Решение от 30 января 2020 г. по делу № А50-32871/2019

Арбитражный суд Пермского края

Екатерининская, дом 177, Пермь, 614068, www.perm.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

город Пермь

30.01.2020 года Дело № А50-32871/19

Резолютивная часть решения объявлена 23.01.2020 года. Полный текст решения изготовлен 30.01.2020 года.

Арбитражный суд Пермского края в составе судьи Саксоновой А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлениям Общества с ограниченной ответственностью «ВМ-Сервис» (ОГРН <***>, ИНН <***>) и индивидуального предпринимателя ФИО2,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (Пермскому УФАС России, ОГРН <***>, ИНН <***>)

третьи лица без самостоятельных требований: ООО «ВМ-Транс», ПКГУП «ТеплоЭнерго» об оспаривании ненормативных правовых актов,

при участии:

от заявителей: ООО «ВМ-Сервис» – ФИО3 (доверенность от 18.10.2019), ФИО4 (директор); ИП ФИО2 - ФИО2, ФИО3 (доверенность от 18.10.2019);

от Пермского УФАС России – ФИО5 (доверенность от 11.01.2019);

от третьих лиц: ООО «ВМ-Транс» - ФИО4 (директор), ФИО3 (доверенность от 18.10.2019); ПКГУП «ТеплоЭнерго» – неявка, извещено надлежащим образом, заявлено о рассмотрении дела без участия представителей,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ВМ-Сервис» обратилось в арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Пермского УФАС России от 23.07.2019 по делу № 059/01/11-250/2019 о признании в действиях заявителя нарушения п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона «О защите конкуренции».

ИП ФИО2 также обратилась в арбитражный суд Пермского края с самостоятельным заявлением о признании незаконным решения и предписания Пермского УФАС от 23.07.2019 по делу № 059/01/11-250/2019.

Определением арбитражного суда Пермского края от 24.12.2019 по ходатайствам заявителей и антимонопольного органа в порядке ч. 2, ч. 2.1. ст. 130 АПК РФ арбитражные дела №№ А50-32871/19 и А50-32872/19 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением номера дела – А50-32871/19.

По мнению заявителей, оспариваемые акты не соответствуют Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и нарушают прав и законные интересы заявителей. В обоснование незаконности решения и предписаний заявители указывают, что индивидуальный предприниматель ФИО2, ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс» не являются конкурентами друг другу, входят в одну группу лиц, как по признаку аффилированности, так и по организационной структуре, и находятся под контролем одного лица - ФИО4, в связи с чем, нарушение ст.11 Закона о защите конкуренции в действиях заявителей отсутствует. Управление ФИО4 деятельностью ИП ФИО2 в качестве исполнительного директора подтверждено материалами антимонопольного дела, в том числе доверенностью с широким кругом предоставленных ему полномочий по управлению бизнесом ИП ФИО2, контролем и распоряжением ФИО4 денежными средствами, поступающими на расчетный счет ИП ФИО2, что свидетельствует о принятии именно ФИО4 решений и о его контроле над бизнесом предпринимателя. Все обстоятельства, перечисленные в решении заявителями не оспариваются, однако считают, что оценку их взаимоотношений и поведения на торгах антимонопольный орган произвел неверную ввиду ошибочного не включения индивидуального предпринимателя в одну группу лиц. Все обстоятельства, предшествующие подаче заявок от всех перечисленных лиц (включая оформление договора займа с ИП ФИО2 и перечисление на её расчетный счет денежных средств для обеспечения возможности участия в аукционах, единое оформление и подачу заявок на участие в торгах всех хозяйствующих субъектов и др.) также антимонопольным органом должны были оцениваться с учетом того факта, что Общества и предприниматель являлись участниками одной группы лиц. Само включение ИП ФИО2 в состав группы лиц с ООО «ВМ-Транс» и ООО «ВМ-Сервис» под контроль ФИО4 обусловлено прежде всего тем, что хозяйствующие субъекты применяют различные режимы налогообложения, что позволяет осуществлять деятельность, сотрудничая с разными категориями контрагентов с разной системой налогообложения (специальный налоговый режим или общая система налогообложения).

Суду заявителями также даны пояснения о том, что в спорных аукционах изначально участвовали только вышеперечисленные хозяйствующие субъекты, помимо них заявки на участие никто не подавал, и в результате к участию в торгах были допущены только заявители, что не могло быть известно им заранее, ущерб третьим лицам не причинен. Заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли, действующим российским законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта, а отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены.

В судебном заседании ИП ФИО2, представители Общества «ВМ-Сервис» доводы, изложенные в заявлениях, полностью поддержали. Оспариваемые акты просят признать недействительными.

Пермское УФАС России требования не признает по основаниям, изложенным в письменном отзыве, дополнительных пояснениях, считает оспариваемое решение соответствующим действующему законодательству, а выданные предписания законно налагают на заявителей обязанность по устранению выявленного нарушения. Антимонопольный орган ссылается на ошибочное толкование заявителями норм Закона о защите конкуренции, поскольку включение ИП ФИО2 в одну группу лиц с ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс» в силу Закона о защите конкуренции не предусмотрено. В части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции содержится закрытый перечень оснований отнесения физических и юридических лиц к одной группе, ни одно из которых не применимо к ИП ФИО2 в её отношении к ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс». Данный вывод подтверждается, в том числе сведениями о группе лиц, по форме представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц, утвержденной Приказом ФАС России от 20.11.2006г. № 293, представленной ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс» в ходе проведения выездных проверок, в которую (группу) ИП ФИО2 не включена. Все собранные по делу доказательства и обстоятельства, которые не оспариваются заявителями, в целом доказывают наличие в их действиях недопустимого антиконкурентного соглашения.

В судебном заседании директор ООО «ВМ-Транс» полностью поддержал позицию заявителей, дал пояснения по обстоятельствам дела, указывал на отсутствие умысла в заключении антиконкурентного соглашения, поскольку им фактически осуществляется руководство одной группой лиц, участники группы не могут признаваться конкурентами.

Письменные отзывы третьими лицами не представлены.

Изучив материалы дел, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд первой инстанции установил:

Пермским УФАС России по результатам проверки сведений, опубликованных интернет-изданием «Новый компаньон» в статье «Итоги одного из аукционов на вывоз мусора оспариваются в УФАС» от 04.12.2018, указывающих на признаки антиконкурентного соглашения между участниками аукционов на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Пермского края, в совокупности с полученной информацией от электронной торговой площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ», где проводились указанные в статье аукционы, содержащейся в единой информационной системе в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru/), в отношении ООО «ВМ-Сервис», ООО «ВМ-Транс» и ИП ФИО2 возбуждено дело № 059/01/11-250/2019 по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении дела комиссия УФАС установила следующие фактические обстоятельства.

10.11.2018 на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» Пермским краевым государственным унитарным предприятием «ТеплоЭнерго» (далее - ПКГУП «ТеплоЭнерго») опубликовано извещение № 0556200000418000003 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Пермского края в границах территории муниципальных образований город Кудымкар, Гайнский муниципальный район, Косинский муниципальный район, Кочевский муниципальный район, Кудымкарский муниципальный район, Юрлинский муниципальный район, Юсьвинский муниципальный район Пермского края (Лот №1) с начальной (максимальной) ценой 200 316 000 рублей.

Сроки оказания услуг были установлены в аукционной документации и в техническом задании - с 01.01.2019 по 31.12.2019 включительно. Заявки на участие в аукционе были поданы от 2 хозяйствующих субъектов, к участию в торгах были допущены оба из них: ООО «ВМ-Транс» - заявке присвоен номер 245, и ИП ФИО2 - заявке присвоен номер 243.

Поскольку участники аукциона не подавали ценовых предложений, руководствуясь частью 20 статьи 68 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия признала аукцион в электронной форме несостоявшимся в связи с тем, что в течение десяти минут после начала проведения электронного аукциона ни один из его участников не подал предложение о цене контракта (протокол №1-6/2 подведения итогов аукциона в электронной форме). Так как вторые части аукционных заявок ООО «ВМ-Транс» и ИП ФИО2 были признаны соответствующими аукционной документации, победителем аукциона было признано ООО «ВМ-Транс», чья заявка на участие в аукционе была подана первой.

18.12.2018 между ПКГУП «ТеплоЭнерго» и ООО «ВМ-Транс» заключен договор № 0556200000418000003-0596083-01 на сумму 200 316 000,00 рублей, в том числе НДС 18%.

10.11.2018 на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» ПКГУП «ТеплоЭнерго» было опубликовано извещение № 0556200000418000006 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Пермского края в границах территории муниципальных образований Бардымский муниципальный район, Чайковский городской округ, Еловский муниципальный район, Куединский муниципальный район, Октябрьский муниципальный район, Осинский муниципальный район (кроме ФИО6), Уинский муниципальный район, Чернушинский муниципальный район Пермского края (Лот № 6) с начальной максимальной ценой 251 550 584,14 рублей.

Сроки оказания услуг были установлены в аукционной документации и в техническом задании - с 01.01.2019 по 31.12.2019 включительно. Заявка на участие в аукционе была подана от одного хозяйствующего субъекта, который и был допущен к участию в торгах - от ИП ФИО2, заявке присвоен номер 18.Согласно Протоколу № 1-9/1 рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме, руководствуясь частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия признала, аукцион в электронной форме несостоявшимся в связи с поступлением единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме.

Заявка единственного участника закупки была признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе в электронной форме, и 19.12.2018 между ПКГУП «ТеплоЭнерго» и ИП ФИО2 был заключен договор № 0556200000418000006-0596083-03 на сумму 251 550 584,14 рублей, НДС не облагается.

10.11.2018 на электронной торговой: площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» ПКГУП «ТеплоЭнерго» было опубликовано извещение №0556200000418000010 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Пермского края в границах территории муниципальных образований Город Пермь (Свердловский район, восточная часть Индустриального района ограниченная улицами: Шоссе Космонавтов, ул. Самолетная, ул. В.Васильева, ул. Космонавта ФИО7), Пермский муниципальный район (ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15) Пермского края (Лот№ 10) с начальной максимальной ценой 332 501 040,00 рублей.

Сроки исполнения работ были установлены в аукционной документации и в техническом задании - с 01.01.2019 по 31.12.2019 включительно. Заявки на участие в аукционе были поданы от 2 хозяйствующих субъектов, к участию в торгах были допущены оба из них: ООО «ВМ-Сервис» - заявке присвоен номер 85, и ИП ФИО2 - заявке присвоен номер 44.

Менее чем через два часа после подачи аукционной заявки, ИП ФИО2 свою заявку отозвала, согласно Протоколу № 1-10/1 рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме, руководствуясь частью 16 статьи 66 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия признала аукцион в электронной форме несостоявшимся в связи с поступлением единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме.

Заявка единственного участника закупки была признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе в электронной форме, и 19.12.2018 между ПКГУП «ТеплоЭнерго» и ООО «ВМ-Сервис» был заключен договор № 0556200000418000010-0596083-03 на сумму 332 501 040,00 рублей, НДС не облагается.

Суммарная стоимость трёх договоров составила 784 367 624,14 рублей, а достигнутая экономия бюджетных средств на аукционах №№ 0556200000418000003, 0556200000418000006 и 0556200000418000010 составила 0%.

Аукционная заявка ИП ФИО2 на участие в аукционе №0556200000418000006 была подана с того же IP-адреса (178.161.201.137), что и аукционная заявка ООО «ВМ-Транс» на участие в аукционе № 0556200000418000003, то есть указанные заявки были поданы указанными лицами из одной и той же сети. Через ту же сеть (IP 178.161.201.137) ИП ФИО2 вышла на электронную торговую площадку для отзыва своей заявки на участие в аукционе № 055:6200000418000010, а ООО «ВМ-Сервис» вышло на торговую площадку для участия в торгах по аукциону № 0556200000418000010 (однако ценовых предложений не подавало) и для подписания контракта по итогам его проведения.

Согласно сведениям, полученным от оператора связи ОАО «ЭР-Телеком Холдинг» (вх. № 017831 от 20.12.2018), 29 ноября 2018 года IP-адрес 178.161.214.226 был выделен ООО «АВТОСАН» (ИНН <***>, входит в одну группу лиц с ООО «ВМ-Транс» и ООО «ВМ-Сервис»), а доступ к услугам связи предоставлялся по адресу <...>; IP-адрес 178.161.201.137 был выделен ООО «ВМ-Сервис» (ИНН <***>), а доступ к услугам связи предоставлялся по адресу <...>.

ИП ФИО2., и ООО «ВМ-Сервис», и ООО «ВМ-Транс» заявки на участие в аукционах №№ 0556200000418000003, 0556200000418000006 и 0556200000418000010 подавали из помещений, в которых зарегистрированы и осуществляют деятельность предприятия группы ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс».

ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс» входят в одну группу лиц и находятся под контролем одного лица - директором обоих Обществ является ФИО4, который владеет более чем 50% долей уставного капитала обоих Обществ. Следовательно, в соответствии с положениями частей 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс» не распространяются запреты на заключение и исполнение антиконкурентных соглашений.

Однако включение ИП ФИО2 в одну группу лиц с ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс», а также подконтрольность ИП ФИО2 ФИО4 антимонопольным органом не установлена.

Антимонопольный орган также установил, что в ноябре-декабре 2018 года ФИО16 состояла в штате ООО «ВМ-Сервис» в должности главного специалиста договорного отдела по трудовому договору № 0000001 от 10.01.2012 (была уволена с должности только 18.01.2019 па основании Приказа № 14-к.) и в штате ООО «ВМ-Транс» в должности главного специалиста по договорной работе по трудовому договору № 0000002 от 01.02.2013 (с 01.01.2019г. занимает должность заместителя директора ООО «ВМ-Транс»), а ФИО2 в штате ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс» не состояла.

Комиссия УФАС пришла к выводу, что ИП ФИО2 и ООО «ВМ-Сервис» координировали свои действия при подаче аукционных заявок на аукционах №0556200000418000006 и №0556200000418000010 - сотрудница ООО «ВМ-Сервис» ФИО16 оказывала ФИО2 помощь при получении аккредитации на электронной торговой площадке, вела с ФИО2 переписку по вопросам заключения контракта по результатам аукциона № 0556200000418000006. В дальнейшем ФИО2 передала исполнение контракта по аукциону №0556200000418000006 ФИО16 и имела мотивы отозвать свою заявку на участие в аукционе № 0556200000418000010 с целью обеспечить победу на указанном аукционе своему конкуренту - ООО «ВМ-Сервис» - по максимально возможной цене.

В свою очередь, ООО «ВМ-Сервис» располагало информацией об участии ИП ФИО2 в аукционе № 0556200000418000006 и могло устраниться от подачи своей заявки на участие в этом аукционе с той же целью - обеспечить победу ИП ФИО2 на указанном аукционе по максимально возможной цене с дальнейшим фактическим исполнением договора силами и средствами ООО «ВМ-Сервис» (ФИО16).

Также ИП ФИО2 координировала свои действия с ООО «ВМ-Транс» при подаче аукционных заявок на аукционе № 0556200000418000003 - сотрудница ООО «ВМ-Транс» ФИО16 оказывала ФИО2 помощь при получении аккредитации на электронной торговой площадке, вела с ИП ФИО2 переписку по вопросам подачи заявки на участие в указанном аукционе. В дальнейшем ФИО2 имела мотив отказаться от ценовой конкуренции c ООО «ВМ-Транс» на торгах по аукциону №0556200000418000003 с целью обеспечить победу ООО «ВМ-Транс» по максимально возможной цене.

Таким образом, при рассмотрении дала комиссия УФАС пришла к выводу, что действия ИП ФИО2 и группы лиц ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс» по заключению устного соглашения, которое привело к ограничению конкуренции при проведении открытых аукционов в электронной форме по извещениям №№ 0556200000418000003, 0556200000418000006 и 0556200000418000010 на право заключения договоров с ПЙГУП «ТеплоЭнерго» па оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Пермского края в границах отдельных территорий Пермского края (лоты № 1, 6 и 10), нарушают положения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку такое соглашение привело или могло привести к поддержанию цен на соответствующих торгах.

Решением от 23.07.2019 комиссия УФАС признала ИП ФИО2 и группу лиц в составе ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами при проведении открытых аукционов в электронной форме по извещениям№№0556200000418000003, 0556200000418000006 и 0556200000418000010 на право заключения договоров с ПКГУП «ТеплоЭнерго» на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов в границах отдельных территорий Пермского края (лоты №№ 1, 6 и 10), которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

23.07.2019 на основании вынесенного решения заявителям выданы предписания, в соответствии с которыми ИП ФИО2 и группе лиц в составе ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс» предписано не допускать соглашений с хозяйствующими субъектами-конкурентами о поддержании цен на торгах, при участи в торгах использовать самостоятельную ценовую политику.

Не согласившись с антимонопольным органом, заявители обратились в арбитражный суд за защитой нарушенных прав.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в дело документы в совокупности с пояснениями представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ст. 201 АПК РФ следует, что для признания незаконными действий (бездействия), недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого действий и актов закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным действием, актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Отсутствие совокупности указанных условий обязывает арбитражный суд принять решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

В силу статьи 65 АПК РФ заявители обязаны доказать нарушение оспариваемыми актами своих прав и законных интересов.

Согласно ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них воздействовать на общие условия обращения товаров на рынке.

При этом согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, работ, работ, услуг, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в настоящей статье понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

- распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал юридического лица;

- осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, запреты, установленные статьей 11 Закона о защите конкуренции, не распространяются на хозяйствующих субъектов, входящих в подконтрольную группу лиц в соответствии с частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В целях установления допустимости антиконкурентных соглашений в соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции антимонопольному органу следует установить совокупность и одновременность выполнения следующих условий:

- наличие признаков антиконкурентных соглашений, запрет на которые установлен статьей 11 Закона о защите конкуренции;

- нахождение хозяйствующих субъектов в группе лиц по одному из условий, предусмотренных статьей 9 Закона о защите конкуренции;

- установление контроля одним хозяйствующим субъектов в отношении другого, либо наличие контроля со стороны одного лица.

При этом под контролем в статьях 11, 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица (часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции является специальной по отношению к статье 9 названного Закона; приведенный в данной норме перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к подконтрольной группе лиц, при которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит; вхождение в группу лиц по иным основаниям, в том числе корпоративное, экономическое, территориальное и структурное единство, не освобождает хозяйствующих субъектов от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с оспариваемым решением антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Общества «ВМ-Сервис» и «ВМ-Транс» находятся под контролем одного лица, директором обоих Обществ является ФИО4, и в соответствии с положениями частей 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс» не распространяются запреты на заключение и исполнение антиконкурентных соглашений (часть 1 статьи 11). Однако, по мнению УФАС, на ИП ФИО2 такие запреты распространяются, поскольку в период проведения аукционов группа лиц ФИО4 (ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс») и ИП ФИО2, не являлись аффилированными друг другу хозяйствующими субъектами, указанные лица не осуществляли прямой или косвенный контроль друг над другом, не входили в одну группу лиц. Таким образом, антиконкурентные соглашения (часть 1 статьи 11) между группой лиц ФИО4 (ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс») и ИП ФИО2 не могут быть признаны допустимыми в соответствии с положениями частей 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Заявители со своей стороны считают, что действия ООО «ВМ-Сервис», ООО «ВМ-Транс» и ИП ФИО2 не могут быть признаны нарушением запретов, установленных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку, на заявителей распространяются исключения, предусмотренные частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно — ИП ФИО2 входит в одну группу лиц с ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс», а все три лица подконтрольны одному физическому лицу - ФИО4 (ИНН <***>). При этом в судебном заседании заявители также обосновывают свою позицию ссылками на норму пункта 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой группой лиц признаются лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 указанной части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции признаку.

Соответствующие доводы заявителей судом отклонены.

ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс» действительно входят в одну группу лиц и находятся под контролем одного лица - директором обоих Обществ является ФИО4 (ИНН <***>), который владеет более чем 50% долей уставного капитала обоих Обществ. Следовательно, в соответствии с положениями частей 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс» не распространяются запреты на заключение и исполнение антиконкурентных соглашений.

В случае участия в торгах подконтрольных, в понимании частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, хозяйствующих субъектов их действия являются допустимыми.

Однако доводы заявителей об обоснованном включении ИП ФИО2 в одну группу лиц с ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс», ввиду подконтрольности предпринимателя ФИО2 физическому лицу ФИО4, которым как исполнительным директором осуществляется руководство деятельностью предпринимателя, судом признаются ошибочными основанными на неверном положении норм права.

В соответствии с ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции положения ст. 11 Закона не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в подконтрольную одному лицу группу лиц. Под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, а не индивидуальным предпринимателем. Иного расширительного толкования категории «подконтрольности» с учетом закрытого перечня оснований, предусмотренных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, настоящий закон не предусматривает.

На основании изложенного выше судом отклоняется довод заявителей со ссылкой на тождество критериев группы лиц, перечисленных в пунктах 2, 5 и 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции. Кроме того как отмечено выше часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции является специальной по отношению к статье 9 названного Закона.

Факт наличия трудовых отношений между ИП ФИО2 и ФИО4, а также осуществление им обязанностей исполнительного директора материалами дела подтверждается и не оспаривается антимонопольным органом. Однако данное обстоятельство никоим образом не свидетельствует о подконтрольности ИП ФИО2 ФИО4

Более того, указанное обстоятельство не имеет правового значения для иной квалификации действий заявителей по антимонопольному делу, поскольку как отмечено выше расширительного толкования категории «подконтрольности» с учетом закрытого перечня оснований, предусмотренных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, настоящий закон не предусматривает.

Как следует из материалов дела, по материалам проведённых Пермским УФАС России проверок соблюдения ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс» части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции оформленные актами № 38 и 39 от 04.03.2019, проведены анализы состояния конкуренции на открытых аукционах в электронной форме №0556200000418000003, №0556200000418000006 и №0556200000418000010.

Предметом аукционов являлось право заключения договора на оказание услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов на различных территориях территории Пермского края.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции анализ состояния конкуренции проведен в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 10.9 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (утв. Приказом ФАС России от 28.04.2010г. № 220, ред. от 20.07.2016, далее - Порядок № 220), по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Из представленных документов видно, что ИП ФИО2 являлась конкурентом для ООО «ВМ-Транс» в силу совместного участия в аукционе № 0556200000418000003 (протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме от 30.11.2018 № 1-6/1 и протокол подведения итогов аукционе в электронной форме от 03.02.2018 № 1-6/2);

ИП ФИО2 являлась конкурентом для ООО «ВМ-Сервис» в силу подачи заявки на участие в аукционе № 0556200000418000010. В дальнейшем ИП ФИО2 отказалась от борьбы с ООО «ВМ-Сервис», отозвав свою заявку. При этом ИП ФИО2 соответствовала всем требованиям к участникам торгов, которые были предусмотрены аукционной документацией, что подтверждается признанием ИП ФИО2 победителем аукциона №0556200000418000006, документация по которому предъявляла аналогичные требования к участникам, что и документация по аукциону №0556200000418000010. При этом решение об отзыве заявки ИП ФИО2 принимал ФИО4 с целью обеспечить победу ООО «ВМ-Сервис» на наиболее выгодных условиях (пояснения из Возражений ответчиков на Заключение об обстоятельствах дела, вх. № 010427 от 16.07.2019), поэтому отказ ИП ФИО2 от участия в торгах на аукционе №0556200000418000010 является следствием соглашения с ООО «ВМ-Сервис».

Группа лиц ФИО4 (ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс») являлась конкурентом для ИП ФИО2 на аукционе извещение № 0556200000418000006.

ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс» соответствовали требованиям к участникам аукциона № 0556200000418000006, что подтверждается признанием ООО «ВМ-Транс» победителем аукциона № 0556200000418000003 и признанием ООО «ВМ-Сервис» победителем аукциона № 0556200000418000010, документация по которым предъявляла аналогичные требования к участникам, что и документация по аукциону №0556200000418000006), однако ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс» отказались от подачи заявок на участие в аукционе № 0556200000418000006 в целях отказа от соперничества с ИП ФИО2 в рамках заключенного соглашения (пояснения Ответчиков из писем за вх. № 005970 от 26.04.2019, № 005969 от 26.04.2018, № 007026 от 20.05.2019 и № 008578 от 14.06.2019).

Таким образом, ООО «ВМ-Сервис», ООО «ВМ-Транс» и ИП ФИО2 обоснованно признаны Пермским УФАС хозяйствующими субъектами-конкурентами при проведении аукционов № 0556200000418000003, № 0556200000418000006 и № 0556200000418000010 на право заключения договоров с ПКГУП «ТеплоЭнерго» на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Пермского края в соответствующих границах (по соответствующим лотам).

Из материалов дела также видно, что по указанию ФИО4 работник ООО «ВМ-Сервис» ФИО16 подготовила и подала заявки по лоту № 0556200000418000003 от ООО «ВМ-Транс» и ИП ФИО2, а по лоту № 0556200000418000010 - от ООО «ВМ-Сервис» и ИП ФИО2

Из пояснений представленных в УФАС, а также озвученных самим директором в судебном заседании, подача заявок по каждому лоту сразу от двух лиц была обусловлена предположением ФИО4 о том, что если заявка будет подана от какого-либо одного, то торги не состоятся, договоры на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территориях, входящих в указанные лоты, не будут заключены. Кроме того, вход на аукцион двух участников обеспечивал положительный результат, и в том случае, если заявка одного из участников была бы отклонена.

После того, как были поданы заявки на лоты № 0556200000418000003 и №0556200000418000010, ФИО4 стало известно, что даже в случае подачи заявки от одного субъекта, аукцион будет признан несостоявшимся, но договор будет заключен с единственным участником, подавшим заявку. Тогда ФИО4 принял решение отозвать заявку ИП ФИО2 на аукционе №0556200000418000010 и подать от её имени заявку на участие в торгах на аукционе № 0556200000418000006 для того, чтобы обеспечить возможность заключения договора с одним из Ответчиков, с целью расширения зоны обслуживания на территории Пермского края (пояснения ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс» из письма за вх. № 008578 от 14.06.2019 и ИП ФИО2 из письма за вх. № 005970 от 26.04.2019г).

Решение об отзыве заявки ИП ФИО2 было обусловлено также тем, что денежных средств на банковском счете, в качестве обеспечения участия в аукционе №0556200000418000006, у ООО «ВМ-Сервис» и ООО «ВМ-Транс» не хватало, а у ИП ФИО2 было достаточно.

Следуя указаниям ФИО4, работник ООО «ВМ-Сервис» - ФИО16 подготовила и подала заявку от имени ИП ФИО2 на участие в аукционе № 0556200000418000006.

Данные обстоятельства подтверждает предприниматель ФИО2 в письме за от 26.04.2019., о том, что в связи с недостаточностью собственных денежных средств, необходимых для обеспечения возможности участия в аукционах, между ИП ФИО2 и ООО «ВМ-Сервис» был заключены договор займа от 26.11.2018 года на сумму 19,6 млн. рублей, поскольку самостоятельно получить необходимую для этой цели банковскую гарантию у ИП ФИО2 не было возможности.

Указанное свидетельствует о том, что ИП ФИО2 не преследовала самостоятельной цели выиграть аукцион № 0556200000418000003, а только дублировала поведение Обществ или действовала в интересах Обществ.

Суд считает, что анализ приведенных в оспариваемом решении обстоятельств позволяет сделать вывод о том, что между заявителями заключено соглашение, направленное на поддержание цен на торгах, путем влияния на ход торгов, отказа от конкурентной борьбы, фактического разделения лотов и их выбору по территориальному принципу, последнее в судебном заседании не оспаривалось и самим директором Обществ «ВМ-Сервис» и «ВМ-Транс».

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона «О защите конкуренции» следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Доводы заявителей об отсутствии влияния на конкуренцию и ее ограничение, ввиду того, что другие хозяйствующие субъекты помимо участников дела в рассматриваемых аукционах не участвовали, а поддержание цены УФАС не доказано, судом отклонены.

Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» последствиям.

Кроме того, отзыв ИП ФИО2 своей заявки на участие в аукционе №0556200000418000010 позволил ООО «ВМ-Сервис» заключить контракт с заказчиком по начальной (максимальной без снижения. При этом согласно приложению № 1 к аукционной документации, начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) по аукциону № 0556200000418000010 была рассчитана Заказчиком, исходя из коммерческих предложений потенциальных поставщиков, в числе которых было и коммерческое предложение ООО «ВМ-Сервис» на уровне 332 439 120 рублей с НДС (письма от 14.06.2019 от ПКГУП «Теплоэнерго», от 14.06.2019 ООО «ВМ-Сервис»).

Установление антимонопольным органом в оспариваемом решении обстоятельств достаточно и позволяло ему квалифицировать действия заявителей как нарушение п.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении настоящего дела арбитражный суд также исходит из буквального толкования нормы статьи 11 Закона о защите конкуренции, согласно которой хозяйствующие субъекты, не отвечающие признакам группы лиц, установленных частью 8 данной статьи, не освобождены от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 данного Закона.

Оспариваемые решение и предписания, основаны на правильном применении закона, направлены на обеспечение конкуренции, приняты в пределах полномочий и соответствуют закону (ст.ст. 23, 50 Закона о защите конкуренции).

Процессуальных нарушений, допущенных антимонопольным органом, при проведении проверок, возбуждении дела и вынесении оспариваемых актов судом не установлено.

Согласно статье 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (п.1), проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме,

Согласно статье 25.1 Закона о защите конкуренции, в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей (далее также - проверяемое лицо). При этом в числе оснований для проведения внеплановых проверок указаны сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства (п.п. 2 и 5 ч. 4 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции).

Согласно ч.2 ст. 39 Закона о защите конкуренции, основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства являются, в том числе обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства; сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

В соответствии с ч. 1 ст. 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает ответчику предписание, которое в силу п. 5 ч. 1 ст. 49 Закона направлено на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

Оспариваемые заявителями предписания, выданные по делу №059/01/11-250/2019, по своей форме и содержанию соответствует установленным требованиям, являются ясными и понятными для исполнения, содержат указание на принятие заявителями мер организационного характера. Суд считает, что избранный Пермским УФАС России способ реагирования соответствует требованиям Закона о конкуренции и права заявителей не нарушает.

В силу изложенных обстоятельств суд не усматривает несоответствия оспариваемого решения и выданных на его оснований предписаний Закону о защите конкуренции, а также нарушения этими актами прав и законных интересов заявителей, что исключает признание ненормативных актов недействительными в соответствии со ст. 201 АПК РФ. В удовлетворении всех требований заявителей следует отказать.

В силу ст. 110, ст.112 АПК РФ и ст. 333.21 НК РФ в связи с отказом в удовлетворении требований судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины относятся на заявителей по делу.

Руководствуясь ст. ст. 110, 112, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Пермского края

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Пермского края.

Судья А.Н. Саксонова