Решение от 17 июня 2020 г. по делу № А40-256182/2019

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-256182/19

45-2059

17 июня 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 11 июня 2020 года

Полный текст решения изготовлен 17 июня 2020 года

Арбитражный суд в составе судьи Лаптев В. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению)

ООО "ЛАНТРЕС"; ООО "МКМ"; ООО "СТАРДОМ МЕНЕДЖМЕНТ"; ООО "СИМЛЕКС"

к: Netcore Solution Limited (НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД, регистрационный номер НЕ 184716)

третьи лица: ООО «Банк БКФ», МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 9, Банк России, ФИО2

о признании договора субординированного займа от 24.07.2009 недействительным и применении последствий недействительности (с учетом уточнения в порядке ст.49 АПК РФ)

при участии представителей:

согласно протоколу заседания от 11.06.2020г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СИМЛЕКС" (ОГРН: <***>), ООО "ЛАНТРЕС" (ОГРН: <***>), ООО "МКМ" (ОГРН: <***>), ООО "СТАРДОМ МЕНЕДЖМЕНТ" (ОГРН: <***>) - участники общества с ограниченной ответственностью «Банк корпоративного финансирования», обратились в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ответчику: Netcore Solution Limited (НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД, регистрационный номер НЕ 184716) о признании договора субординированного займа от 24.07.2009 г. недействительным и о применение последствий ее недействительности (с учетом уточнения в порядке ст.49 АПК РФ).

В качестве третьих лиц по настоящему делу привлечены ООО «Банк БКФ», МИ ФНС России №9 по крупнейшим налогоплательщикам, ЦБ РФ, ФИО2

В судебное заседание явились представители истца, ответчика и третьего лица - ООО «Банк БКФ».

Истец исковые требования поддержал, просил исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика против требования возражал, просил в иске отказать.

Представитель ООО «Банк БКФ» требования по иску поддержал, просил иск удовлетворить.

Исковое заявление мотивировано тем, что оспариваемый договор по мнению истцов, является сделкой с заинтересованностью, так как на момент его заключения ФИО2 являлся аффилированным лицом ООО «Банк БКФ» и владел долей в размере 20,00007% в уставном капитале Банка, а также являлся и является конечным бенефициаром компании NETCORE SOLUTIONS LIMITED и конечным получателем процентного дохода по Договору субординированного займа. Истцы указывают на то, что общим собранием участников ООО «Банк БКФ» спорный договор никогда не одобрялся ни как сделка заинтересованностью, ни как крупная сделка. Следовательно, по мнению истцов, в отношении данной сделки не был соблюден порядок ее совершения (одобрения). Данная сделка, как указывают истцы была направлена на вывод активов из ООО «Банк БКФ» в сумме, превышающей 7 000 000 долларов США, что нанесло экономический ущерб как Банку (потеря капитала из-за неполучения прибыли), так и его участникам (неполучение прибыли).

Ответчик возражал по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление, а также заявил о пропуске срока исковой давности.

Изучив материалы дела, оценив представленные по делу доказательства, выслушав лиц, участвующих в деле, суд считает, что требования по иску подлежат удовлетворению.

Из материалов дела следует, что участниками ООО «Банк БКФ» по состоянию на 24.07.2009 г. выступали:

- ФИО2 - 20,00007 % (участник с 07.04.2009 года);

- ООО «Лантрес» - 19,999% (участник ООО «Лантрес» - Фонд Ристопар, peг. номер 1258741, размер доли 100% в период с 19.02.2008 по 23.12.2002);

- ООО «Симплекс» - 19,999% (участник ООО «Симлекс» - ФИО3 размер доли 100% в период с 27.05.2009 по 23.05.2012);

- ЗАО «МКМ» -19,999 (учредители в период с 29.10.2002 по 24.04.2015: НАО АОЗТ «Ренмет» - 40%; АОЗТ «Полимаш» - 30%; ЗАО «Поликант» - 30 %);

- ФИО4 - 19,999 %.

24.07.2009г. заключен договор субординированного займа между ООО «Банк БКФ» (ОГРН <***>) и Netcore Solution Limitrd (регистрационный номер НЕ 184716). Данные обстоятельства также установлены в рамках дела № А40-200269/17 (постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.01.2019 по делу № А40-200269/17).

Договор от 24 июля 2009 г. заключен на сумму 11 150 000 долларов США на срок 10 лет и 3 месяца. Предоставление суммы займа в размере 11 150 000 долларов США со стороны Компании Неткор Солюшнс Лимитед в адрес ООО «БАНК БКФ» подтверждается копией банковской выписки из Danske Bank A/S Lietuvos filialas от 28 июля 2009 года, копией платежного документа из системы SWIFT от 28 июля 2009 года, а также письмом ООО «БАНК БКФ» от 10 августа 2009 года (т.3, л. д. 38-40). В соответствии с п. 3.3. Договора субординированного займа, ООО «БАНК БКФ» (Заемщик) приняло на себя обязательство уплачивать в пользу Компании Неткор Солюшнс Лимитед (Займодавец) проценты по ставке 6,5 процентов годовых. На день предъявления настоящего иска со стороны ООО «БАНК БКФ» в пользу Компании Неткор Солюшнс Лимитед было выплачено 7 237 969 долларов США 05 центов США в качестве процентов по Договору субординированного займа (т.1 л. д. 2-10), что ответчиком не оспаривается.

Договор от 24.07.2009 подписан от имени банка поверенным ФИО5 и от имени ответчика - поверенным Пасечникс Александрс.

Далее между сторонами заключено Дополнительное соглашение от 28.04.2017 № 1 к договору от 24.07.2009, которое подписано от имени банка председателем правления ФИО6 И главным бухгалтером ФИО7, а от имени ответчика поверенным Пасечникс Александрс.

В материалы дела представлен протокол рассмотрения обстоятельств порядка производимой банком оценки иностранной организации-контрагента на предмет соответствия критериям фактического получателя (бенефициарного собственника) процентных доходов, выплачиваемых по договорам субординированного займа от 05.04.2019 № 17.1/БКФ/1 (т.д. 1 л.д. 22-27), согласно которому в период с 2016 по 2019 годы банком в адрес ответчика выплачен процентный доход в размере 2 235 803 долларов США 11 центов США. Основанием для перечисления указанного дохода явился субординированный заем от 24.07.2009 № б/н, заключенный между банком и ответчиком.

Согласно отчетности «STATEMENT OF FINANCIAL POSITION» компании Netcore Solution Limited по состоянию на 31.12.2016 и на 31.12.2017 пассивы и активы компании представлены от материнской компании AURORA SECURITIES TRADING INC (Bahamas) в размере 13 852 814 долларов США в 2016 году, 13 485 324 долларов США в 2017 году поставке 5,15%, от связанной с Netcore Solution Limited компанией ARBAT INVESTMENTS SERVICES LIMITED (Британские Вергинские острова) по ставке 5% годовых в размере 539 193 долларов США в 2017 году и выданными займами в размере 11 150 000 долларов США в 2016 году, 11 211 594 долларов США в 2017 году по ставке 6.50% годовых. При этом заем полученный в 2017 году Netcore Solution Limited от ARBAT INVESTMENTS SERVICES LIMITED направлен на выдачу займа связанному с Netcore Solution Limited лицу – ФИО2. Таким образом, компании Netcore Solution Limited, AURORA SECURITIES TRADING INC и ARBAT INVESTMENTS SERVICES LIMITED связаны с ФИО2

По данным отчетности «STATEMENT OF PROFIT OR LOSS AND OTHER COMPREHENSIVE INCOME» полученные компаний Netcore Solution Limited, в том числе от Банка, проценты в 2016 и 2017 годах (723 750 долларов США и 731 052 долларов США), практически в полном объеме нивелируются процентными расходами (693 463 долларов США в 2016 году и 697 438 долларов США в 2017 году), что подтверждается показателями отчетности «CASH FLOW STATEMENT»: полученные проценты (interest received) 724 750 долларов США в 2016 году и 731 052 долларов США в 2017 году; выплаченные проценты (interest paid) 693 463 долларов США в 2016 году и 697 438 долларов США в 2017 году.

Таким образом, учитывая вышеизложенная инспекция сделал вывод о том, что в том числе НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД не является фактическим получателем процентного дохода.

В материалы дела также представлено уведомление о вызове в налоговый орган налогоплательщика от 05.08.2019 № 15.1/2352 (т.д. 1 л.д. 28-41), согласно которому МИ ФНС России № 9 по крупнейшим налогоплательщикам установлено, в том числе, что вышеперечисленные обстоятельства, а также взаимосвязь между банком, ответчиком, НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД, AURORA SECURITIES TRADING INC и ARBAT INVESTMENTS SERVICES LIMITED, в связи с чем инспекция сделала вывод о техническом характере компании НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД и о том, что указанным компаниям и ФИО2 не могло быть об этом не известно и как следствие вывод о том, что НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД не является фактическим получателем дохода от банка.

Резюмируя вышеизложенное, налоговая инспекция доначислила банку 31 094 759 рублей 91 коп.

После получения указанных выше протокола рассмотрения обстоятельств порядка производимой банком оценки иностранной организации-контрагента на предмет соответствия критериям фактического получателя (бенефициарного собственника) процентных доходов, выплачиваемых по договорам субординированного займа от 05.04.2019 № 17.1/БКФ/1 и уведомления о вызове в налоговый орган налогоплательщика от 05.08.2019 № 15.1/2352 и выявлении обстоятельств свидетельствующих о заинтересованности в заключении 24.07.2009 № б/н договора субординированного займа истцы 22.08.2019 (почтовые квитанции от 22.08.2019 РПО № RO131941783RU) обратились к НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД с претензией о признании указанного договора недействительным и возврата полученных процентов по договору.

Исходя из вышеизложенного истцы указывают на то, что на момент заключения оспариваемого договора, ФИО2 являлся аффилированным лицом по отношению к ООО «БАНК БКФ» – владельцем более 20% уставного капитала указанной кредитной организации, а также является конечным бенефициаром ответчика Компании НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик, ссылаясь на п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 N 27 "Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" указывает на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства аффилированности ФИО2 с ответчиком. Вместе с тем суд полагает, что поскольку сделка совершена до 01.01.2017г., к спорным отношениям следует применять разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью".

По мнению ответчика представленные в материалы дела уведомление МИ НФС России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 от 05.08.2019 № 15.1/2352 о вызове в налоговый орган налогоплательщика и протокол налогового органа от 05.04.2019 № 17.1/БКФ/1 не содержат выводов об аффилированности ФИО2, как и иных обстоятельств, свидетельствующих о взаимозависимости ФИО2, ООО «Банк БКФ» и ответчика по отношению друг к другу в период заключения оспариваемой сделки.

Также ответчик указывает на то, что в период заключения сделки ФИО2 в соответствии с ЕГРЮЛ утратил основания для признания его взаимозависимым лицом по отношению к банку.

Ответчик указывает на то, что даже при условии наличия аффилированности ФИО2 с НЕТКОР и банком, взаимозависимость между указанными организациями в 2013 и 2017 годах отсутствовала.

Также ответчик ссылается на то, что даже при доказанности взаимозависимости между ФИО2, НЕТКОР и банком на дату заключения оспариваемого договора, истцы не имеют правовых оснований для обращения с настоящим иском, поскольку сами являются взаимозависимыми компаниями, как подконтрольные ФИО8 – которая на дату заключения сделки являлась супругой ФИО2

Ответчиком также заявлено о пропуске срока исковой давности со ссылкой на п. 2 и п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.06.2018 N 27 и п. 6 ст. 45 Закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ, с указанием на то, что о факте аффилированности ФИО2 с НЕТКОР и Банком истца было известно через представителя банка ФИО9 (член совета банка в период с 2014 по 2016 годы), которому была предоставлена копия аудиторской отчетности НЕТКОР за 2013 год 05.05.2014, что подтверждается копиями переписки между ФИО9 И ФИО10, являвшегося на тот момент представителем НЕТКОР. Ответчик указывает на то, что истцами не доказано, что информация об аффилированности ФИО2 с НЕТКОР намерено скрывалась и не предоставлялась банку.

Ответчиком приводится также довод о том, что спорная сделка совершена в ходе обычной хозяйственной деятельности банка на рыночных условиях, а также о том, что банк не понес какие-либо убытки от ее совершения.

Арбитражный суд считает исковые требования подлежащими удовлетворению по нижеследующим основаниям.

В соответствии с п. 1 и 9 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статья 3 ГК РФ), подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрен перечень способов защиты гражданских прав. Иные способы защиты гражданских прав могут быть установлены законом.

По смыслу части 1 статьи 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам.

Как установлено выше, обстоятельства заинтересованности ФИО2 в совершении оспариваемой сделки подтверждаются представленным в материалы дела протоколом рассмотрения обстоятельств порядка производимой банком оценки иностранной организации-контрагента на предмет соответствия критериям фактического получателя (бенефициарного собственника) процентных доходов, выплачиваемых по договорам субординированного займа от 05.04.2019 № 17.1/БКФ/1 и уведомлением о вызове в налоговый орган налогоплательщика от 05.08.2019 № 15.1/2352, согласно которым материнской компанией NETCORE SOLUTIONS LIMITED с которой у ООО «Банк БКФ» был договор субординированного займа от 24.07.2009 г., являлась компания AURORA SECURITIES TRADING INC. На конец 2008 г. акционерами компании AURORA SECURITIES TRADING INC. являлись такие организации как APTUS INTERVEST LIMITED (BVI company number: 449287, Commonwealth Trust Limited, DRAKE CHAMBERS, Tortola, British Virgin Islands) и GUESS INVESTMENTS GROUP LTD.

По данным из открытых источников по состоянию на конец 2008 года одним из акционеров компании APTUS INTERVEST LIMITED являлась компания GUESS INVESTMENTS GROUP LTD (Commonwealth Trust Limited, DRAKE CHAMBERS, Tortola, British Virgin Islands).

На момент заключения оспариваемого договора акционером компании GUESS INVESTMENTS GROUP LTD являлся, в том числе ФИО2 (одновременно 20% участника ООО «Банк БКФ»).

Следовательно, по состоянию на момент заключения субординированного займа ФИО2 являлся лицом, опосредованно контролирующим деятельность компании NETCORE SOLUTIONS LIMITED являясь участником цепочки взаимосвязанных организаций.

Изложенное выше подтверждается финансово-экономическим исследованием, согласно выводам которого, ФИО2 являлся лицом опосредованно контролирующим деятельность компании NETCORE SOLUTIONS LIMITED с помощью цепочки взаимосвязанных организаций, таких как LIVART INVESTMENTS CORP., AURORA SECURITIES TRADING INC, APTUS INTERVEST LIMITED, GUESS INVESTMENTS GROUP LTD.

Кроме того, ФИО2 на момент заключения договора субординированного займа 24.07.2009 г., согласно Федеральному закону от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (ст. 3), являлся фактически бенефициарным владельцем компании заимодавца и имел в соответствии с этим возможность получать процентный доход от вышеназванного субординированного займа, а так же был связанным экономически, являясь контрагентом компании NETCORE SOLUTIONS LIMITED.

В настоящее время компания NETCORE SOLUTIONS LIMITED (Кипр) принадлежит на 100% компании AURORA SECURITIES TRADING (Bahamas), что подтверждается Сертификатом об акционерах (Certificate of Sherholders) от 04 апреля 2020 года, которая, в свою очередь, является 100% дочерней компанией GUESS INVESTMENTS GROUP LTD (BVI). Из предоставленных документов видно, что акционером и директором компании GUESS INVESTMENTS GROUP LTD (BVI) является ФИО2.

Таким образом, ФИО2 как на дату совершения договора субординированного займа, так и на сегодняшний день является конечным акционером и бенефициаром компании NETCORE SOLUTIONS LIMITED.

Кроме того, установлена юридическая и экономическая взаимосвязь между компанией NETCORE SOLUTIONS LIMITED (НЕТКОР СОЛЮШН ЛИМИТЕД) и г-ном ФИО2, поскольку на ФИО2 и аффилированные с ним компании приходилось 57,6% от общей суммы займов, полученных компанией НЕТКОР СОЛЮШН ЛИМИТЕД, что составляет 51,9% от всех источников формирования активов компании НЕТКОР СОЛЮШН ЛИМИТЕД. Доказательств обратного сторонами не представлено.

Таким образом, довод о том, что в оспариваемой сделке был заинтересован ФИО2 подтверждается вышеприведенными доказательствами, в связи с чем суд отклоняет доводы ответчика о том, что в материалы дела не представлены доказательства заинтересованности и взаимозависимости ФИО2, NETCORE SOLUTIONS LIMITED и истца одновременно в период заключения договора.

В соответствии с п. 1 ст. 33 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в ред. от 19.07.2009) компетенция общего собрания участников общества определяется уставом общества в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с п. 1, 3 и 6.1 ст. 45 Закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ (в ред. от 19.07.2009) сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, члена коллегиального исполнительного органа общества или заинтересованность участника общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей статьи.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

- являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

- владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

- занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

- в иных случаях, определенных уставом общества.

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена решением общего собрания участников общества.

Решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием участников общества большинством голосов от общего числа голосов участников общества, не заинтересованных в совершении такой сделки.

В решении об одобрении сделки должны быть указаны лицо или лица, являющиеся сторонами, выгодоприобретателями в сделке, цена, предмет сделки и иные ее существенные условия.

Общее собрание участников общества может принять решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность и которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности. При этом в решении об одобрении сделки должна быть указана предельная сумма, на которую может быть совершена такая сделка. Решение об одобрении сделки имеет силу до следующего очередного общего собрания участников общества, если иное не предусмотрено указанным решением.

Лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Аффилированные лица общества обязаны уведомить в письменной форме общество о принадлежащих им долях или частях долей не позднее чем в течение десяти дней с даты приобретения доли или части доли, которые с учетом принадлежащих указанным лицам долей в уставном капитале общества предоставляют право распоряжаться более чем двадцатью процентами голосов от общего количества голосов участников данного общества.

В случае, если в результате непредоставления по вине аффилированного лица указанной информации или несвоевременного ее предоставления обществу причинен имущественный ущерб, аффилированное лицо несет перед обществом ответственность в размере причиненного ущерба.

Таким образом, учитывая вышеприведенные положения нормативных правовых актов и установленные обстоятельства:

- во-первых в соответствии со ст. 45 Закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ, в редакции действовавшей на момент заключения оспариваемой сделки (от 19.07.2009) ФИО2 обязан был уведомить в письменной форме общество о принадлежащих им долях или частях долей не позднее чем в течение десяти дней с даты приобретения доли или части доли, которые с учетом принадлежащих указанным лицам долей в уставном капитале общества предоставляют право распоряжаться более чем двадцатью процентами голосов от общего количества голосов участников данного общества;

- во-вторых ФИО2 являлся фактически стороной по оспариваемой сделке, как выгодоприобретатель (получал процентный доход от вышеназванного субординированного займа, а так же был связанным экономически, являясь контрагентом компании NETCORE SOLUTIONS LIMITED);

- в-третьих на момент заключения договора ФИО11, являвшаяся супругой ФИО2 не имела какого-либо экономического и фактического отношения к NETCORE SOLUTIONS LIMITED. Довод ответчика о том, что истцы полностью подконтрольны ФИО8, которая на момент заключения оспариваемой сделки была супругой ФИО2, в связи с чем последний полагает, что у истцов отсутствует право на обращение в суд судом отклоняется, поскольку, данные обстоятелсьтва не свидетельствуют о заинтересованности как самой ФИО8, так и подконтрольных ей участников банка в совершении оспариваемой сделки. Напротив налоговой инспекцией установлено, что фактическим получателем дохода от процентов, уплачиваемых банком является именно ФИО2, обратного в материалы дела не представлено;

- в-четвертых какие-либо решения очередным или внеочередным собранием участников банка об одобрении оспариваемой сделки, как сделки с заинтересованности по правилам ст. 45 Закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ не принимались большинством голосов незаинтересованных лиц в ее совершении.

В нарушение приведенных выше норм Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" сделки не были одобрены участниками ООО «Банк БКФ» - ООО «Симлекс», ООО «Лантрес», ООО «МКМ», ООО «Стардом Менеджмент», не заинтересованными в совершении сделки.

Как следует из представленных протоколов общих собраний участников ООО «Банк БКФ» оспариваемый договор займа не одобрялся решением общего собрания ни до его заключения, ни в последующем.

Представленная ранее компанией Неткор Солюшнс Лимитед по запросам банка финансовая и аудиторская отчетность не позволяет однозначно сделать вывод о связанности компании Неткор Солюшнс Лимитед и ФИО2, поскольку указанная информация предоставлялась в банк не в полном объеме и не предоставлялась соответствующая информация об аффилированности ФИО2 по отношению к НЕТКОРС СОЛЮШНС ЛИМИТЕД, как указано выше.

Фактически, о том, что ФИО2 является лицом, связанным с компанией Нектор Солюшнс Лимитед, и о наличии его заинтересованности в оспариваемом договоре, участникам ООО «Банк БКФ» и обществу стало известно из уведомления № 15.1/2352 МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 от 05.08.2019 г. (т.1 л.д.22-33).

Согласно пункту 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Как установлено пунктом 2 статьи 166 ГК РФ, требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия.

В силу пункта 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом (пункт 2 статьи 167 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с абзацем 4 пункта 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.1999 N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, или крупная сделка, заключенная от имени общества генеральным директором (директором) или уполномоченным им лицом с нарушением требований, предусмотренных соответственно статьями 45 и 46 Закона N 14-ФЗ, является оспоримой и может быть признана судом недействительной по иску общества или его участника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью, Закон N 14-ФЗ) сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, члена коллегиального исполнительного органа общества или заинтересованность участника общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями данной статьи.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

в иных случаях, определенных уставом общества.

Как установлено пунктом 3 статьи 45, сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена решением общего собрания участников общества. Решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием участников общества большинством голосов от общего числа голосов участников общества, не заинтересованных в совершении такой сделки. В решении об одобрении сделки должны быть указаны лицо или лица, являющиеся сторонами, выгодоприобретателями в сделке, цена, предмет сделки и иные ее существенные условия.

Согласно пункту 5 указанной статьи сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением предусмотренных этой статьей требований к ней, может быть признана недействительной по иску общества или его участника.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью" (далее - Постановление N 28) требование о признании сделки недействительной как совершенной с нарушением порядка одобрения крупных сделок и (или) сделок с заинтересованностью хозяйственного общества (далее - общество) подлежит рассмотрению по правилам пункта 5 статьи 45, пункта 5 статьи 46 Закона N 14-ФЗ, пункта 6 статьи 79, пункта 1 статьи 84 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и иных законов о юридических лицах, предусматривающих необходимость одобрения такого рода сделок в установленном данными законами порядке и основания для оспаривания сделок, совершенных с нарушением этого порядка.

Постановлением N 28 разъяснено, что лицо, предъявившее иск о признании сделки недействительной на основании того, что она совершена с нарушением порядка одобрения крупных сделок или сделок с заинтересованностью, обязано доказать следующее:

1) наличие признаков, по которым сделка признается соответственно крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью, а равно нарушение порядка одобрения соответствующей сделки;

2) нарушение сделкой прав или охраняемых законом интересов общества или его участников (акционеров), т.е. факт того, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или его участнику, обратившемуся с соответствующим иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них (пункт 3 Постановления).

Согласно пункту 4 указанного постановления сделка признается недействительной, если суд установит совокупность обстоятельств, указанных в пункте 3 названного постановления.

В рассматриваемом случае, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ, имеющиеся в деле доказательства, с учетом положений ст. 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, тот факт, что оспариваемая сделка совершена в отсутствие ее одобрения в установленном законом порядке, при том, что у ответчика и третьего лица ФИО2 имелась заинтересованность в совершении названной сделки установлен.

На момент заключения оспариваемой сделки ФИО2 являлся одновременно и фактически стороной по сделке, который также от имени НЕТКОРС выступал в качестве выгодоприобретателя, в связи с чем данная сделка в соответствии со ст. 45 Закона об обществах с ограниченной ответственностью должна была быть одобрена на общем собрании участников общества с предварительным уведомлением общества об аффилированности и заинтересованности в данной сделке.

Однако, как указывают истцы, а также не отрицается ответчиками, общее собрание участников общества по одобрению оспариваемой сделки не проводилось, решение об одобрении не принималось. В материалы дела доказательств обратного в нарушении ст. 65 и 68 АПК РФ не представлено.

Таким образом, суд приходит к выводу о недействительности сделки, заключенной 24.07.2009, как сделка нарушающая требования закона об одобрении и совершенной в ущерб обществу, не предоставляющая в замен обществу какой-либо выгоды и только лишь ответственность по заемным обязательствам.

Одним из условий признания недействительной сделки с заинтересованностью является доказанность факта заключения сделки в ущерб интересам общества (пункт 6 статьи 45 Закона N 14-ФЗ).

В силу п. 3.5.1. Положения Банка России от 10 февраля 2003 г. N 215-П (действовавшего на дату заключения спорного договора субординированного займа) договор займа признается субординированным, если условия его предоставления, включая процентную ставку и условия ее пересмотра, в момент заключения договора (внесения изменений в договор) существенно не отличаются от рыночных условий предоставления аналогичных кредитов (депозитов, займов). Под существенным отличием от рыночных условий понимается существенное превышение среднего уровня процентов в соответствии со статьей 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на дату заключения договора субординированного займа), в целях настоящей главы под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы или иные заимствования независимо от формы их оформления.

При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер, начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов, существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же отчетном периоде на сопоставимых условиях. Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки под аналогичные по качеству обеспечения и попадающие в ту же группу кредитного риска. При определении среднего уровня процентов по межбанковским кредитам принимается во внимание информация только о межбанковских кредитах.

При этом существенным отклонением размера начисленных процентов по долговому обязательству считается отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от среднего уровня процентов, начисленных по долговому обязательству, выданному в том же квартале на сопоставимых условиях.

По информации, размещенной в разделе 6.3. «Денежно-кредитная система» доклада «Социально-экономическое положение России – 2009 год», опубликованной на официальном сайте Федеральной службы государственной статистики (https://gks.ru/bgd/regl/b09_01/Main.htm), средневзвешенная процентная ставка по вкладам (депозитам), привлеченным от нефинансовых организаций в долларах США на срок свыше 1 года, в июле 2009 года составила 5,0 процентов.

Согласно выводам, изложенным в финансово-экономическом исследовании, размер начисленных по договору субординированного займа от 24.07.2009 года процентов от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же отчетном периоде на сопоставимых условиях отклоняется более чем на 20%, что является существенным превышением среднего уровня процентов.

Указанные обстоятельства опровергают доводы ответчика о том, что банк получил заемное финансирование под процент, который был меньше принятой в юридически значимый период времени Банком России ставки процентов за пользование чужими денежными средствами в долларах США в качестве рыночной ставки и меньше принятой Банком России ставки рефинансирования.

Исходя из обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, в отношении убытков истцу достаточно обосновать факт их причинения, доказывания точного размера убытков не требуется (абз.3 пункт 3 постановления Пленума №28).

Составной частью интереса общества являются, в том числе, интересы участников. В связи с этим ущерб интересу общества также имеет место, когда сделка хотя и не причиняет ущерб имуществу юридического лица, но не является разумно необходимой для хозяйствующего субъекта, совершена в интересах только части участников и причиняет неоправданный вред остальным участникам общества, которые не выражали согласие на совершение соответствующей сделки.

По общему правилу деятельность любого коммерческого юридического лица (исходя из его уставных задач) имеет своей основной целью извлечение прибыли (часть 1 статьи 50 Гражданского кодекса). Обычным способом изъятия участниками денежных средств от успешной коммерческой деятельности принадлежащих им организаций является распределение прибыли в порядке, предусмотренном статьями 20 и 33 Закона N 14-ФЗ.

Как установлено судом в ходе рассмотрения дела, с момента получения субординированного займа и начала выплат процентов общество не распределяло прибыль.

Как указано в п. 17 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, утвержденным Постановлением Президиума Верховного Суда РФ 25.12.2019, возможны ситуации, когда прибыль изымается в пользу отдельных участников посредством иных сделок общества, в том числе, через выплату заработной платы или процентов по займу.

Указанные действия не являются сами по себе незаконными и не нарушают прав остальных участников на получение причитающейся им части прибыли от деятельности общества (абзац второй пункта 1 статьи 67 Гражданского кодекса), при условии, что остальные участники выражали согласие на такое распределение прибыли (например, голосовали в пользу одобрения сделки с заинтересованностью или же данный вопрос был урегулирован уставом общества либо корпоративным договором, заключенным между всеми участниками хозяйствующего субъекта) либо сами также фактически получают причитающуюся им часть прибыли общества.

Протоколом налогового органа № 17.1/БКФ/1 «рассмотрения обстоятельств порядка производимой банком оценки иностранной организации-контрагента на предмет соответствия критериям фактического получателя (бенефициарного собственника) процентных доходов, выплачиваемых по договорам субординированного займа» от 05.04.2019 г.

Из содержания данного Протокола следует, что «активы компании (NETCORE SOLUTIONS LIMITED) представлены выданными займами в размере 11 150 000 долларов США в 2016 году, 11 211 594 долларов США в 2017 году по ставке 6.50 % годовых. Стоит отметить, что заём, полученный в 2017 году NETCORE SOLUTIONS LIMITED от ARBAT INVESTMENTS SERVICES LIMITED, направлен на выдачу займа связанному с NETCORE SOLUTIONS LIMITED лицу - ФИО2. Таким образом, компании NETCORE SOLUTIONS LIMITED, ARBAT INVESTMENTS SERVICES LIMITED, AURORA SECURITIES TRADING INC связаны с ФИО2».

Уведомлением от № 15.1/2352 о вызове ООО «Банк БКФ» в налоговый орган налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) от 05.08.2019 г. в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 9. Из содержания данного уведомления ООО «Банк БКФ» и его участникам стало известно, что г-н ФИО2, являлся и является конечным бенефициаром Компании Неткор Солюшенс Лимитед (NETCORE SOLUTIONS LIMITED), а также конечным получателем процентного дохода по субординированному займу.

Заключением и финансовой отчетностью компании Неткор Солюшнс Лимитед (NETCORE SOLUTIONS LIMITED) по состоянию на 31 декабря 2017 года. Согласно которому, источником денежных средств, размещенных в ООО «БАНК БКФ» под 6.50% годовых, явились займы, привлеченные от резидента Багамских островов АВРОРА СЕКЬЮРИТИС ТРЭЙДИНГ ИНК (AURORA SECURITIES TRADING INC) под 5.15% годовых. То есть, фактически, финансирование ООО «БАНК БКФ» осуществлялось с территории Багамских островов, с которыми у Российской Федерации отсутствуют заключенные соглашения об избежании двойного налогообложения, через техническую компанию, инкорпорированную в Республике Кипр.

Данный факт подтверждается показателями отчетности, изложенными в Пояснениях к финансовой отчетности по состоянию на 31 декабря 2017 года. Из которой следует, что в целях исчисления корпоративного налога в Республике Кипр полученные процентные доходы (ООО «БАНК БКФ», Российская Федерация) уменьшаются выплаченными процентными расходами (АВРОРА СЕКЬЮРИТИЗ ТРЭЙДИНГ ИНК (AURORA SECURITIES TRADING INC, Багамские острова)), в результате чего прибыль, попадающая под налогообложение на Кипре минимальна, а весь доход транслируется в адрес АВРОРА СЕКЬЮРИТИЗ ТРЭЙДИНГ ИНК (AURORA SECURITIES TRADING INC) и подлежит налогообложению на Багамских островах. Таким образом, компания НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД (NETCORE SOLUTIONS LIMITED) выполняет лишь техническую функцию для возможности применения льготы, предусмотренной соответствующим соглашением об избежании двойного налогообложения. Указанное обстоятельство подтверждается минимальными административными расходами компании НЕТКОР СОЛЮШНЗ ЛИМИТЕД (NETCORE SOLUTIONS LIMITED), что свидетельствует о минимальном количестве персонала в штате и отсутствием иной деятельности.

Как указано в финансовой отчетности НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД (NETCORE SOLUTIONS LIMITED), компания получала займы от связанной (RELATED) с ней структуры -АРБАТ ИНВЕСТМЕНТС СЕРВИСЕЗ ЛИМИТЕД (ARBAT INVESTMENTS SERVICES LIMITED) (BVI), и выдавала также связанной (RELATED) с ней структуре - ФИО2. В тоже время АВРОРА СЕКЬЮРИТИС ТРЕЙДИНГ ИНК (AURORA SECURITIES TRADING INC) (Bahamas) является материнской компанией по отношению к NETCORE SOLUTIONS LIMITED, а ФИО2 - акционером ООО «БАНК БКФ» (11.12%) (Список лиц, под контролем либо значительным влиянием которых находится кредитная организация по состоянию на 07.05.2019).

Пояснениями Ответчика, приобщенными к материалам дела 18.02.2019 г., в пункте 2 которых, Ответчик фактически подтверждает, что НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД и ФИО2 на момент заключения оспариваемого Договора, являлись связанными сторонами, приобщая в обоснование своих доводов аудиторское заключение в отношении НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД по состоянию на 31 декабря 2013 года.

Аудиторским заключением по состоянию на 31 декабря 2013г. по компании НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД, которое Ответчик приложил к вышеуказанным Пояснениям. В частности в указанном аудиторском заключении (Примечания к финансовым отчетам п.16, п 20.4) содержится информация о наличии процентных займов, предоставленных компаниями «Арбат Капитал Групп Лимитед» (акционер материнской компании), «Арбат Инвестментс Сервисез Лимитед» (дочернее предприятия акционера материнской компании) и лично ФИО2 (директор акционера материнской компании) на общую сумму более 9 млн. долларов, а так же иными лицами на сумму 6,7 млн. долларов. Из Детализированного отчета о доходах, входящего в аудиторское заключение видно, что доходы НЕТКОР СОЛЮШН ЛИМИТЕД были представлены процентным доходом по займам в сумме 726 577 долларов США (в том числе 724 075 долларов США проценты по оспариваемой сделке), при этом согласно отчету о финансовых доходах/расходах процентные расходы составили 744 482 долларов США. Даже если предположить, что все средства от иных лиц были получены в первый день года и под максимальную, из указанных в отчете ставок 6,15% годовых, то общая сумма процентов, причитающихся иным лицам не превысит 414 ООО долларов, то есть на долю аффилированных с ФИО2 заимодавцев приходится не менее 330 ООО долларов выплаченных процентов. Кроме того, в п. 20.3 отчета отражен заем, выданный ФИО2 в сумме 179 657 долларов, ставка по нему в соответствии с п.11 отчета составляла 1,5% годовых, при этом в это же время НЕТКОР СОЛЮШН ЛИМИТЕД привлекла заем от ФИО2 под 2,65% годовых. Доходы НЕТКОР СОЛЮШН ЛИМИТЕД в сумме 207 231 долларов от торговли финансовыми инструментами были израсходованы на оплату брокерских комиссий и сборов депозитариев (157 573 доллара) и административные расходы (37 841 доллар), доходы от торговли фьючерсными контрактами (510 021 доллар) были погашены убытками от валютно-обменных операций (537 182 доллара). Из вышесказанного можно сделать вывод, что в 2013 году как минимум 40% доходов, полученных от Банка БКФ были направлены НЕТКОР СОЛЮШН ЛИМИТЕД в интересах ФИО2 и аффилированных с ним компаний. В соответствии со справочной информацией, содержащейся в указанном аудиторском заключении в 2012 году общий объем денежных средств, привлеченных от ФИО2 и связанных с ним компаний составлял 12 950 381 доллар США, то есть годом ранее наблюдалась схожая картина.

Совокупность указанных обстоятельств свидетельствует о том, что НЕТКОР СОЛЮШНЗ ЛИМИТЕД (NETCORE SOLUTIONS LIMITED), АРБАТ ИНВЕСТМЕНТС СЕРВИСЕЗ ЛИМИТЕД (ARBAT INVESTMENTS SERVICES LIMITED), АВРОРА СЕКЬЮРИТИЗ ТРЕЙДИНГ ИНК (AURORA SECURITIES TRADING INC) и ФИО2 являются связанными сторонами, как на момент заключения оспариваемого договора субординированного займа, так и в настоящее время.

Что подтверждается также информацией, содержащейся в открытом интернет ресурсе Офшор Лике (offshoreleaks.icij.org). (Протокол нотариального осмотра письменных доказательств).

Протоколами собраний участников ООО «Банк БКФ» за период с 2009 года по 2019 год из которых следует, что вопросы, связанные с договором субординированного займа (между ООО «Банк БКФ» и Компанией «Неткор Солюшнс Лимитед» не вносились в повестку собраний участников.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что оспариваемый Договор субординированного займа от 24.07.2009 г. являлся и является сделкой с заинтересованностью для ООО «Банка БКФ» и Неткор Солюшенс Лимитед (NETCORE SOLUTIONS LIMITED). Данная сделка не подлежала одобрению как «крупная», поскольку по состоянию на дату ее заключения составляла менее 25% от валюты баланса заемщика (ООО «Банк БКФ»).

При этом Общим собранием участников ООО «Банк БКФ» Договор субординированного займа от 24 июля 2009 г. никогда не одобрялся ни как сделка заинтересованностью, ни как крупная сделка. Следовательно, в отношении данной сделки не был соблюден порядок ее одобрения, в связи с чем она является недействительной.

Данной сделкой был причинен экономический ущерб на сумму более 7 000 000 долларов США ООО «Банк БКФ» в связи с потерей капитала (неполучением прибыли), а также участникам общества в связи с неполучением дивидендов.

Через выплату процентов по договору субординированного займа чистая прибыль общества распределяется только в пользу ФИО2, при том, что доказательств разумной необходимости в заключении такого договора субординированного займа в материалы дела не представлено.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно ст. 10 ГК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу.

Согласно п. 1 ст. 65, п. 1 ст. 66 и ст. 68 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно статье 12 ГК РФ защита гражданских прав может осуществляться путем признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки.

В силу положений ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия.

В силу статьи 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Согласно пункту 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью" В случаях когда по сделке займа (кредита, коммерческого кредита) заемщиком уплачивались проценты за пользование денежными средствами, при применении последствий недействительности сделки суду следует учитывать, что неосновательно приобретенными кредитором могут быть признаны суммы, превышающие размер уплаты, определенной по установленной законом ставке (по учетной ставке Центрального банка Российской Федерации) за период пользования.

Как следует из представленного истцами расчета:

- фактически выплачено процентов по договору займа 7 285 623,84 долларов США,

- размер процентов за период пользования составил 2 334 341,25 долларов США,

- переплата процентов составила 4 951 282,59 долларов США.

Таким образом, неосновательно приобретенная ответчиком сумма, согласно, представленному расчету составила 4 951 282,59 долларов США, которая подлежит взысканию с ответчика при применении последствий недействительности сделки.

Кроме того, согласно п. 1 ст. 1102, п. п 3 ст. 1103, п.2 ст. 1107, п.1 ст. 395 ГК РФ ответчик обязан возвратить сумму неосновательного обогащения и уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами с того времени, когда он узнал или должен был узнать о неосновательности получения денежных средств.

Таким образом, с 24 июля 2009 года на сумму неосновательного денежного обогащения ответчика подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами, согласно представленному расчету, плата за пользование излишне уплаченными процентами составляет 1 566 131,42 долларов США.

Ответчиком заявлено о пропуске срока исковой давности. Суд считает заявление подлежащим отклонению по следующим основаниям.

В материалы дела не представлены доказательства информирования ответчиком, как стороной сделки с заинтересованностью о совершении сделки с заинтересованностью, в том числе на годовых общих собраниях общества и включения данных сделок в бухгалтерскую отчетность.

Исходя из п. 2 ст. 181 ГК РФ, ст. 45 Закона об ООО, срок давности по иску о признании недействительной сделки, совершенной с нарушением порядка ее одобрения, исчисляется с момента, когда истец узнал или должен был узнать о том, что такая сделка требовала одобрения в порядке, предусмотренном законом или уставом, хотя бы она и была совершена раньше.

Как указано в постановлении Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» срок давности по иску о признании недействительной сделки, совершенной с нарушением порядка ее одобрения, исчисляется с момента, когда истец узнал или должен был узнать о том, что такая сделка требовала одобрения в порядке, предусмотренном законом или уставом, хотя бы она и была совершена раньше.

Предполагается, что участник должен был узнать о совершении сделки с нарушением порядка одобрения крупной сделки или сделки с заинтересованностью не позднее даты проведения годового общего собрания участников (акционеров) по итогам года, в котором была совершена оспариваемая сделка, если из предоставлявшихся участникам при проведении этого собрания материалов можно было сделать вывод о совершении такой сделки.

Так как данная сделка не относилась к категории крупной сделки, поскольку по состоянию на дату ее заключения составляла менее 25% от валюты баланса заемщика (ООО «Банк БКФ»), информация о том, что ФИО2 и компания Неткор Солюшнс Лимитед являются связанными сторонами до августа 2019 года у банка отсутствовала, то оспариваемый договор субординированного займа не выносился на повестку общего собрания участников ООО «Банк БКФ».

Таким образом, течение срока исковой давности следует исчислять с даты получения истцами копии уведомления № 15.1/2352 МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 от 05.08.2019 г. (т.1, л.д.22-33), из которого им стало известно о наличии заинтересованности в оспариваемом договоре в силу того, что в указанном уведомлении ФИО2 был назван налоговым органом лицом, «связанным» с Компании Неткор Солюшнс Лимитед.

Согласно п. 2 ст. 199 ГК РФ, исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Исходя из позиции, изложенной в пункте 5 постановления Конституционного Суда РФ от 10.04.2003 N 5-П, течение срока исковой давности в один год в отношении признания оспоримых сделок недействительными должно начинаться с того момента, когда правомочное лицо узнало или реально имело возможность узнать о факте совершения сделки и об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной.

Из документов, имевшихся в распоряжении ООО «Банк БКФ» в отношении компании Неткор Солюшнс Лимитед, представлены сертификаты о регистрации компании в Республике Кипр, доверенности на представителей компании, сведения об акционерах компании, информация о ФИО2 в указанных документах отсутствует, что подтверждается юридическим делом по компании Неткор Солюшнс Лимитед.

О том, что договор субординированного займа является сделкой с заинтересованностью участникам ООО «Банк БКФ» (участникам - истцам) стало известно 08 августа 2019 года, из Уведомления налогового органа. Доказательств обратного сторонами не представлено.

Исковое заявление подано в Арбитражный суд города Москвы 26 сентября 2019 года, то есть в пределах срока о признании оспоримой сделки недействительной.

Срок исковой давности подлежит исчислению не со дня заключения договора, а со дня, когда о соответствующих обстоятельствах узнало или должно было узнать лицо, заявляющее иск (представление Президиума Верховного Суда РФ от 16.03.2020 N 381-ПЭК19 по делу N А40-127011/2018).

Следовательно, течение срока исковой давности по требованию акционера/участника о признании сделки с заинтересованностью недействительной начинается со дня, когда этот акционер узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной.

Таким образом, в соответствии со ст. ст. 181, 195, 199, 200 ГК РФ, и разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" заявление ответчика о пропуске срока исковой давности является необоснованным и неподлежащим удовлетворению.

Более того, заключение оспариваемой сделки не относится к текущей деятельности банка и заключено в условиях злоупотребления своими правами ответчиком (ст. 10 ГК РФ).

Что касается ходатайства ответчика о назначении экспертизы на предмет исследования соответствия процентной ставки по договору рыночным условиям, то данные заявление судом отклоняется, поскольку выяснение указанных обстоятельств не имеют какого-либо правового значения для настоящего спора, поскольку судом установлено, что доходы в виде процентов получены ФИО2, как заинтересованным лицом по сделке, с очевидным фактом уменьшения доходов общества и дивидендов участников общества.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Учитывая вышеизложенное, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 АПК РФ и другие положения Кодекса, исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

С учетом изложенного, на основании ст. ст. 64, 65, 71, 75, 110, 123, 156, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ

РЕШИЛ:

Признать недействительным договор субординированного займа от 24.07.2009г., заключенный между ООО «Банк БКФ» (ОГРН <***>) и Netcore Solution Limitrd (НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД, регистрационный номер НЕ 184716).

Применить последствия недействительности сделки. Обязать ООО «Банк БКФ» возвратить компании Netcore Solution Limited (НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД, регистрационный номер НЕ 184716) денежные средства, полученные по договору субординированного займа в размере 11 150 000 долларов США по курсу ЦБ РФ на день исполнения. Обязать компанию Netcore Solution Limited (НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД, регистрационный номер НЕ 184716) возвратить ООО «Банк БКФ» денежные средства, неосновательно приобретенные в качестве процентного дохода по договору субординированного займа от 24.07.2009г. в размере 4 951 282,59 долларов США по курсу ЦБ РФ на день платежа.

Взыскать с компании Netcore Solution Limited (НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД, регистрационный номер НЕ 184716) в пользу ООО «Банк БКФ» проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 565 931,87 долларов США по курсу ЦБ РФ на день платежа.

Взыскать с компании Netcore Solution Limited (НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД, регистрационный номер НЕ 184716) в пользу ООО "ЛАНТРЕС"; ООО "МКМ"; ООО "СТАРДОМ МЕНЕДЖМЕНТ"; ООО "СИМЛЕКС" расходы по госпошлине в размере 51 500 руб. 00 коп.

Взыскать с компании Netcore Solution Limited (НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД, регистрационный номер НЕ 184716) в пользу ООО "ЛАНТРЕС"; ООО "МКМ"; ООО "СТАРДОМ МЕНЕДЖМЕНТ"; ООО "СИМЛЕКС" расходы по госпошлине в размере 51 500 руб. 00 коп.

Взыскать с компании Netcore Solution Limited (НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД, регистрационный номер НЕ 184716) в пользу ООО "ЛАНТРЕС"; ООО "МКМ"; ООО "СТАРДОМ МЕНЕДЖМЕНТ"; ООО "СИМЛЕКС" расходы по госпошлине в размере 51 500 руб. 00 коп.

Взыскать с компании Netcore Solution Limited (НЕТКОР СОЛЮШНС ЛИМИТЕД, регистрационный номер НЕ 184716) в пользу ООО "ЛАНТРЕС"; ООО "МКМ"; ООО "СТАРДОМ МЕНЕДЖМЕНТ"; ООО "СИМЛЕКС" расходы по госпошлине в размере 51 500 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

В.А. Лаптев