Решение от 22 декабря 2017 г. по делу № А61-4492/2017

Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А61-4492/2017
г. Владикавказ
22 декабря 2017 года
Резолютивная часть решения оглашена 15.12.2017.

Решение в полном объеме изготовлено 22.12.2017.

Арбитражный суд Республики Северная Осетия - Алания в составе судьи Коптевой М.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления РСО-Алания по информационным технологиям и связи (ОГРН 1171513000702, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республики Северная Осетия – Алания (ОГРН <***>, ИНН <***>),

с привлечением заинтересованных лиц: АО «Открытые технологии 98» (ОГРН <***>, ИНН <***>), Правительство Республики Северная Осетия-Алания,

третьих лиц: АО «СофтЛайнТрейд», АО «Ситроникс», ООО «ИР-ПРЕМИУМ», АО «ИскраУралТЕЛ», ЗАО «Безопасные дороги регионов»

о признании решения и предписания УФАС по РСО-Алания делу № АМЗ 31-08/17 от 28.08.2017 незаконными

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 28.08.2017,

от УФАС по РСО-Алания – ФИО3 по доверенности от 04.01.2016,

от Правительства РСО-Алания – ФИО4 по доверенности от 12.10.2017,;

от АО «Открытые технологии 98» - не явились,

от третьих лиц – не явились;

установил:

Управление РСО-Алания по информационным технологиям и связи (далее - заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд РСО-Алания с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания (далее - УФАС по РСО-Алания, антимонопольный орган), с привлечением заинтересованного лица - акционерного общества «Открытые технологии 98» (далее – АО «Открытые технологии 98», общество), о признании недействительными решения от 28.08.2017 по делу АМЗ31-18/17 и предписания Северо-Осетинского УФАС России (далее – СО УФАС России) от 28.08.2017.

Определением суда, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к участию в деле привлечены в качестве заинтересованного лица - Правительство Республики Северная Осетия-Алания, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: АО «СофтЛайнТрейд», АО «Ситроникс», ООО «ИР-ПРЕМИУМ», АО «ИскраУралТЕЛ», ЗАО «Безопасные дороги регионов».

АО «Открытые технологии 98», АО «СофтЛайнТрейд», АО «Ситроникс», ООО «ИР-ПРЕМИУМ», АО «ИскраУралТЕЛ», ЗАО «Безопасные дороги регионов», надлежащим образом, извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

08.12.2017 по системе «Мой арбитр» поступило ходатайство АО «Открытые технологии 98» о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв с 11.12.2017 до 10 час. 00 мин. 15.12.2017. Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Арбитражного суда РСО-Алания в сети Интернет.

Дело рассмотрено в соответствии со статьей 156 АПК РФ в отсутствие представителей АО «Открытые технологии 98», АО «СофтЛайнТрейд», АО «Ситроникс», ООО «ИР-ПРЕМИУМ», АО «ИскраУралТЕЛ», ЗАО «Безопасные дороги регионов».

Заявитель и его представитель в судебном заседании считает, что УФАС по РСО-Алания необоснованно приняло к рассмотрению жалобу АО «Открытые технологии 98» и вынесло незаконные необоснованные решение и предписание, просит их отменить по мотивам, указанным в исковом заявлении.

Согласно указанному решению УФАС по РСО-Алания, жалоба ООО «Открытые технологии 98» на действия организатора торгов – Управления РСО-Алания по информационным технологиям и связи, при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении элементов обустройства автомобильных дорог на территории РСО-Алания, технологически связанных между собой объектов недвижимого и движимого имущества, работающих в автоматическом режиме специальными техническими средствами, имеющими функции фото и киносъемки, видеозаписи для фиксации нарушений правил дорожного движения на территории РСО-Алания, признана обоснованной. Управлению РСО-Алания по информационным технологиям и связи выдано предписание о прекращении нарушений порядка организации и проведении конкурса и об аннулировании конкурса.

Заявитель указал, что АО «Открытые технологии 98» заявку на участие вконкурсе не подавало, нарушений порядка размещения информации опроведении конкурса антимонопольным органом не установлено, реальныезаконные права и интересы АО «Открытые технологии 98» не могут бытьущемлены в результате указанных обществом недостатков конкурснойдокументации.

Таким образом, по мнению заявителя, поскольку в силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции АО «Открытые технологии 98» имело право обратиться в антимонопольную службу исключительно с жалобой на нарушение порядка размещения информации о проведении закупочной процедуры или порядка подачи заявок, то в указанной ситуации жалоба обозначенного общества не подлежала рассмотрению СО УФАС России, что является самостоятельным основанием для признания незаконными (недействительными) оспариваемых решения и предписания СО УФАС России.

По мнению заявителя, необоснован довод АО «Открытые технологии 98» в рассмотренной антимонопольным органом жалобе, согласно которому оспаривалась законность подпункта «д» пункта 6 сообщения о проведении открытого конкурса и пункта 1.3.1 тома 2 Конкурсной документации, в части требования у заявителя предоставления копии свидетельства, выданного саморегулируемой организацией (далее – СРО), о допуске к определенному виду или видам работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а также копии свидетельства, выданного СРО, о допуске к определенному виду или видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, так как с 01.07.2017 вступили в силу изменения в Градостроительный кодекс Российской Федерации, согласно которым, отменена выдача свидетельств, а членство в СРО может подтверждаться выпиской из реестра членов СРО.

Заявитель также не согласен с выводом СО УФАС России о том, что указанные положения конкурсной документации «ограничивают доступ к участию в Конкурсе участникам, которые не имеют свидетельства СРО, однако, при этом являются членом саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства».

По мнению заявителя, вывод СО УФАС России об обоснованности довода жалобы АО «Открытые технологии 98» о нарушении Управлением части 3 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях, согласно которого органы государственной власти субъектов Российской Федерации в соответствии со своими полномочиями каждый год до 1 февраля текущего календарного года обязаны утверждать перечень объектов, в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений. Указанный перечень после его утверждения подлежит размещению органами государственной власти субъектов Российской Федерации на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, а также на официальном сайте концедента в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», также является необоснованным и незаконным.

Заявитель считает, что информация, указанная в копии письма МЧС России от 15.08.2017 №43-4945-2, представленной АО «Открытые технологии» в ходе рассмотрения антимонопольным органом жалобы была незаконно и необоснованно положена Комиссией СО УФАС России по рассмотрению жалоб в основу оспариваемого решения.

Также заявитель отмечает, что вывод СО УФАС России о «полном возмещении затрат концессионера на строительство за счет концедента» не обоснован и не мотивирован, так как в решении отсутствуют ссылки на положения Конкурсной документации, которые предусматривали бы полное возмещение затрат концессионера.

Заявитель указал, что УФАС России, рассмотрев жалобу АО «Открытые технологии 98», признала ее обоснованной и вынесла оспариваемые решение и предписание в отношении Управления, как организатора торгов неправомерно, так как Управление не наделено полномочиями и не осуществляет функции организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии.

Распоряжением Правительства РСО-Алания от 03.05.2017 № 148-р «О заключении концессионного соглашения» принято решение о заключении по результатам конкурса концессионного соглашения в отношении элементов обустройства автомобильных дорог на территории РСО-Алания, технологически связанных между собой объектов недвижимого и движимого имущества, работающих в автоматическом режиме специальных технических средств, имеющих функции фото- и киносъемки, для фиксации нарушений правил дорожного движения на территории РСО-Алания. Управление РСО-Алания по информационным технологиям и связи наделено полномочиями концедента.

Управление считает, что решение и предписание от 28.08.2017 по делу №АМЗ 31-08/17, вынесенные СО УФАС России по результатам рассмотрения жалобы АО «Открытые технологии 98», являются незаконными и необоснованными, незаконно возлагают на Управление исполнение обязанностей, которые не отнесены к его полномочиям, нарушают права и законные интересы заявителя, равно как и должностных лиц Управления, которые могут быть подвергнуты административному наказанию.

УФАС по РСО-Алания в отзыве (№3782 от 27.10.2017) и дополнении к отзыву на заявление (от 13.11.2017) и его представитель в судебном заседании считает заявленные требования необоснованными, решение и предписание, вынесенные СО УФАС 28.08.2017 по делу №АМЗ 31-08/17 законными и не подлежащими отмене.

Представитель АО «Открытые технологии 98» в отзыве на заявление, представленном им в судебное заседание 30.10.2017, считает заявленные требования необоснованными и не подлежащими удовлетворению по доводам отзыва, указав на законность оспариваемых решения и предписания УФАС по РСО-Алания. Считает, что Управлением, как организатором торгов при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении обустройства элементов автомобильных дорог на территории РСО-Алания, отдельные положения конкурсной документации не соответствуют Федеральному закону от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Правительство Республики Северная Осетия – Алания в отзыве на заявление от 08.12.2017 №02-18/6258 и его представитель в судебном заседании считает требования заявителя обоснованными, а оспариваемые решение и предписание УФАС по РСО-Алания незаконными, со ссылкой на нормы Федеральных законов № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» и № 115-ФЗ от 21.07.2005 «О концессионных соглашениях», которые не предусматривают обжалование заинтересованными лицами действий и решений концедента и конкурсной комиссии в антимонопольный орган.

Изучив материалы дела, заслушав мнения присутствующих представителей сторон, суд установил следующее.

27.06.2017 Управлением РСО-Алания по информационным технологиям и связи опубликовано Сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения Концессионного соглашения в отношении элементов обустройства автомобильных дорог на территории Республики Северная Осетия-Алания, технологически связанных между собой объектов недвижимого и движимого имущества, работающих в автоматическом режиме специальными техническими средствами, имеющими функции фото и киносъемки, видеозаписи для фиксации нарушений правил дорожного движения на территории Республики Северная Осетия-Алания.

Управлением разработана и размещена на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов - torgi.gov.ru (далее - официальный сайт) Конкурсная документация.

06.07.2017 на официальном сайте размещена информация о внесении изменений в Конкурсную документацию, а именно: был исключен один из пунктов раздела 1.3 тома 2 Конкурсной документации с требованием, согласно которому Заявитель должен был подтвердить финансовую состоятельность, представив доказательства:

- наличие чистых активов балансовой стоимостью не менее 300 000 000 рублей на последнюю отчетную дату по данным годовой бухгалтерской/финансовой отчетности;

- уставной капитал в размере не менее 300 000 000 рублей на дачу подачи Заявки на участие в Конкурсе.

В иные положения Конкурсной документации изменения не вносились, срок предоставления заявок был продлен.

На участие в Конкурсе было подано три заявки:

- Заявка № 1 от АО «СофтЛайнТрейд» (<...>, стр. ЗА, офис 304, ИНН <***>), зарегистрирована в журнале регистрации заявок 17.08.2017 в 14 час. 07 мин. В результате вскрытия конверта с заявкой АО «СофтЛайнТрейд» установлено соответствие документов и материалов описи. Заявка содержит документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией;

- Заявка № 2 от АО «СИТРОНИКС» (<...>, ИНН <***>), зарегистрирована в журнале регистрации заявок 17.08.2017 в 14 час. 40 мин. В результате вскрытия конверта с заявкой АО «СИТРОНИКС» установлено соответствие документов и материалов описи. Заявка содержит документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией;

- Заявка № 3 от ООО «ИР-ПРЕМИУМ» (РСО-Алания, <...>, ИНН <***>), зарегистрирована в журнале регистрации заявок 17.08.2017 в 15 час. 00 мин. Заявка № 3 подана ООО «ИР-ПРЕМИУМ» от имени АО «ИскраУралТЕЛ» (<...>, ИНН <***>) и ЗАО «Безопасные дороги регионов» (<...>, ИНН <***>), действующих совместно с ним по договору простого товарищества без образования юридического лица от 01.08.2017. В результате вскрытия конверта с заявкой ООО «ИР-ПРЕМИУМ» установлено соответствие документов и материалов описи. Заявка содержит документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией.

Конкурсной комиссией проведена процедура предварительного отбора поданных заявок, по результатам которой конкурсной комиссией принято решение признать все 3 заявки соответствующими требованиям конкурсной документации и допустить участию в конкурсе всех заявителей.

Все участники Конкурса перечислили на специальный расчетный счет в УФК по РСО-Алания задаток в сумме 5 000 000 руб. (всего от трех участников поступило 15 000 000 руб.).

16.08.2017 АО «Открытые технологии 98» обратилось в СО УФАС России с жалобой о нарушении Управлением при проведении Конкурса на право заключения концессионного соглашения Закону о концессионных соглашениях, для рассмотрения которой, антимонопольный орган возбудил дело №АМЗ 31-08/17.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела №АМЗ 31-08/17 УФАС по РСО-Алания решением от 28.08.2017 признало жалобу АО «Открытые технологии 98» на действия организатора торгов - РСО-Алания по информационным технологиям и связи при проведении Конкурса обоснованной, Управление РСО-Алания по информационным технологиям и связи нарушившим требования статьи 55.8 и 55.17 ГрК РФ, частей 1 и 13 статьи 3 и пункта 9 части 2 статьи 10, частей 1 и 5 статьи 4, части 3 статьи 23 Закона о концессии.

Управлению выдано предписание от 28.08.2017 по делу №АМЗ 31-08/17 о прекращении нарушений порядка организации и проведении Конкурса и аннулировании Конкурса.

Заявитель считает, что решение и предписание СО УФАС России от 28.08.2017 нарушают права и законные интересы заявителя, АО «СофтЛайнТрейд», АО «СИТРОНИКС», ООО «ИР-ПРЕМИУМ», АО «ИскраУралТЕЛ», ЗАО «Безопасные дороги регионов», так как аннулирование Конкурса может нанести материальный ущерб РСО-Алания, вследствие права участников конкурса на возврат суммы задатка, выплату неустойки и возмещение убытков.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС по РСО-Алания по делу №АМЗ 31-08/17 заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях).

В соответствии с частью 1 статьи 26 Закона о концессионных соглашениях, сообщение о проведении конкурса опубликовывается конкурсной комиссией в определяемом концедентом официальном издании и размещается на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (при проведении открытого конкурса) или направляется лицам в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения одновременно с приглашением принять участие в конкурсе (при проведении закрытого конкурса) в срок, установленный конкурсной документацией, но не менее чем за тридцать рабочих дней до дня истечения срока представления заявок на участие в конкурсе (часть 4 статьи 23 Закона).

Конкурсная документация, размещенная на официальном сайте в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет", должна быть доступна для ознакомления без взимания платы.

Со дня опубликования в определенном концедентом официальном издании и размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" сообщения о проведении открытого конкурса концедент, конкурсная комиссия обязаны на основании поданного в письменной форме заявления любого заинтересованного лица предоставлять такому лицу конкурсную документацию в порядке и в сроки, указанные в сообщении о проведении открытого конкурса.

В случае проведения закрытого конкурса концедент, конкурсная комиссия обязаны предоставлять конкурсную документацию лицам, которым направлено приглашение принять участие в закрытом конкурсе, в порядке и в сроки, которые установлены конкурсной документацией.

При этом конкурсная документация предоставляется в письменной форме после внесения платы за ее предоставление, если такая плата установлена, и указание об этом содержится в сообщении о проведении конкурса.

В соответствии с частями 2, 20 статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Закона.

Из содержания жалобы о нарушении антимонопольного законодательства, поданной АО «Открытые технологии 98» в УФАС по РСО-Алания 16.08.2017 на действия организатора торгов – Управления при проведении конкурса, следует, что заявитель жалобы обращает внимание на несоответствие отдельных положений Конкурсной документации Закону о концессионных соглашениях, а отсутствие в конкурсной документации определенной информации, либо противоречивость, ограничивают конкуренцию и препятствует реализации его намерения участвовать в конкурсе.

УФАС признал Управление, как организатора торгов, нарушившим требования статьи 55.8 и 55.17 ГрК РФ, частей 1 и 13 статьи 3 и пункта 9 части 2 статьи 10, частей 1 и 5 статьи 4, части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, выдано предписание.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Согласно части 3 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях органы государственной власти субъектов Российской Федерации в соответствии со своими полномочиями каждый год до февраля текущего календарного года обязаны утверждать перечень объектов, в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений. Указанный перечень после его утверждения подлежит размещению органами государственной власти субъектов Российской Федерации на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, а также на официальном сайте концедента в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В соответствии со статьей 55.8 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно СРО в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Согласно статье 55.17 ГрК РФ членство индивидуального предпринимателя или юридического лица в СРО подтверждается Выпиской из реестра членов СРО. Срок действия выписки из реестра членов СРО составляет один месяц с даты ее выдачи, форма выписки утверждена Приказом Федеральной службы Ростехнадзора от 16.02.2017 №58, данные изменения вступили в силу с 01.07.2017.

В соответствии с частью 3 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.

При этом, законом не ограничены размеры и объемы таких расходов. Более того указанной нормой закона предусмотрено, что размер принимаемых концедентом на себя расходов должен быть указан в решениио заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении.

Частью 13 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

Подпунктом 9 части 2 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что концессионное соглашение может содержать обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, размер платы концедента по концессионному соглашению, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий.

Таким образом, органы государственной власти, указанные в подпункте 3 части 1 статьи 22 Закона о концессионных соглашениях, в силу закона наделены полномочиями принимать решения о заключении концессионных соглашений, а также определять размеры расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые вправе принимать на себя концедент. При этом информация об обязательствах концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, в соответствии с подпунктом 9 части 2 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях, может включаться в условия концессионного соглашения.

Суд считает обоснованной ссылку заявителя на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2017 по делу №А40-23141/17, которым решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.06.2017 №А40-23141/17-149-224 отменено; решение и предписание ФАС России от 31.01.2017 №Т-7/17 об аннулировании конкурса на право заключения концессионного соглашения, проведенного Государственным комитетом Республики Башкортостан по транспорту и дорожному хозяйству, признаны недействительными. В мотивировочной части Девятый арбитражный апелляционный суд указал, что «закон о концессиях не предусматривает никаких ограничений по размеру платы концедента».

Выводы, изложенные в решении СО УФАС России, практически идентичны выводам, положенным в основу решения ФАС России от 31.01.2017 года №Т-7/17.

Также необходимо также отметить, что вывод СО УФАС России о «полном возмещении затрат концессионера на строительство за счет концедента» не обоснован и не мотивирован, так как в решении отсутствуют ссылки на положения Конкурсной документации, которые предусматривали бы полное возмещение затрат концессионера.

В соответствии со статьей 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать условия конкурса, критерии конкурса и параметры критериев конкурса, которые в свою очередь устанавливаются решением о заключении концессионного соглашения (часть 2 статьи 22 Закона о концессионных соглашениях).

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 22 Закона о концессионных соглашениях решение о заключении концессионного соглашения в отношении элементов обустройства автомобильных дорог на территории Республики Северная Осетия-Алания, технологически связанных между собой объектов недвижимого и движимого имущества, работающих в автоматическом режиме специальных технических средств, имеющих функции фото - и киносъемки, для фиксации нарушений правил дорожного движения на территории Республики Северная Осетия-Алания (далее - Концессионное соглашение), принято распоряжением Правительства РСО-Алания от 03.05.2017 №148-р «О заключении концессионного соглашения».

Пунктом 2 распоряжения Правительства РСО-Алания №148-р утверждены существенные условия Концессионного соглашения и критерии и параметры критериев открытого конкурса на право заключения Концессионного соглашения, которые и приведены в Таблице 3.1 «Существенные условия концессионного соглашения» Тома 1 Конкурсной документации.

Указанное распоряжение принято Правительством Республики Северная Осетия-Алания в пределах своих полномочий и в полном соответствии с требованиями норм действующего законодательства.

Таким образом, пункт 11 Таблицы 3.1 «Существенные условия концессионного соглашения» Тома 1 Конкурсной документации не может являться предметом рассмотрения антимонопольного органа, так как он утвержден нормативным актом государственного органа. Нормативные акты органов государственной власти могут быть оспорены только в судебном порядке в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации.

Вопрос соответствия нормативного акта государственного органа нормам федерального закона не подлежит рассмотрению в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах данный вывод Комиссии СО УФАС России по рассмотрению жалоб является незаконным, так как принят с нарушением процессуальных норм и за пределами предоставленных антимонопольному органу полномочий.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 и пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции комиссия антимонопольного органа, в случае признания по результатам рассмотрения жалобы обоснованной, принимает решение о необходимости выдачи предписания организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии обязательные для исполненияw предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов (далее - торги), в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Рассмотрев жалобу АО «Открытые технологии 98» Комиссия СО УФАС России по рассмотрению жалоб признала жалобу обоснованной и вынесла оспариваемые решение и предписание от 28.08.2017 года по делу №АМЗ 31-08/17 в отношении Управления РСО-Алания по информационным технологиям и связи как организатора торгов.

Вместе с тем, Управление РСО-Алания по информационным технологиям и связи не наделено полномочиями и не осуществляет функции организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии.

Распоряжением Правительства РСО-Алания №148-р принято решение о заключении по результатам конкурса концессионного соглашения в отношении элементов обустройства автомобильных дорог на территории Республики Северная Осетия-Алания, технологически связанных между собой объектов недвижимого и движимого имущества, работающих в автоматическом режиме специальных технических средств, имеющих функции фото- и киносъемки, для фиксации нарушений правил дорожного движения на территории Республики Северная Осетия-Алания. Управление РСО-Алания по информационным технологиям и связи наделено полномочиями концедента. Права и обязанности концедента установлены Законом о концессионных соглашениях.

В целях реализации распоряжения Правительства РСО-Алания № 148-р и проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения постановлением Правительства РСО-Алания от 20.07.2017 №248-а «О конкурсной комиссии по проведению конкурса на право заключения концессионного соглашения» создана конкурсная комиссия.

В соответствии с частью 1 статьи 25 Закона о концессионных соглашениях конкурсная комиссия создается для проведения конкурса. Функции конкурсной комиссии установлены частью 3 статьи 25 Закона о концессионных соглашениях.

В Законе о концессионных соглашениях отсутствует понятие организатора торгов, однако из смысла статьи 447 ГК РФ организатор торгов является собственником имущества, принимает решение о проведении торгов, определяет форму торгов, назначает конкурсную комиссию.

Указанные решения Управление РСО-Алания по информационным технологиям и связи не принимало.

Таким образом, СО УФАС России приняло незаконное решение в отношении Управления как организатора торгов, и выдало предписание об аннулировании конкурса, чем незаконно возложило на Управление исполнение обязанностей, которые не отнесены к его полномочиям.

Решение о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения принималось Правительством РСО-Алания в целях реализации публичных полномочий направленных на обеспечение прав граждан на безопасную среду.

Вместе с тем концессионным соглашением планируется создание технологически связанных между собой объектов имущества - работающих в автоматическом режиме специальных технических средств, имеющих функции фото- и киносъемки, видеозаписи для фиксации нарушений Правил дорожного движения на территории Республики Северная Осетия-Алания (автоматизированная система фиксации нарушений Правил дорожного движения - АСПДД).

Создание системы данной системы направлено на снижение количества дорожно-транспортных происшествий и смертности граждан республики. В качестве платы концессионера также планируется создание и передача в собственность РСО-Алания ряда систем, включая АПК «Безопасный город», для обеспечения безопасности граждан.

Оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы Республики Северная Осетия-Алания, от имени и в интересах которой действует Управление. В связи с решением антимонопольного органа приостановлена возможность реализации указанного проекта, а аннулирование конкурса нанесет существенный материальный ущерб региону в целом.

Таким образом, материалами дела подтверждается и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что заявителем была опубликована конкурсная документация в полном объеме. Из содержания оспариваемого решения также видно, что антимонопольным органом при рассмотрении дела установлены факты не соответствия содержания (в том числе, отсутствия необходимых сведений) конкурсной документации действующему законодательству, но не нарушения порядка размещения информации о проведении торгов. Доводы антимонопольного органа, изложенные в дополнении к отзыву, о том, что к соблюдению порядка размещения информации относится размещение всей совокупности информации, предусмотренной действующим законодательством, изучен судом и отклонен, как не достаточно обоснованный нормативно.

Суд, изучив материалы дела в совокупности, пришел к выводу о том, что из содержания жалобы АО Открытые технологии 98», а равно из содержания оспариваемого решения, не следует, что заявителем был нарушен порядок размещения информации о проведении торгов, поскольку обязанность размещения конкурсной документации в полном объеме выполнена заявителем надлежащим образом, то есть порядок соблюден.

Следовательно, действия организатора торгов не могли быть обжалованы в СО УФАС России в соответствии с частью 2 статьи 18.1 и рассмотрение жалобы по существу на основании части 20 статьи 18.1 Закона о концессионных соглашениях не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку предписанием, вынесенным на основании оспариваемого решения, на заявителя возложены определенные обязанности.

Иные доводы антимонопольного органа, а также АО «Открытые технологии 98» также изучены судом и отклонены, поскольку основаны на неверном толковании норм права.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа, не соответствует нормам действующего законодательства, а потому требования заявителя о признании решения и предписания незаконными и подлежащими отмене следует удовлетворить.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

Требования заявителя удовлетворить полностью.

Признать недействительными решение и предписание по делу № АМЗ 31-08/17 от 28.08.2017, вынесенные Северо-Осетинским Управлением Федеральной антимонопольной службы России в отношении Управления РСО-Алания по информационным технологиям и связи (ОГРН 1171513000702, ИНН <***>).

Проверено на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течении одного месяца с даты его принятия через Арбитражный суд РСО-Алания.

Судья М.Б. Коптева