Решение от 7 ноября 2019 г. по делу № А64-872/2019

Арбитражный суд Тамбовской области

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12

http://tambov.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

г. Тамбов

«07» ноября 2019 г. Дело № А64-872/2019

Резолютивная часть решения объявлена «03» сентября 2019 год

Решение изготовлено в полном объеме «07» ноября 2019 года

Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи М.А. Плахотникова

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Т.С. Матвеевой

рассмотрел в судебном заседании дело № А64-872/2019 по заявлению

Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Тамбов

к Верхне - Донскому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, г. Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным и отмене постановлений № Т5/650-728 от 22.01.2019г. и № Т5/650-729 от 22.01.2019г.

при участии представителей:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 04.06.2019,

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 20.12.2018

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда не заявлено.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил:

Федеральное казенное учреждение «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства» (далее – заявитель, ФКУ Упрдор Москва-Волгоград, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Верхнее-Донскому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее – Ростехнадзор, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 22.01.2019г. Т5/650-728.

Определением от 08.02.2019г. указанное заявление принято к производству арбитражного суда, возбуждено производство по делу № А64-872/2019.

Федеральное казенное учреждение «Управление магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства», г.Тамбов обратились в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Верхнее-Донскому управлению Ростехнадзора о признании незаконным и отмене постановления № Т5/650-729 от 22.01.2019г.

Определением от 12.02.2019г. указанное заявление принято к производству, возбуждено производство по делу № А64-871/2019.

Определением от 13.03.2019г. дела № А64-871/2019 и № А64-872/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела А64-872/2019.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения требований заявителя.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения Верхнее-Донского управления Ростехнадзора № Т5/650-5250 от 07.11.2018г. с целью выполнения утвержденной программы проведения проверок от 30.08.2017г. № Т5/2-14-165, контроля выполнения ранее выданного предписания № Т5/650-4112 от 10.10.2018г. в отношении ФКУ «Управление автомагистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства» в отношении объекта капитального строительства: «Строительство и реконструкция участков автомобильной дороги М-6 «Каспий» - из Москвы (от Каширы) через Тамбов, Волгоград до Астрахани. Реконструкция автомобильной дороги Р-22 «Каспий» автомобильная дорога М-4 «Дон» - Тамбов – Волгоград – Астрахань на участке км 386+000 – км 398+000, Тамбовская область в период с 16.11.2018г. по 30.11.2018г. проведена проверка на предмет соблюдения обязательных требований.

В ходе проверки, проводимой в присутствии представителей ФКУ Упрдор Москва-Волгоград ФИО3, и представителя главного инженера АО «Евродорстрой» установлено:

1. Заказчик – ФКУ Упрдор Москва-Волгоград, ОРГН <***>, ИНН <***>; адрес 392000, <...>, тел. <***>, 72-95-98;

2 Строительно-монтажные работы производятся АО «Евродорстрой» (генеральный подрядчик) ИНН <***> (адрес: 394026, <...>, тел: (473)212-0-212, e-mail: evro2006@inbox.ru), имеющим выписку из реестра членов саморегулируемой организации № 924 от 01.03.2018г. (Ассоциация Саморегулируемая организация «Региональное объединение строителей», адрес: 339401, <...>, www.npros.ru, регистрационный номер в государственном реестре самоегулируемых организации СРО-С-204-24022010).

3. Генеральный проектировщик: ООО «Инстройпроект» (в лице ООО «Инстройпроект» - Северо-Кавказский филиал ООО «Инстройпроект»), юридический адрес: 121087, <...>; почтовый адрес: 109004, <...>; выписка из реестра членов Саморегулируемая организация Ассоциация «Объединение строителей Южного и Северо-Кавказского округов» (адрес: 344000, <...>, тел. <***>, факс <***>).

4. Авторский (строительный) надзор осуществляет общество с ограниченной ответственностью «Инстройпроект» (ООО «Инстройпроект» - Северо-Кавказский филиал ООО «Инстройпроект»), юридический адрес: 121087, <...>; почтовый адрес: 109004, <...>; выписка из реестра членов Саморегулируемая организация Ассоциация «Объединение строителей Южного и Северо-Кавказского округов» (адрес: 34400, <...>, тел. <***>, факс <***>).

При проведении программной выездной проверки в период с 16.11.2018г. по 30.11.2018г. по реконструируемому объекту капитального строительства «Строительство и реконструкции участков автомобильной дороги М-6 «Каспий» - из Москвы (от Каширы) через Тамбов – Волгоград до Астрахани. Реконструкция автомобильной дороги Р-22 «Каспий» автомобильная дорога М-4 «Дон» – Тамбов-Волгоград-Астрахань на участке км 386+000 - км 398+000 км Тамбовская область», расположенному по адресу: Тамбовская область, Мичуринский район участок 386+000 - 398+000 км, проводимой в соответствии с распоряжением от 07.11.2018г. № Т5/650-5250 в части соблюдения требований Градостроительного кодекса Россиийской Федерации от 29.12.2004г. (с изм.), проектной документации, обязательных требований, стандартов, строительных норм, и правил, других нормативных документов в области строительства выявлено нарушение, допущенное юридическим лицом - ФКУ Упрдор Москва – Волгоград, а именно: невнесение в проектную документацию изменений, необходимость которых выявлена в процессе реконструкции объекта (так как лицом, осуществляющим строительство, выполнены работы, не соответствующие требованиям проектной документации) :

- на разделительной полосе ПК 65 - ПК124 установлено металлическое барьерное ограждение. Проектом предусмотрено бетонное парапетное ограждение типа Нью-Джерси;

- на ПК34 - ПК63 при устройстве нижних слоев земляного полотна (до низа рабочего слоя) применен грунт 3 группы, взамен предусмотренного проектом песка;

- грунт для устройства нижней части земляного полотна добывается из карьеров, не предусмотренных проектной документацией;

- на путепроводе транспортной развязки ПК 119+49 применены балки пролетного строения по типовому проекту 3.503.1-81 вып. 7 инв-54087-M. Проектом предусмотрены балки пролетного строения по типовому проекту 3.503.1-81 вып. 7 инв.54129-М;

- на ПК 119+49 устроены гофрированные трубы, не предусмотренные проектом).

Проектная документация не утверждена надлежащим образом, чем нарушены требования части 7 статьи 52 ГрК РФ

По данному факту в отсутствии представителя учреждения в отношении ФКУ Упрдор Москва-Волгоград государственным инспектором отдела котлнадзора, государственного строительного надзора и надзора за подъемными сооружениями по Тамбовской области Верхнее-Донского управления Ротехнадзора ФИО4 составлен протокол № Т5/650-729 от 13.12.2018 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Определением от 13.12.2018 назначено время и место рассмотрения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ на 18.12.2018г. на 14.00 ч.

Определениями от 18.12.2018г., от 11.01.2019г., от 18.01.2019г. рассмотрение дела об административном правонарушении перенесено на 22.01.2019г.

22.01.2019г. в присутствии представителей ФКУ Упрдор Москва-Волгоград в отношении учреждения вынесено постановление № Т5/650-729 о признании ФКУ Упрдор Москва-Волгоград виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Также актом проверки от 30.11.2018г. № Т5/650-5250 было установлено, что:

Строительным контролем заказчика допускается выполнение работ, которые создают угрозу причинения вреда жизни и здоровью людей, находящихся в зоне производства работ (огранная зона воздушной линии (ВЛ) электропередачи): достоверно установлено, что при проведении работ по реконструкции объекта на ПК 9+00 - ПК13+39 (право лево); ПК 57+50 - ПК61+00 (основной ход право); ПК34+80 - ПК 35+80 (обход); ПК22+00 - 23+00 допущены действия, которые создают угрозу причинения вреда жизни и здоровью людей, находящихся в зоне производства работ, а именно производятся работы строительной техники и персонала: в охранной зоне ВЛ 35кВ Мичуринская-Глазковская с отпайками, отпайка на ПС Изосимовская №34_40; в охранной зоне ВЛ 35кВ Коминтерновская-Изосимовская № 46-50; в охранной зоне ВЛ 10кВ №1 от ПС 35/10 кВ Изосимовская № 29-34; в охранной зоне ВЛ 10кВ №2 от ПС 35/10 кВ Изосимовская № 18-21; в охранной зоне ВЛ 10кВ №3 от ПС 35/10 кВ Изосимовская №27-29, №1-7-1; в охранной зоне ВЛ 10кВ №2 от ПС 35/10 кВ Коминтерн, 24-28, 30-63, 68-71, 82-91; в охранной зоне ВЛ 0,4кВ №2 от КТП-904 в с. Замостье. Работы по реконструкции объекта, проезд машин и механизмов, имеющих общую высоту от поверхности дороги более 4,5 метра, земляные работы на глубине более 0,3 метра, планировка грунта в охранных зонах ведутся без письменного разрешения сетевой организации ОАО «МРСК-Центра». Работы, проводимые в охранных зонах ВЛ могут нарушить безопасную работу объектов электросетевого хозяйства, в том числе привести к их повреждению или уничтожению, и повлечь причинение вреда жизни, здоровью граждан и имуществу физических или юридических лиц, а также повлечь нанесение экологического ущерба и возникновение пожаров, тем самым нарушены требования части 4 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ); пункта 7.3 СП 48.13330.2011 Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 2004 (с изменением № 1).

Выявленное нарушение также указаны в акте от 30.11.2018г. № Т5/650-5250.

Представителю ФКУ Упрдор Москва-Волгоград – ФИО3 вручено предписание от 30.11.2018г. № Т5/650-5250/1 об устранении нарушений при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, выявленных в рамках проверки, и установленных актом № Т5/650-5250 от 30.11.2018г.

В адрес ФКУ Упрдор Москва – Волгоград представлено уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (т. 1, л.д. 122).

По факту выявленных нарушений начальником отдела котлнадзора, государственного строительного надзора и надзора за подъемными сооружениями по Тамбовской области Верхнее-Донского управления Ростехнадзора в отношении ФКУ Упрдор Москва-Волгоград, в отсутствие представителя учреждения, составлен протокол об административном правонарушении от 11.12.2018г. № Т5/650-728, предусмотренном частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ.

В адрес ФКУ Упрдор Москва-Волгоград направлено определение № Т5/650-728 от 11.12.2018г. о назначении рассмотрения дела об административном правонарушении на 18.12.2018г. на 14.00 по адресу: <...> этаж, каб. № 224.

Определениями от 18.12.2018г., 11.01.2019г., 18.01.2019г. рассмотрение административного дела в отношении ФКУ Упрдор Москва-Волгоград перенесено на 22.01.2019г.

22.01.2019г. в присутствии представителей заявителя в отношении Учреждения вынесено постановление № Т5/650-728 о признании ФКУ Упрдор Москва-Волгоград виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ, и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 300 000 руб.

Не согласившись с постановлениями № Т5/650-728 от 22.01.2019г. и № Т5/650-729 от 22.01.2019г. по делам об административных правонарушениях, ФКУ Упрдор Москва-Волгоград обратилось в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Изучив материалы дела, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению, при этом суд руководствовался следующим.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 7 статьи 210 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий).

За совершение действий, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, которые повлекли отступление от проектных значений параметров зданий и сооружений, затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и (или) их частей или безопасность строительных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, либо которые повлекли причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, либо которые создали угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений административная ответственность установлена частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ.

Объектом правонарушения по статье 9.4 КоАП РФ является установленный законодательством порядок осуществления строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства.

Объективную сторону правонарушения по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ образует нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий).

Совершение действий, предусмотренных частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, которые повлекли отступление от проектных значений параметров зданий и сооружений, затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и (или) их частей или безопасность строительных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, либо которые повлекли причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, либо которые создали угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений – образует объективную сторону правонарушения по части 2 статьи 9.4 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что в соответствии с постановлением по делу об административном правонарушении от 22.01.2019г. № Т5/650-729 Учреждению вменяется совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, которое выразилось в невнесении в проектную документацию изменений, необходимость которых выявлена в процессе реконструкции объекта (так как лицом, осуществляющим строительство, выполнены работы, не соответствующие требованиям проектной документации), а именно: на разделительной полосе ПК 65 - ПК124 установлено металлическое барьерное ограждение. Проектом предусмотрено бетонное парапетное ограждение типа Нью-Джерси; на ПК34 - ПК63 при устройстве нижних слоев земляного полотна (до низа рабочего слоя) применен грунт 3 группы, взамен предусмотренного проектом песка; грунт для устройства нижней части земляного полотна добывается из карьеров, не предусмотренных проектной документацией; на путепроводе транспортной развязки ПК 119+49 применены балки пролетного строения по типовому проекту 3.503.1-81 вып. 7 инв-54087-M. Проектом предусмотрены балки пролетного строения по типовому проекту 3.503.1-81 вып. 7 инв.54129-М; на ПК 119+49 устроены гофрированные трубы, не предусмотренные проектом).

Отношения, в том числе, по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, капитальному ремонту, сносу регулируются Градостроительным кодексом РФ.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 52 ГрК РФ (в редакции, действующей в момент проведения проверки) лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией.

Отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Согласно части 25 статьи 48 ГрК РФ (в редакции Федерального закона от 28.11.2011г. № 337-ФЗ) проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком. В случаях, предусмотренных статьей 49 настоящего Кодекса, застройщик или технический заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации.

В силу требований пункта 4.4 Свода Правил (СП) 48.13330.2011 «Организация строительства» одной из базовых функций застройщика является обеспечение строительства проектной документацией, прошедшей экспертизу и утвержденной в установленном порядке.

Пунктом 44 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановление Правительства РФ от 05.03.2007г. № 145 определено, что проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий направляются повторно (2 и более раза) на государственную экспертизу после устранения недостатков, указанных в отрицательном заключении государственной экспертизы, или при внесении изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, в части изменения технических решений, которые затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства.

Проектная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы, по инициативе застройщика или технического заказчика может быть направлена повторно (2 и более раза) на государственную экспертизу в случае внесения в нее изменений в части технических решений, которые не затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства.

Установив в ходе производства по делу об административном правонарушении, что повторное заключение экспертизы проектной документации с внесенными в нее изменениями Учреждение не получало и изменения в проектную документацию не внесены, Ростехнадзор пришел к обоснованному выводу, что тем самым ФКУ Упрдор Москва-Волгоград допустило нарушения частей 6, 7 статьи 52 ГрК РФ и пункта 4.4 СП 48.13330.2011, за что предусмотрена административная ответственность по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Ссылку заявителя на содержащиеся в письме Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 14.08.2017г. № 28824 ЛС03 разъяснения с учетом положений части 3.5 статьи 49 ГрК РФ суд не принимает, поскольку учреждение ни при рассмотрении материалов по делу об административном правонарушении, ни в суд не представило заключение организации, проводившей экспертизу проектной документации, подтверждающее, что примененные не проектные решения не затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства, либо заключение о проведении повторной экспертизы.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что в деянии ФКУ Упрдор Москва-Волгоград усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Вместе с тем, в соответствии с требованиями статьи 4.4 КоАП РФ при совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) настоящего Кодекса и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.

В указанном случае, если санкциями соответствующих статей Кодекса предусматривается назначение административного наказания в виде административного штрафа административное наказание назначается в пределах санкции, при применении которой может быть назначен наибольший административный штраф в денежном выражении.

Установлено, что Учреждение было привлечено к административной ответственности одновременно и по части 1 и по части 2 статьи 9.4 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размерах сто тысяч и триста тысяч рублей соответственно.

Санкцией части 1 статьи 9.4 КоАП РФ при совершении правонарушения юридическим лицом предусмотрено предупреждение, либо наложение административного штрафа – от ста тысяч до трехсот тысяч рублей; санкцией части 2 статьи 9.4 КоАП РФ – наложение административного штрафа от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до шестидесяти суток.

Как следует из материалов дела нарушения, послужившие основанием для привлечения Учреждения к административной ответственности по частям 1 и 2 статьи 9.4 КоАП РФ, были выявлены Ростехнадзором в ходе проведения программной выездной проверки реконструируемого объекта капитального строительства «Строительство и реконструкции участков автомобильной дороги М-6 «Каспий» - из Москвы (от Каширы) через Тамбов – Волгоград до Астрахани. Реконструкция автомобильной дороги Р-22 «Каспий» автомобильная дорога М-4 «Дон» – Тамбов-Волгоград-Астрахань на участке км 386+000 - км 398+000 км Тамбовская область» и зафиксированы в акте проверки от 30.11.2018г. № Т5/650-5250.

Соответственно, нарушения были допущены Учреждением в ходе проведения работ по реконструкции объекта капитального строительства.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае ФКУ Упрдор Москва-Волгоград допустило совершение одного деяния, содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя частями стати Кодекса – частями 1 и 2 статьи 9.4 КоАП РФ.

Поскольку рассмотрение дел о привлечении к административной ответственности по частям 1, 2 статьи 9.4 КоАП РФ подведомственно Ростехнадзору, последний обязан был назначить наказание по правилам, установленным статьей 4.4 КоАП РФ, то есть в пределах санкции, предусматривающей более строгое административное наказание, а именно в пределах санкции части 2 статьи 9.4 КоАП РФ.

Таким образом, постановление по делу об административном правонарушении от 22.01.2019г. № Т5/650-729 о назначении наказания по части 1 статьи 9.4 КоАП вынесено незаконно, вследствие чего подлежит отмене.

Постановлением о назначении административного наказания от 22.01.2019г. № Т5/650-728 заявителю вменяется не обеспечение осуществления строительного контроля при котором допускается выполнение работ, которые создают угрозу причинения вреда жизни и здоровью людей, находящихся в зоне производства работ (огранная зона воздушной линии (ВЛ) электропередачи): достоверно установлено, что при проведении работ по реконструкции объекта на ПК 9+00 - ПК13+39 (право лево); ПК 57+50 - ПК61+00 (основной ход право); ПК34+80 - ПК 35+80 (обход); ПК22+00 - 23+00 допущены действия, которые создают угрозу причинения вреда жизни и здоровью людей, находящихся в зоне производства работ, а именно производятся работы строительной техники и персонала: в охранной зоне ВЛ 35кВ Мичуринская-Глазковская с отпайками, отпайка на ПС Изосимовская №34_40; в охранной зоне ВЛ 35кВ Коминтерновская-Изосимовская № 46-50; в охранной зоне ВЛ 10кВ №1 от ПС 35/10 кВ Изосимовская № 29-34; в охранной зоне ВЛ 10кВ №2 от ПС 35/10 кВ Изосимовская № 18-21; в охранной зоне ВЛ 10кВ №3 от ПС 35/10 кВ Изосимовская №27-29, №1-7-1; в охранной зоне ВЛ 10кВ №2 от ПС 35/10 кВ Коминтерн, 24-28, 30-63, 68-71, 82-91; в охранной зоне ВЛ 0,4кВ №2 от КТП-904 в с. Замостье. Работы по реконструкции объекта, проезд машин и механизмов, имеющих общую высоту от поверхности дороги более 4,5 метра, земляные работы на глубине более 0,3 метра, планировка грунта в охранных зонах ведутся без письменного разрешения сетевой организации ОАО «МРСК-Центра». Работы, проводимые в охранных зонах ВЛ могут нарушить безопасную работу объектов электросетевого хозяйства, в том числе привести к их повреждению или уничтожению, и повлечь причинение вреда жизни, здоровью граждан и имуществу физических или юридических лиц, а также повлечь нанесение экологического ущерба и возникновение пожаров, тем самым нарушены требования части 4 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (ГрК РФ); пункта 7.3 СП 48.13330.2011 Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 2004 (с изменением № 1).

В силу части 1 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Частью 3 статьи 53 ГрК РФ установлено, что контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации проводится лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда).

Таким образом, контроль за выполнением работ, описанных в данной норме Градостроительного кодекса осуществляется только лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда).

Из материалов дела следует, что Заказчиком реконструкции объекта капитального строительства является ФКУ Упрдор Москва-Волгоград.

Строительно-монтажные работы производятся генеральным подрядчиком – АО «Евродорстрой» на основании государственного контракта от 05.02.2016г. № 01/16.

Авторский (строительный) надзор осуществляет ООО «Инстройпроект» (в лице Северо-Кавказский филиал ООО «Инстройпроект») в соответствии с государственным контрактом от 08.09.2014г. № 107/14.

В силу пункта 7.3 государственного контракта от 05.02.2016г. № 01/16 Заказчик организовывает строительный контроль строительных работ.

На основании пунктов 7.7, 7.8 названного контракта Заказчик имеет право осуществлять контроль за ходом выполнения работ, выдавать письменные предписания, в том числе о приостановке или запрещении работ при нарушении технологии работ и по другим причинам, влияющим на качество и сроки проведения работ.

В целях осуществления строительного контроля между ФКУ Упрдор Москва-Волгоград и ООО Северо-Кавказский филиал ООО «Инстройпроект» (Севкавинстройпроект) заключен государственным контрактом от 08.09.2014г. № 107/14, согласно положениям которого Учреждение осуществляет постоянный контроль за выполнением подрядчиком работ по осуществлению строительного контроля.

Пунктами 5.3, 5.4 государственного контракта от 08.09.2014г. № 107/14 установлено, что приемка работ по настоящему контракту осуществляется должностными лицами Заказчика и составлением акта с перечнем доработок и сроков их исполнения.

Согласно пункту 7.9 государственного контракта от 08.09.2014г. № 107/14 ООО «Севкавинстройпроект» осуществляет строительный контроль за выполнением работ на объекте, соблюдение сроков выполнения работ, проектных решений

Пунктом 6.4 государственного контракта от 08.09.2014г. № 107/14 предусмотрено, что ФКУ Упрдор Москва-Волгоград осуществляет постоянный контроль за выполнением работ ООО «Севкавинстройпроект».

Из анализа указанных норм Градостроительного кодекса и перечисленных положений государственных контрактов следует, что именно ФКУ Упрдор Москва-Волгоград является лицом, обязанным обеспечить осуществление строительного контроля за проведением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства.

При таких обстоятельствах доводы заявителя о том, что в рассматриваемом случае отсутствует состав вменяемого административного правонарушения и о том, что Учреждение не является его субъектом, суд признает несостоятельными.

В соответствии с пунктом 7.3 СП 48.13330.2011 строительный контроль заказчика выполняет, в том числе, оценку (совместно с лицом, осуществляющим строительство) соответствия выполненных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, подписание двухсторонних актов, подтверждающих соответствие; контроль за выполнением лицом, осуществляющим строительство, требования о недопустимости выполнения последующих работ до подписания указанных актов.

Проведенной Ростехнадзором проверкой было установлено, что Учреждением была нарушена технологическая последовательность производства работ, которая выразилась в том, что до выноса действующих линий электропередач из зоны строительства (подготовительный этап производства работ) подрядчик АО «Евродорстрой» производит работы по реконструкции объекта, проезд машин и механизмов, имеющих общую высоту от поверхности дороги более 4,5 метра, земляные работы на глубине более 0,3 метра, что может привести к нарушению безопасной работы объектов электросетевого хозяйства, и повлечь причинение вреда жизни, здоровью граждан.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что ФКУ Упрдор Москва-Волгоград обоснованно привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ.

В тоже время, согласно статье 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол за исключением случаев предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 3 и 4 статьи 28.6 настоящего Кодекса. В протоколе указываются сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также фактические сведения о событии административного правонарушения, месте и времени его совершения.

Частями 2, 3, 4 статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что в протоколе об административном правонарушении отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения. При составлении протокола разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются.

Согласно требованиям части 4.1 вышеуказанной статьи, в случае неявки физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Из положений статьи 28.2 КоАП РФ следует, что составление протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица должно осуществляться в присутствии его законного представителя.

В соответствии с частью 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Вышеназванные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Без предоставления лицу возможности воспользоваться своими процессуальными правами дело об административном правонарушении не может быть рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Согласно пункту 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Системный анализ положений статьи 25.4 и статьи 28.2 КоАП РФ позволяет сделать вывод о том, что должностное лицо при составлении протокола об административном правонарушении обязано известить (уведомить) законного представителя юридического лица о факте, времени и месте составления названного протокола в целях обеспечения ему возможности реализовать гарантии, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ, и при составлении протокола в отсутствие законного представителя юридического лица обладать информацией о надлежащем извещении

Из материалов дела следует, что 11.11.2017г. начальником отдела котлнадзора, государственного строительного надзора и надзора за подъемными сооружениями по Тамбовской области Верхнее-Донского управления Ростехнадзора в отношении ФКУ Упрдор Москва-Волгоград, в отсутствие представителя учреждения, составлен протокол об административном правонарушении от 11.12.2018г. № Т5/650-728, предусмотренном частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении было адресовано ООО «Евродорстрой» (т. 1, л.д. 122).

Уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении № Т5/650-728 от 11.12.2018г., адресованное именно ФКУ Упрдор Москва-Волгоград, в Учреждение не поступало, доказательств обратного Ростехнадзором не представлено.

Аналогичная ситуация сложилась и с извещением о составлении протокола № Т5/650-729 от 13.12.2018г.

В связи с изложенным, суд приходит к выводу о том, что Ростехнадзором не были приняты меры необходимые и достаточные для надлежащего извещения Учреждения или его законного представителя о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

То обстоятельство, что Учреждение было лишено возможности воспользоваться правами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, при составлении протокола, является существенными нарушениями процедуры административного производства.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 10 Постановления Пленума от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Кодекса) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким образом, суд приходит к выводу о незаконности оспариваемого постановления о привлечении ФКУ Упрдор Москва-Волгоград к административной ответственности по части 2 статьи 9.4 КоАП РФ.

Доводы заявителя о том, что постановление о назначении наказания № Т5//650-729 от 22.01.2019г. содержит недостоверные данные о времени выявления правонарушения (время выявления 13 час. 00 мин., в то время как проверка проводилась с 9 час. 00 мин. по 12 час. 00 мин); протокол об административном правонарушении не содержит сведений о моменте совершения административного; в постановлении о назначении наказания № Т5/650-728 от 22.01.2019г. указана неверная дата составления протокола (13.12.2018г. вместо 11.12.2018г.), в указанном постановлении имеется ссылка на протокол об административном правонарушении, составленным по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ, при этом по части 2 статьи 9.4 КоАП РФ составлено два протокола по делу об административном правонарушении, судом не принимаются, поскольку названные нарушения не носят существенного характера, в смысле пункта 10 Постановления Пленума от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», которые бы не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дела об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 20 Федерального закона от 26.12.2008г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ) установлено, что результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя

К грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных:

1) частями 2, 3 (в части отсутствия оснований проведения плановой проверки), частью 12 статьи 9 и частью 16 (в части срока уведомления о проведении проверки) статьи 10 настоящего Федерального закона;

1.1) пунктами 7 и 9 статьи 2 настоящего Федерального закона (в части привлечения к проведению мероприятий по контролю не аккредитованных в установленном порядке юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и не аттестованных в установленном порядке граждан);

2) пунктом 2 части 2, частью 3 (в части оснований проведения внеплановой выездной проверки), частью 5 (в части согласования с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя) статьи 10 настоящего Федерального закона;

3) частью 2 статьи 13 настоящего Федерального закона (в части нарушения сроков и времени проведения плановых выездных проверок в отношении субъектов малого предпринимательства);

4) частью 1 статьи 14 настоящего Федерального закона (в части проведения проверки без распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля);

5) пунктами 1, 1.1 и 1.2, пунктом 3 (в части требования документов, не относящихся к предмету проверки), пунктом 6 (в части превышения установленных сроков проведения проверок) статьи 15 настоящего Федерального закона;

6) частью 4 статьи 16 настоящего Федерального закона (в части непредставления акта проверки);

7) частью 3 статьи 9 настоящего Федерального закона (в части проведения плановой проверки, не включенной в ежегодный план проведения плановых проверок);

8) частью 6 статьи 12 настоящего Федерального закона (в части участия в проведении проверок экспертов, экспертных организаций, состоящих в гражданско-правовых и трудовых отношениях с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, в отношении которых проводятся проверки).

Указанные ФКУ Упрдор Москва-Волгоград в заявлении нарушения порядка проведении проверки не являются грубыми, в связи с чем не могут повлечь за собой отмену результатов проверки Ростехнадзора.

Довод заявителя о нарушении срока проведения проверки (программой проверок установлен срок 10 дней, фактически проверка проводилась 11 дней) основан не неверном толковании норм Закона № 294-ФЗ

Закон № 294-ФЗ срок проведения проверок установлен частью 1 статьи 13 Закона № 294-ФЗ и составляет двадцать дней.

В силу пункта 6 статьи 15 Закона № 294-ФЗ при проведении проверки должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля не вправе превышать установленные сроки проведения проверки.

При этом превышения установленных сроков проведения проверок является грубым нарушением установленных требований к организации и порядку проведения проверок (пункт 5 части 2 статьи 20 Закона № 294-ФЗ), но только в случае нарушения сроков, установленных статьей 13 Закона № 294-ФЗ.

В соответствии со статьей 211 АПК РФ арбитражный суд установив, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного требование заявителя подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Заявление Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва- Волгоград Федерального дорожного агентства» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Тамбов удовлетворить.

2. Признать незаконным и отменить постановление Верхне - Донского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, г. Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>) № Т5/650-728 от 22.01.2019, № о признании виновным Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва- Волгоград Федерального дорожного агентства», г. Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>) в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 9.4 КоАП и назначении административного штрафа в размере 300 000 руб.

3. Признать незаконным и отменить постановление Верхне - Донского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, г. Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>) № Т5/650-729 от 22.01.2019, № о признании виновным Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва- Волгоград Федерального дорожного агентства», г. Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>) в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 9.4 КоАП и назначении административного штрафа в размере 100 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, находящийся по адресу: <...>, через Арбитражный суд Тамбовской области.

СудьяМ.А. Плахотников