму из стоимости работ, предъявленную к оплате истцом.

В соответствии с п. 2.1.7 договора подрядчик обязан принять все замечания, претензии и штрафы, предъявляемые соответствующими органами и службами города и района, если это связано с нарушениями по вине подрядчика.

Так, согласно постановлению от 08.08.2016, Инспекцией Государственного строительного надзора Новосибирской области было установлено нарушение ООО «Энерго-плюс» строительных норм и правил, требований технических регламентов, проектной документации при строительстве объекта.

В частности:

1. В нарушение требований проектной документации (шифр 11.15-1-АР, л. 36) в узлах примыкания кирпичных перегородок к колоннам и диафрагмам не выполнено армирование кирпичной кладки перегородок сетками 03 Bpl в каждых трех швах кладки в уровне деталей крепления ММ1, ММ2;

2. В нарушение требований проектной документации (шифр 11.15-1-АР, л. 36) не соблюдается шаг 750 мм крепления деталей ММ1, ММ2 по высоте этажа, в результате чего количество примененных деталей составляет 2, 3 шт. вместо 3, 4 шт. на этаж (в зависимости от высоты этажа);

3. В нарушение требований проектной документации (шифр 11.15-1 -АР, лл. 3-6) не выполнено армирование простенков шириной менее 900 мм сетками 05 Bpl 50x50 через три ряда кладки по высоте (с выпуском концов сеток на 2 мм из швов кладки для освидетельствования);

4. В нарушение требований проектной документации (шифр 11.15-1-КЖ, л. 1), серии ИИ-О4-10, л. 8 вып. 5 «Монтажные узлы и детали» местами выполнено оштукатуривание стальных консолей колонн без очистки консолей от ржавчины и обработки антикоррозийным составом;

5. В нарушение требований п. 6.1.2 СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции» монтаж сборных железобетонных конструкций вышележащих этажей здания выполнен) то омоноличивания стыков и достижения бетоном (раствором) замоноличенных стыков несущих конструкций соответствующей прочности (не выполнено замоноличивание узлов ригель-колонна, диафрагма-диафрагма, диафрагма-колонна);

6. В нарушение требований ч. 6 ст. 52 190-ФЗ «Градостроительный кодекс РФ» осуществляется производство работ по монтажу навесного вентилируемого фасада без утвержденной заказчиком проектной документации.

Вместе с тем, ответчик не доказал, что выявленные в действиях ООО «Энерго-плюс» нарушения строительных норм и правил являются виновными действия ООО СК «Ника», учитывая правовую позицию ответчика, оспаривающего как сам факт выполнения истцом спорных работ, так и утверждающего о выполнении работ собственными силами и средствами, а также с привлечением иных подрядных организаций. Доказательств обращения в спорный период к истцу с требованием устранить выявленные Инспекцией Государственного строительного надзора Новосибирской области замечания, либо возместить сумму административного штрафа, суду не представлено.

Кроме того, договором стороны не предусмотрели возможность удержания генподрядчиком при оплате работ суммы убытков и расходов генподрядчика.

В связи с чем, оснований для уменьшения стоимости работы на сумму административного штрафа не имеется.

В части доводов ответчика об уменьшении стоимости работ на стоимость расходов, понесенных генеральным подрядчиком по устранению пожара, произошедшего на строительной площадке, на которой находились работники ООО СК «Ника», суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с п. 2.1.14 договора, подрядчик обязан обеспечить в процессе производства работ выполнение необходимых мероприятий по охране труда, техники безопасности, пожарной безопасности, охране окружающей среды и нести ответственность за их исполнение.

Согласно п. 7.2. договора сторона, нарушившая условия договора, обязана возместить другой стороне причиненные таким образом убытки сверх неустойки.

Однако, надлежащих доказательств наличия вины истца в пожаре, как и условий договора, предусматривающих возможность удержания суммы убытков из стоимости работ, не представлено. Ответчик не лишен права обратиться с самостоятельным иском о взыскании убытков.

Оценив доводы ответчика о наличии замечаний к выполненным истцом работам, что является основанием для уменьшения стоимости работ на сумму, затраченную заказчиком для устранения данных дефектов в размере 6 302 344,83 рублей, суд пришел к следующим выводам.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397) (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

Ответчик представил письмо № 78 от 15.05.2017, направленное в адрес ОО СК «Ника», где указал на необходимость восстановить благоустройство территории после проведения земляных работ по прокладке питающей теплотрассы и транзитного водопровода, а также предоставить акты об устранении замечаний в части замены треснувшего стекла, обеспечения герметичности монтажных швов витражей, ремонта отмостки, планировки поверхностей детских площадок в местах образовавшихся провалов, устранения замечаний по металлическим и противопожарным дверям. Также заказчик просил предоставить исполнительную документацию.

Представлен акт от 23.06.2017, составленный с участием представителей МКУ УКС, школы, ООО «Энерго-Плюс», зафиксировавший дефекты и недостатки в работах на объекте.

Доказательств уведомления подрядчика о необходимости явиться на объект для фиксации недостатков, либо направления данного акта в адрес подрядчика ответчик не представил.

Не следует из данного акта информации о том, какая из подрядных организаций, работавших на объекте, допустила данные дефекты в работах.

С учетом изложенного, представленный документ не является надлежащим доказательством наличия в выполненных истцом работах недостатков, которые освобождают заказчика от обязанности по оплате фактически выполненных подрядчиком работ.

Не может суд признать данный документ, совместно с письмом № 164 от 22.06.2017 (л.д. 17 т.20), доказательством несения ответчиком расходов на устранения выявленных дефектов, поскольку из указанных документов невозможно установить объем данных дефектов и требуемых для их устранения расходов. Кроме того, ответчиком не представлено доказательств и того факта, что заказчик самостоятельно (либо с привлечением сторонних организаций) устранял данные дефекты.

Учитывая вышеизложенное, а также тот факт, что предъявляемые ответчиком претензии касаются качества работ, выполнение которых истцом ответчиком не оспаривается и подтверждается подписанными сторонами актами выполненных работ, оснований для удержания из стоимости предъявленных истцом к оплате работ по настоящему иску (факт выполнения которых ответчик оспаривает в полном объёме) не имеется. Ответчик не лишен права обратиться с самостоятельным иском о взыскании расходов по устранению недостатков работ.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что факт выполнения работ подрядчиком на сумму 31 048 338,53 рублей подтвержден материалами дела.

Ответчиком заявлено об удержании из стоимости работ стоимость давальческого материала, переданного генподрядчику подрядчику по накладным и в отношении которого отсутствует отчет о его использовании.

В соответствии с п. 2.3.1 договора генподрядчик производит поставку материалов.

Из пункта 1 статьи 713 ГК РФ следует, что подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (статья 714 ГК РФ).

Обстоятельство передачи накладных и материалов по нему истец не опроверг.

Ответчик представил заключение специалиста ООО «Оценка и Право ФК», согласно которому стоимость давальческих материалов, переданных ООО «Энерго-Плюс» подрядчику ООО СК «Ника», на которые подрядчиком не предоставлен отчет, составила 7 418 638 рублей 74 копеек.

В связи с наличием спора между сторонами в указанной части, суд определением арбитражного суда от 28.09.2018 назначил экспертизу и поставил следующие вопросы:

1. Определить стоимость давальческого материала, поименованного в накладных на отпуск материалов на сторону, на момент передачи материалов ООО СК «Ника».

2. Определить объем и стоимость давальческого материала, переданного по накладным и учтенного ООО СК «Ника» как давальческий материал в актах формы КС-2 (либо отдельной строкой с минусовым значением, либо нулевым показателем стоимости использованного материала, либо иное).

3. Установить, имеет ли место выставление ООО СК «Ника» к оплате стоимости давальческого материала заказчика. Указать объем и стоимость такого давальческого материала.

По результатам проведенного исследования, в суд было представлено заключение.

Ввиду наличия у сторон и суда вопросов к экспертам, в судебном заседании были допрошены эксперты ФИО6, ФИО7, которые ответили на вопросы суда и сторон.

Ответчиком было заявлено ходатайство о назначений повторной судебной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство о проведении повторной экспертизы, выслушав доводы сторон, суд счел обоснованными возражения на имеющееся в деле экспертное заключение и полагает, что в рассматриваемом случае имеются основания, предусмотренные статьей 82 АПК РФ для назначения по делу повторной судебной экспертизы для разрешения тех же вопросов.

Определением арбитражного суда от 23.01.2019 была назначена повторная экспертиза.

По результатам повторной экспертизы, эксперты пришли к следующим выводам:

1. Общая стоимость давальческого материала, поименованного в накладных на отпуск материалов на сторону, на момент передачи материалов ООО СК «Ника», составила 42 362 000 рублей без НДС; либо 49 987 000 рублей с НДС.

2. Объем и стоимость давальческого материала, переданного по накладным и учтенного ООО СК «Ника» как давальческий материал в актах формы КС-2, составила 34 102 000 рублей без НДС; с НДС – 40 240 000 рублей.

3. Стоимость давальческого материала заказчика, выставленного ООО СК «Ника» к оплате составила 1 527 000 рублей без НДС; с НДС – 1 800 000 рублей.

Истец с выводами экспертизы не согласился, ходатайствовал о назначении дополнительной экспертизы для установления наименования неистраченных давальческих материалов их цену, по которой они приняты истцом от ответчика с указанием наименования материала, его количества и цены, указанной в накладной.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Суд, проанализировав содержание ходатайства, принимая во внимание фактические обстоятельства дела, предмет спора, заключение судебной экспертизы, которая содержит ответы на все поставленные судом вопросы в части объема и стоимости давальческого материала, переданного истцу и отраженного в актах формы КС-2, не усматривает оснований для назначения экспертизы по настоящему делу, считает возможным рассмотрение настоящего дела по существу предмета заявленных требований и принятия соответствующего судебного акта, исходя из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу с учетом доводов участвующих в деле лиц, представленных в дело доказательств.

Проанализировав заключение экспертов, суд установил, что экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, содержит подробное описание проведенного исследования и сделанные в результате его выводы, являются мотивированными, ясными и полными, отвечают на поставленные судом вопросы. Каких-либо противоречий в экспертном заключении судом не усмотрено.

Какие-либо недостатки в заключении экспертов судом не установлены. Оснований сомневаться в достоверности выводов экспертов, предупрежденных судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имелось.

С учетом выводов экспертизы установлено, что истец как подрядчик не предоставил доказательств использования давальческого материала генподрядчика на общую сумму 8 259 959,30 рублей без НДС (сумма по 1 вопросу – сумма по 2 вопросу экспертизы), и выставил к оплате генподрядчику стоимость его же материала на сумму 1 801 406 рублей с НДС.

Поскольку истцом в материалы дела не представлены доказательства возврата неиспользованных материалов, суд приходит к выводу, что стоимость фактических выполненных работ подлежит уменьшению на 9 746 751,97 рублей (стоимость давальческого материала генподрядчика без отчета о расходовании с НДС) и на 1 801 406 рублей (перевыставленная подрядчиком стоимость давальческого материала генподрядчика с НДС).

При этом, определяя стоимость давальческого материала генподрядчика с НДС, суд исходит из следующего.

После выполнения работ по договору подряда результат работ передается подрядчику по акту.

Стоимость давальческих материалов подрядчик не включает в объект налогообложения НДС, поскольку в соответствии с пунктом 5 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации услуг по производству товаров из давальческого сырья (материалов) определяется как стоимость их обработки, переработки или иной трансформации с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в нее налога.

Если остатки давальческих материалов остаются без оплаты у подрядчика, то у заказчика возникает обязанность начисления НДС (подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ), у подрядчика появляется внереализационный доход, облагаемый налогом на прибыль (п. 8 ст. 250 НК РФ).

Суд признает обоснованным довод ответчика в части наличия у истца обязательства по уменьшению стоимости работ на стоимость услуг генерального подрядчика.

Согласно части 3 статьи 747 ГК РФ оплата предоставленных заказчиком, а в данном случае подрядчиком, услуг осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда.

Порядок оплаты субподрядчиком стоимости и полноты оказываемых генподрядчиком услуг, устанавливается в заключаемых между сторонами договорах.

В соответствии с п.3.2. договора подрядчик оплачивает генподрядные расходы в размере 7,5 % от цены договора.

Оплата производится с удержание 7,5 %, предусмотренных п. 3.2. договора (п. 3.3. договора).

Материалами дела подтверждается, что в спорном договоре отсутствует какой-либо перечень услуг генерального подрядчика, объем таких услуг также не определен. Отсутствует в договоре и отсылка к такому перечню, который содержится в каком-либо нормативном или ненормативном документе.

Таким образом, определение в договоре сторонами обязанности по оплате 7,5% от стоимости работ в качестве услуг генерального подрядчика означает лишь договоренность о вознаграждении - оплате услуг по организации работы на объекте, организации взаимодействия с иными субподрядными организациями и заказчиком.

Условиями договора размер вознаграждения связан только с общей стоимостью работ по договору и никак не обусловлен характером строительно-монтажных работ. Необходимость приемки услуг генподряда со стороны субподрядчика и составления актов приема-передачи договором также не предусмотрена. Возникновение обязанности субподрядчика по оплате услуг генподряда в зависимость от факта их приемки или оплаты условиями договора также не ставится.

Отсутствие в договоре перечня и объема услуг генподряда не опровергает факт их исполнения и не освобождает субподрядчика от обязанности по их оплате (статья 309 ГК РФ).

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что поскольку сам по себе факт оказания услуг генподряда, как и их стоимость, вытекает из деятельности сторон по договору, актов формы КС-2 на общую сумму 31 048 338,53 рублей, стоимость фактических выполненных истцом работ (с учетом ранее сделанных судом выводов об уменьшении стоимости работ на стоимости неиспользованных давальческих материалов на общую сумму 11 548 157,97 рублей ) подлежит уменьшению на стоимость оказанных ответчиком генподрядных услуг (31 048 338,53 рублей – 11 548 157,97 рублей давальческие материалы – 7,5 % генподрядные услуги (1 462 513,554 рублей)).

Оценив доводы ответчика в части передачи денежных средств директору ООО СК «Ника» в размере 1 000 000 рублей в счет взаиморасчётов по договору от 01.12.2015, суд находит их обоснованными.

Так, в материалы дела представлен расходный кассовый ордер № 325 от 29.12.2016, согласно которому ФИО8 выдан 1 000 000 рублей. При этом в основании указано: «взаиморасчеты по школе».

Истец возражал против доводов ответчика, указывая, что данная денежная сумма не может рассматриваться как оплата работ подряда по договору от 01.12.2015, поскольку передана физическому лицу.

Представленный платежный документ отвечает признаку допустимости подтверждения факта передачи денежных средств ФИО8 как полномочному представителю ООО СК «Ника», что следует из назначения платежа, иного истцом не доказано.

С учетом изложенного, стоимость работ подлежит уменьшению на 1 000 000 рублей.

Также истцом заявлено о том, что стоимость работ подлежит уменьшению на сумму неустойки за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ.

В соответствии с п. 7.1. договора в случае нарушения сроков, установленных в п. 4.2. договора и (или) графика выполнения работ, подрядчик оплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости невыполненных работ за каждый день. При этом генподрядчик имеет право удержать начисленную сумму пени и произвести оплату подрядчику за минусом неустойки, с письменным уведомлением подрядчика.

Так, в материалы дела ответчиком представлены письма от 10.01.2018 и 22.01.2018 в адрес истца, в которых ответчик уведомляет истца об удержании суммы неустойки за нарушение сроков выполнения работ на общую сумму 30 224 215,03 рублей.

В судебном заседании 18.10.2019 ответчик представил уточненный расчет неустойки за нарушение сроков работ, поименованные в актах формы КС-2, подписанные сторонами без возражений и замечаний, на общую сумму 5 472 991 рублей 32 копеек.

Также ответчиком в судебном заседании 14.10.2019 представлен уточнённый расчёт неустойки по обязательствам, не исполненных истцом по договору, на сумму 6 120 686, 89 рублей.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Правомерность условия об удержании неустойки подтверждена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) в постановлениях от 19.06.2012 № 1394/12 и от 10.07.2012 № 2241/12. Как разъяснил ВАС РФ, если в договоре предусмотрено условие об удержании неустойки из суммы, подлежащей уплате за работы, то в силу пункта 1 статьи 407 ГК РФ такое удержание следует рассматривать в качестве самостоятельного способа прекращения обязательств. Президиум ВАС РФ обратил внимание на то, что такое удержание следует отличать от зачета встречных однородных требований, являющегося односторонней сделкой и осуществляемого по правилам статьи 410 ГК РФ.

Как указано в отзыве ответчика и подтверждено представителем ответчика в судебном заседании, направленные в адрес истца письма, являлись уведомлением о начислении неустойки за просрочку выполнения работ в соответствии с п. 7.1. договора и удержании этой суммы из суммы долга за работы.

Оспаривая доводы ответчика, истец указал на отсутствии вины в просрочке исполнения обязательств по договору и наличии вины генподрядчика, который нарушал сроки поставки материалов, затягивал подписание документов. Кроме того истец указал, что фактически работы были сданы генподрядчиком заказчику ранее дат, проставленных в актах формы КС-2.

В статье 401 ГК РФ предусмотрены основания ответственности за нарушение обязательства, в частности, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

По правилам статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3).

Устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, Гражданский кодекс РФ возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины. По существу, должник достигает такого результата, если ему удается доказать, что нарушение обязательства было вызвано обстоятельствами, которые исключают его вину, к которым относятся случаи непреодолимой силы и действия третьих лиц. Кроме того, он должен доказать, что его поведение в данной ситуации соответствовало критериям, установленным в абзаце 2 пункта 1 статьи 401 Кодекса.

Вместе с тем, надлежащих доказательств наличия вины генподрядчика, что повлекло нарушение сроков выполнения работ подрядчиком, истец не представил.

Как обоснованно указал ответчик, согласно условиям договора подрядчик выполняет работы собственными силами и средствами. Договором не предусмотрены обязательства генподрядчика поставлять подрядчику в определённые сроки строительные материалы. Генподрядчик лишь вправе производить поставку данных материалов (п. 2.3.1 договора).

Истец ходатайствовал о назначении экспертизы для установления в актах формы КС-2, подписанных между ответчиком и МКУ УКС, работ, указанных в актах формы КС-2, предъявленных истцом ответчику.

Суд не усмотрел оснований для назначения экспертизы и в удовлетворении данного ходатайства отказал, исходя из следующего.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Такой подход соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10.

Истец в данном случае не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доводов в обоснование своей позиции о том, что работы, поименованные в актах формы КС-2 от 30.12.2016, 31.12.2016, были сданы ответчику истцом ранее данных дат, что, по мнению истца, подтверждается актами формы КС-2, подписанные между ответчиком и МКУ УКС. При этом, истец не указал, какие специальные познания требуются для установления данных обстоятельств. Истец не представил сравнительный анализ объёмов и видов работ, которые, по его мнению, были сданы ответчиком в рамках исполнения условий контракта, ранее тех дат, которые указаны в спорных актах формы КС-2.

Истцу было отказано в удовлетворении ходатайства о вызове в качестве свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, которые, по мнению истца, могут подтвердить тот факт, что заказчик затягивал подписание актов выполненных работ и приемку работ умышленно.

Свидетельские показания не могут являться доказательством передачи документов ответчику, поскольку в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Свидетельские показания о факте и объеме работ являются недопустимым доказательством, поскольку согласно статьям 720, 753 ГК РФ и в соответствии с договором подряда от 01.12.2015 доказательством выполнения работ являются акты приемки-сдачи выполненных работ.

При этом, суд учитывает и то обстоятельство, что подрядчик правами, предусмотренными статьями 716, 719 ГК РФ, не воспользовалось, доказательств направления в установленном порядке уведомления о приостановлении или прекращении работ по вышеуказанным обстоятельствам до истечения срока выполнения работ, в материалы дела не представлено.

Истец заявил о неверности расчёта неустойки, указав, что расчет должен быть производиться только от стоимости работ, без учета материалов.

Из буквального толкования условий договора следует, что неустойка рассчитывается от стоимости невыполненных работ за каждый день.

Стоимость работ определена сторона в п. 3.1. договора.

Довод истца противоречит буквальному толкованию условий договора подряда, и норме пункта 2 статьи 709 ГК РФ, в силу которой цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Проверив расчет неустойки, суд находит его ошибочным в силу следующего.

Так, ответчик производит расчет неустойки по выполненным истцом работам и принятым заказчиком на общую сумму 5 472 991 рублей 32 копеек. При этом, срок окончания выполнения работ указывает - 30.12.2016 (адат акта формы КС-2). Вместе с тем, материалами дела подтверждается и судом установлено, что ответчик сдал весь объем работ заказчику 09.12.2016 (акт приемки выполненных работ от 09.12.2016, подписанный ответчиком и МКУ УКС, о том, что работы выполнены в полном объёме на сумму 404 019 793 рублей).

У ООО «Энерго-плюс» после 09.12.2016 отсутствовала потребность в выполнении спорных видов работ, поскольку они уже были выполнены и сданы.

Согласно правовой позиции, изложенной, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 09.12.2014 N 305-ЭС14-3435, неустойка может обеспечивать исполнение должником только того обязательства, которое представляет интерес для кредитора, в связи с чем при отсутствии защищаемого субъективного права кредитора (то есть после того, как кредитор утратил интерес к исполнению должником соответствующего обязательства) неустойка не подлежит начислению.

Непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, пострадавшего от этого злоупотребления.

Следовательно, для обеспечения баланса прав сторон суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, обосновывающего соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства. Поэтому упомянутая норма закона может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика.

Таким образом, начисление неустойки на работы, которые фактически выполнены и которые ответчик сдал конечному заказчику 09.12.2016, не соответствует добросовестному поведению стороны.

Суд произвел перерасчёт неустойки по тем периодам, где ответчик указывает на окончание работ 30.12.2016, с учетом завершения всех работ 09.12.2016, а также где допущены арифметические ошибки:

Пункт 1 «общестроительные работы»:

- акты №5 и №25 от 30.12.2016 на общую сумму 2 162 548 руб.

Период просрочки с 01 сентября по 09 декабря 2016 = 100 дней = 0,1 % = 216 254,80 рублей.

Пункт 2 «монтаж колонн и диафрагм, ригелей 1 эт. в осях А-К/1-24»:

- акты №1 от 28.06.2016 на общую сумму 6 674 271,60 руб.

Период просрочки с 01 апреля по 27 июня 2016 = 88 дней = 0,1 % = 587 335,90 рублей.

- акты №11 от 30.12.2016 на общую сумму 197 146,14 руб.

Период просрочки с 28 июня по 09 декабря 2016 = 165 дней = 0,1 % = 32 529,11 рублей.

Всего: 619 865,01 рублей.

Пункт 13 «кладка стен и перегородок»:

- акт №2 от 16.08.2016 раздел 2 акта на сумму 982 308 руб. + НДС = 1 159 123 руб. 44 коп.

Период просрочки с 01 августа по 15 августа 2016 = 15 дней =0,1%= 17 386,85 рублей

- акты № 2/1 2/2, 29 от 30.12.2016 на общую сумму 4 565 938 руб.

Период просрочки с 23 сентября по 09 декабря 2016 = 78 дней =0,1%= 356 143,16 рублей.

Остальные позиции посчитаны верно

Всего: 416 624,25 рублей.

Пункт 14 «устройство кровли»:

- акт №2/6 от 30.12.2016 на общую сумму 706 938 руб.

Период просрочки с 23 сентября по 09 декабря 2016 = 78 дней =0,1%= 55 141,16 рублей.

Остальные позиции посчитаны верно

Всего: 78 612,97 рублей.

Пункт 15 «монтаж окон ПВХ»:

- акт №2/7 от 30.12.2016 на общую сумму 3 308 534 руб.

Период просрочки с 16 сентября по 09 декабря 2016 = 85 дней =0,1%= 281 225,39 рублей.

Остальные позиции посчитаны верно

Всего: 469 828,52 рублей.

Пункт 16 «устройство вентилируемого фасада»:

- акт №2/8 от 30.12.2016 на общую сумму 7 693 006 руб.

Период просрочки с 01 октября по 09 декабря 2016 = 70 дней =0,1%= 538 510,42 рублей.

Пункт 18 «устройство наружных инженерных сетей»:

- акт №20 от 30.12.2016 на общую сумму 914 575 руб.

Период просрочки с 01 октября по 09 декабря 2016 = 70 дней =0,1%= 64 020,25 рублей.

Пункт 19 «монтаж ИТП, АТМ, АОВ»:

- акты №16,19,27,28,31 от 30.12.2016 на общую сумму 1 371 116 руб.

Период просрочки с 01 ноября по 09 декабря 2016 = 39 дней =0,1%= 53 473,52 рублей.

Пункт 20 «монтаж сетей ЭО»:

- акт №33 от 30.12.2016 на общую сумму 149 950 руб.

Период просрочки с 01 декабря по 09 декабря 2016 = 9 дней =0,1%= 1 349,55 рублей.

Пункт 21 «монтаж внутренних систем ВК»:

- акты №3,7,9,15,36 от 30.12.2016 на общую сумму 2 191 811 руб.

Период просрочки с 01 ноября по 09 декабря 2016 = 39 дней =0,1%= 85 480,62 рублей.

Пункт 22 «монтаж отопления, теплоснабжения»:

- акты №13 и 14 от 30.12.2016 на общую сумму 2 588 046 руб.

Период просрочки с 01 ноября по 09 декабря 2016 = 39 дней =0,1%= 100 937,79 рублей.

Пункт 23 «монтаж вентиляции и кондиционирования»: неустойка начислению не подлежит.

Пункт 26 «оштукатуривание стен»:

- акт №24 от 30.12.2016 на общую сумму 269 566 руб.

Период просрочки с 01 октября по 09 декабря 2016 = 70 дней =0,1%= 18 869,62 рублей.

Пункт 27 «устройство полов»:

- акты №2/10, 12 от 30.12.2016 на общую сумму 9 469 594 руб.

Период просрочки с 01 ноября по 09 декабря 2016 = 39 дней =0,1%= 369 314,16 рублей.

Пункт 28 «заполнение дверных проемов»:

- акт №18 от 30.12.2016 на общую сумму 3 324 002 руб.

Период просрочки с 01 ноября по 09 декабря 2016 = 39 дней =0,1%= 129 636,07 рублей.

Пункт 29 «окраска стен и потолков, чистовая отделка полов и подвесные потолки»:

- акт №2/9 от 30.12.2016 на общую сумму 13 073 816 руб.

Период просрочки с 01 декабря по 09 декабря 2016 = 9 дней =0,1%= 117 664,34 рублей.

Пункт 31 «благоустройство и озеленение»:

- акты №23,34,35 от 30.12.2016 на общую сумму 4 983 697 руб.

Период просрочки с 01 октября по 09 декабря 2016 = 70 дней =0,1%= 348 858,79 рублей.

Расчет неустойки по не поименованным позициям данного объяснения ответчика, произведен верно.

Всего, сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ в указанной части составит 4 120 955,44 рублей.

Проверив расчет неустойки ответчика за нарушение сроков работ, которые ответчик не выполнил по договору (объяснение от 11.10.2019), суд находит его неверным по следующим позициям:

Пункт 1 «общестроительные работы»:

Расчёт неустойки за период с 01 сентября по 18 октября 2016 будет следующим: 13 120 126,9 *0,1%*48 дня = 629 766,09 рублей.

Пункт 13 «кладка стен и перегородок»:

Количество дней просрочки в периоде с 19 октября по 09 декабря 2016 года - 52 дня. В связи, с чем расчет неустойки в указанной части будет следующим: 1 569 635,92 *0,1%*52 дня = 81 621,06 рублей.

Всего, сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ в указанной части составит 5 968 875,76 рублей.

Также ООО «Энерго-плюс» заявлено об удержании неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения работ по спорным актам, в сумме 2 890 605,17 рублей (уточненный расчет предъявлен в судебном заседании 18.10.2019).

Проверив расчет неустойки в указанной части, суд находит его неверным по следующим позициям:

Неустойка по Пункту 2 «монтаж колонн и диафрагм, ригелей 1 эт. в осях А-К/1-24», Пункту 13 «кладка стен и перегородок», Пункту 31 «благоустройство и озеленение» начисление не подлежит, поскольку ранее, ответчик уже произвел расчет и удержании неустойки по указанным позициям в объяснениях, как «за нарушение сроков работ, которые ответчик не выполнил по договору».

Фактически ответчик произвел начисление неустойки дважды за одно и то же нарушение (невыполнение в срок работ, спорных для истца, и как невыполненных для ответчика)

Таким образом, суд признает верным расчет неустойки по спорным актам последующим позициям:

Пункт 16 «устройство вентилируемого фасада»:

- акт №2.08.2002 от 30.12.2016 на общую сумму 2 811 378,32 руб.

Период просрочки с 01 октября по 09 декабря 2016 = 70 дней =0,1%= 196 796,48 рублей.

Пункт 21 «монтаж внутренних систем ВК»:

- акты №9,36 от 30.12.2016 на общую сумму 1 181 291,53 руб.

Период просрочки с 01 ноября по 09 декабря 2016 = 39 дней =0,1%= 46 070,36 рублей.

Всего, сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ в указанной части составит 242 866,84 рублей

Истец заявил о применении ст. 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 г. № 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

В пункте 77 Постановления от 24.03.2016 г. № 7 Пленум Верховного Суда Российской Федерации вновь подтвердил, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, извлекать преимущества из своего незаконного поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10).

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение.

При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Как разъяснено в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. № 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик (истец по настоящему делу) должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Как следует из условий договора, размер неустойки составляет 0,1% за каждый день просрочки, является обычно принятым в деловом обороте и не считается чрезмерно высоким (определения ВАС РФ от 10.04.2012 N ВАС-3875/12, от 25.12.2013 N ВАС-18721/13).

Размер неустойки согласован сторонами в договоре, при этом при заключении договора, стороны исходили из соразмерности согласованной ими неустойки последствиям нарушения обязательства по выполнению работ.

При подписании договора, содержащего условия о размере неустойки, ответчик выразил свое согласие на применение пени именно в определенном размере. Возражений и замечаний при подписании договора ответчиком не высказано, о чрезмерности процента неустойки им не заявлено. Ответчик знал о своей обязанности выплатить неустойку в случае нарушения сроков оплаты работ и поскольку такие обстоятельства имеют место, последствия возникают в виде взыскания неустойки.

Ввиду отсутствия доказательств явной несоразмерности суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, отсутствия доказательств того, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды, оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

Таким образом, принимая во внимание, что право генподрядчика на удержания суммы неустойки по п. 7.1. договора из стоимости выполненных работ предусмотрено условиями договора, стоимость работ, подлежащая оплате генподрядчиком, подлежит уменьшению на сумму неустойки в размере 10 332 698 рублей 04 копеек.

С учетом изложенных выводов суда, стоимость работ, подлежащих оплате ответчиком, составит 6 704 968 рублей 98 копеек: 31 048 338,53 рублей (стоимость работ по актам формы КС-2) – 11 548 157,97 рублей (стоимость давальческого материала) – 1 462 513,54 рублей (услуги генподряда) – 1 000 000 рублей (денежные средства, полученные ООО СК «Ника» по расходному кассовому ордеру) - 10 332 698,04 рублей (удержанная ответчиком неустойка).

С учётом изложенного, суд удовлетворения исковые требования ООО СК «Ника» о взыскании с ООО «Энерго-плюс» суммы задолженности за выполненные работы в размере 6 704 968 рублей 98 копеек.

Истцом также заявлено о взыскании с ответчика суммы неустойки за нарушение сроков оплаты работы в размере 3 104 833 рублей за период с 01.01.2017 по 07.09.2017.

В соответствии с п. 7.3. договора генподрядчик уплачивает подрядчику неустойки за нарушение сроков оплаты работ в размере 0,1 % от суммы задолженности за каждый день, но не более 10 %.

Оплата работ производится генподрядчиком на основании актов формы КС-2.

Дополнительным соглашением №1 к договору от 01.12.2015 был изменен п.3.3. Договора и изложен в следующей редакции: дата выполненных работ по настоящему договору производится после получения генеральным подрядчиком оплаты от Заказчика строительства (УКС Мэрии города Новосибирска).

Согласно общедоступной информации с сайта zakupki.gov.ru ООО «Энрего-плюс» (Информация об исполнении по контракту №0351300100713 000106), последние выплаты ООО «Энерго-плюс» о стороны заказчика произведены 20.12.2016.

Таким образом, у ООО «Энерго-плюс» возникла обязанность по оплате выполненных ООО СК «Ника» работ с 21.12.2016.

С учетом частичного удовлетворения требований ООО СК «Ника» по взысканию суммы задолженности в размере 6 704 968 рублей 98 копеек, сумма неустойки за период, заявленный истцом, с 01.01.2017 по 07.09.2017 (241 день) составит 670 496 рублей 89 копеек (с учетом условий договора об ограничении неустойки в 10 %).

Исковые требования ООО СК «Ника» о взыскании с ООО «Энерго-плюс» подлежат удовлетворению частично, на сумму 670 496 рублей 89 копеек.

Рассмотрев встречные исковые требования, суд приходит к следующим выводам.

Так, ООО «Энерго-плюс» указывает, что в адрес ООО СК «Ника» была осуществлена поставка кирпича на общую сумму в 2 915 208 рублей, что подтверждается универсально-передаточным актом от 31.07.2017, подписанным сторонами в двустороннем порядке и скрепленным печатями организации.

Отказ в оплате товара, послужил поводом обращения ООО «Энерго-плюс» со встречным иском.

В связи с отсутствием договора поставки, представленная товарная накладная подлежит квалификации на основании статей 8 и 153 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) как разовая сделка купли-продажи, правоотношения по которой регулируются главой 30 названного Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить полученные товары в срок, предусмотренный договором поставки либо установленный законом или иными правовыми актами, а при его отсутствии непосредственно до или после передачи ему товаров.

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки".

Между тем, ответчик свои обязательства по оплате полученного товара не исполнил, поэтому обращение истца с настоящим иском в суд правомерно.

Наличие у ответчика задолженности перед истцом подтверждается материалами дела.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в качестве оснований своих требований и возражений.

Таким образом, поскольку ответчик не представил доказательств оплаты задолженности в указанном размере, суд удовлетворяет требование ООО «Энерго-плюс» о взыскании с ООО СК «Ника» задолженности в размере 2 915 208 рублей.

Также ООО «Энерго-плюс» просит взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 31.07.2017 по 19.09.2019 в сумме 479 971 рублей 02 копеек.

Пунктом 3 ст. 486 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда покупатель своевременно не оплачивает переданный в соответствии с договором купли-продажи товар, продавец вправе потребовать оплаты товара и уплаты процентов в соответствии со статьей 395 настоящего Кодекса.

Исходя из п. 1 ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Таким образом, срок исполнения обязательства по сделке купли-продажи предусмотрен законом (ст. ст. 486, 516 ГК РФ) в связи с чем, сроком возникновения обязательства по оплате товара, признается дата, непосредственно следующая за днем передачи товара покупателю. В настоящем случае - 01.08.2017.

Проценты за пользование чужими денежными средствами по правилам ст. 395 ГК РФ подлежат взысканию с ООО СК «Ника» за период с 01.08.2017 по 19.09.2019, частично, в сумме 479 252 рублей 20 копеек.

ООО СК «Ника» в прениях заявлено о применении ст. 333 ГК РФ к сумме процентов за пользование чужими денежными средствами.

Суд учитывает разъяснения, изложенные в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", указывающие о том, что к размеру процентов, взыскиваемых по пункту 1 статьи 395 ГК РФ, по общему правилу, положения статьи 333 ГК РФ не применяются (пункт 6 статьи 395 ГК РФ).

Судебные расходы подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истцу и ответчику при подаче исков была представлена отсрочка по оплате государственной пошлине, в связи с чем государственная пошлина подлежит взысканию в доход бюджета, с учетом частичного удовлетворения как первоначального, так и встречного исков.

Кроме того, между сторонами подлежат распределению судебные расходы по оплате судебных экспертиз.

Стоимость экспертизы ООО «Сибирский Проектно-Экспертный центр» составила 70 900 рублей и была оплачена арбитражным судом.

Стоимость экспертизы ООО «Западно-Сибирский центр независимой оценки собственности» 120 000 рублей и была оплачена арбитражным судом.

Денежные средства на депозитный счет суда внесены ООО «Энерго-плюс».

Поскольку вопросы, разрешаемые в рамках данных экспертиз, касались спора по первоначальному иску, суд полагает необходимым распределить указанные судебные расходы с учетом результатов рассмотрения первоначального иска.

Первоначальный иск был удовлетворен частично, на сумму 7 375 465 рублей 87 копеек, что составляет 21,6 % от общей цены иска. Таким образом, с ООО Строительная Компания "Ника" в пользу ООО "Энерго-плюс" подлежит взысканию судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 149 665 рублей 60 копеек (78,4 % - отказано в удовлетворении первоначального иска).

Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 169, 170, 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд



РЕШИЛ:

По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энерго-плюс" (ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Ника" (ОГРН <***>) задолженность в сумме 6 704 968 рублей 98 копеек, неустойку в размере 670 496 рублей 89 копеек, всего 7 375 465 рублей 87 копеек.

По встречному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Ника" (ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энерго-плюс" (ОГРН <***>) сумму задолженности в размере 2 915 208 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.08.2017 по 19.09.2019 в размере 479 252 рублей 20 копеек, судебные расходы по оплате услуг эксперта в размере 149 665 рублей 60 копеек, всего 3 544 125 рублей 80 копеек.

Путем зачета первоначального и встречного исковых требований взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энерго-плюс" (ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Ника" (ОГРН <***>) 3 831 340 рублей 07 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Ника" (ОГРН <***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 191 890 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энерго-плюс" (ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 41 852 рублей.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.


Судья

О.В. Суворова