Решение от 2 октября 2018 г. по делу № А27-11363/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05


ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело №А27-11363/2018
город Кемерово
03 октября 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 26 сентября 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 03 октября 2018 года


Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Власова В.В., при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению закрытого акционерного общества «Зап-Сибтранстелеком», г. Новосибирск (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО2, г. Кемерово

о признании незаконным решения от 23.04.2018 и предписания от 23.04.2018 УФАС по Кемеровской области по делу № 19/Р-2018

при участии:

от заявителя: ФИО3 – представитель, доверенность от 11.08.2017 №147, паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО4 – главный специалист-эксперт  отдела судебной и правовой работы, доверенность от 30.03.2018 №600 (копия в деле), сл. удостоверение; ФИО5 – главный специалист-эксперт отдела рекламы, недобросовестной конкуренции и финансовых рынков, доверенность от 18.04.2018  №615, сл. удостоверение;

от третьего лица: ФИО2, паспорт;

у с т а н о в и л:

закрытое акционерное общество «Зап-Сибтранстелеком» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения от 23.04.2018 и предписания от 23.04.2018  Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области.

Заявитель указал, что не согласен с выводом антимонопольного органа о нарушении обществом части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе», поскольку при распространении рекламы посредством телефонной связи без применения средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки) абонент вправе отказаться от получения рекламы в устной форме.

Как следует из записи звонка, разговор между представителем ЗАО «Зап-СибТранстелеком» и гражданином проходил в формате вопрос-ответ при этом вопросы были заданы, в том числе, самим гражданином и разговор был прекращен по его требования. Какие-либо предложения рекламного характера в записи разговора отсутствуют.

Кроме того, заявитель не согласен с выводом УФАС по КО  о том, что рекламораспростронителем является ЗАО «Зап-СибТрастелеком», между тем, по мнению заявителя данный вывод является ошибочным поскольку обзвон абонентов в компании ЗАО «Зап-СибТранстелеком» осуществляется лицами, которые не являются сотрудниками ЗАО «Зап-СибТранстелеком», а работают по агентским договорам. Таким образом, рекламораспространителем в данном случае является агент, совершивший звонок. Более подробно доводы заявителя изложены в отзыве.

Управление в отзыве на заявление не согласилось с требованиями заявителя, указав на законность и обоснованность решения и предписания.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора приволочен  ФИО2.

Третье лицо в отзыве на заявление, считает что решение и предписание УФАС по КО  является законным и обоснованным, а доводы ЗАО «ЗапСибТранстелеком» не подлежащими удовлетворению. Кроме того, третье лицо, указывает, что согласие на получение рекламы посредством телефонных звонков на свой номер телефона не давал в какой -либо форме.

По мнению третьего лица, ЗАО «Зап-СибТранстелеком» не представило в судебное заседание согласие абонента на получение рекламы. Факт совершения звонка с целью распространения рекламной информации для привлечения новых абонентов с нумерации выделенной ЗАО «ЗапСибТранстелеком» не опровергнут, Лица, совершавшие указанные звонки рекламного характера по поручению и в интересах ЗАО 2ЗапСибТранстелеком», являются агентами ЗАО «ЗапСибТелеком» соответственно ЗАО «ЗапСибтелеком» несет ответственность за действия своих агентов и является рекламораспространителем. Более подробно доводы третьего лица изложены в отзыве.

Представитель заявителя на удовлетворении заявленных требований настаивал в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица против требований заявителя возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Рассмотрев имеющиеся в деле материалы, заслушав доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд установил.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило обращение Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кемеровской области (вх. от 15.02.2018 № 867), а также аналогичное обращение Управления Министерства Внутренних дел Российской Федерации по г. Кемерово о рассмотрении заявления физического лица (вх. 13.03.2018 № 1466) о наличии признаков нарушения ФЗ «О рекламе» при распространении 07.12.2017 в 16 часов 25 минут рекламы посредством телефонного звонка на мобильный телефон заявителя (<***>) следующего содержания (аудиозапись, а также детализация звонков представлены заявителем): «Я звоню по поводу интернета по проспекту Шахтеров, 48А. Проживаете еще там?... Здравствуйте еще раз, компания «ТТК Транстелеком». Я звоню по поводу интернета по проспекту Шахтеров, 48 «А». Вы там еще проживаете?...Вы ранее пользовались компанией «Гудлайн», как интернет - провайдером? Вы до сих пор пользуетесь? Мы сейчас звоним по поводу переключения, мы сейчас массово переключаем абонентов по данному адресу, предлагаем более выгодные условия. Хотели бы узнать, у Вас есть желание платить поменьше...».

Указанный звонок поступил с абонентского номера <***>. Данный номер принадлежит ЗАО «Зап-Сибтранстелеком».

Из заявления следует, что согласия на получение вышеуказанной рекламы на номер <***> абонент не давал.

21.03.2018   определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским УФАС по КО было возбуждено дело № 19/Р-2018 в отношении ЗАО «Зап-Сибтранстелеком».

23.04.2018   Комиссией Кемеровского УФАС России было вынесено решение о признании ЗАО «Зап-Сибтранстелеком» нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закона о рекламе) при распространении рекламы посредством телефонного звонка без согласия абонента <***>.

Посчитав указанное решение не соответствующим действующему законодательству и нарушающим его права и охраняемые законом интересы, заявитель в пределах установленных статьей 198 АПК РФ сроков обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании указанного ненормативного правового акта Управления.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, проанализировав соответствующие нормативные правовые акты, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, время доказывания законности оспариваемого решения, его соответствие закону и иным нормативным правовым актам, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на административный орган, в данном случае на УФАС по КО.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 Закона о рекламе). Товар представляет собой продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе от 08.10.2012 г. № 58, при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку. В случае направления посредством смс- сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

По аналогии с смс - сообщениями, совершение телефонного звонка с целью привлечения внимания абонента к рекламируемым услугам и компании, оказывающей данные услуги, является рекламой.

В телефонном звонке указывается компания, оказывающая рекламируемые услуги, содержится информация о массовом переключении абонентов и предложение более выгодных условий, соответственно, спорный телефонный звонок направлен на привлечение внимания к объекту рекламирования услугам «Интернет», формирование и поддержание интереса к провайдеру ЗАО «Зап- Сибтранстелеком» и продвижение услуги предоставления доступа к сети  «Интернет» данного провайдера на рынке, в соответствии с Законом о рекламе спорный телефонный звонок является рекламой, следовательно, распространение рекламы посредством телефонных звонков должно соответствовать требованиям Закона о рекламе.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей телефон поступил звонок рекламного характера.

Поскольку положениями Закона о рекламе не определен порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Распространение рекламы посредством телефонных звонков возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи.

Согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, должны предусматривать какой - либо способ фиксации факта получения такого согласия.

Поскольку заявитель - физическое лицо указывает о том, что согласие на получение рекламы посредством телефонных звонков на свой номер телефона не давал, ЗАО «Зап-Сибтранстелеком» также не представило в адрес Кемеровского УФАС России согласие абонента на получение рекламы на номер телефона +7-951- 581-7992, распространение рекламы с номера телефона, принадлежащего ЗАО «Зап-Сибтранстелеком» на номер телефона <***> является нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Факт совершения звонка с целью распространения рекламной информации для привлечения новых абонентов с нумерации выделенной ЗАО «Зап- Сибтранстелеком» заявителем не опровергнут.

Между тем, из пояснений заявителя, следует, что заявитель набирает, обучает агентов, которые затем занимаются распространением рекламы, до размещения рекламы должно быть получено согласие абонента.

Судом установлено, что физическое лицо своего согласия на получение рекламы не давал.

Таким образом, ненадлежащее отношение к своим публично-правовым обязанностям в части проверки согласия абонента на получение рекламных сообщений влечет для рекламораспространителя наступление неблагоприятных последствий.

С учетом изложенного суд полагает выводы антимонопольного органа относительно   того, что общество является рекламораспространителем и, следовательно, нарушает часть 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, основанными на фактических обстоятельствах дела.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Антимонопольный орган установил все имеющие значение для дела обстоятельства, представив доказательства, свидетельствующие о нарушении ЗАО «Зап-СибТранстелеком» требований части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

При таких обстоятельствах, суд отказывает ЗАО «ЗапСибТранстелеком» в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями  65, 110, 167-170, 180, 181,  200, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского  округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу.



Судья                                                                                             В.В. Власов