Решение от 23 октября 2023 г. по делу № А40-166255/2023

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-166255/23-84-1356
23 октября 2023 г.
г. Москва



Резолютивная часть решения объявлена 16 октября 2023 г.

Полный текст решения изготовлен 23 октября 2023 г.


Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по исковому заявлению ООО ТД "Д-Марк" (111675, г.Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Косино-Ухтомский, ул Святоозерская, д. 5, кв. 202, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 17.04.2015, ИНН: <***>)

к ответчикам: 1) УФАС по г. Москве (107078, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: <***>); 2) ФГБУ "Росдортехнология" (129085, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 14.11.2002, ИНН: <***>); 3) ООО "Геоэкопроект" (344082, Ростовская область, г.о. город Ростов-на-Дону, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 04.06.2014, ИНН: <***>)

об оспаривании решения от 18.05.2023 № 077/07/3-5966/2023,

о признании недействительным открытого конкурса в электронной форме 223-ФЗ, участниками которой могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по проведению строительного контроля за объектом: «Капитальный ремонт моста через реку Чмутовая на км 2+959 автомобильной дороги А-135а. Подъездная дорога от автомобильной дороги М-4 "Дон" к г. Ростову-на-Дону. Западный подъезд к г. Ростову-на-Дону, Ростовская область» (реестровый номер процедуры - 32312343773),


при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, доверенность от 03.07.2023 №8, диплом);

от ответчиков: 1) УФАС по г. Москве: ФИО3 (удостоверение, доверенность от 25.05.2023 № ЕС-88, диплом); 2) ФГБУ "Росдортехнология": ФИО4 (паспорт, доверенность от 11.09.2023 №099-23, диплом), ФИО5 (паспорт, доверенность от 12.09.2023 №100-23, диплом); 3) ООО "Геоэкопроект": неявка, извещен;





УСТАНОВИЛ:

ООО ТД "Д-Марк" (далее – заявитель) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС по г. Москве, ФГБУ "Росдортехнология", ООО "Геоэкопроект" о признании недействительным решение №077/07/3-5966/2023 от 18 мая 2023 года УФАС по г. Москве; о признании недействительным открытого конкурса в электронной форме 223-ФЗ, участниками которой могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по проведению строительного контроля за объектом: «Капитальный ремонт моста через реку Чмутовая на км 2+959 автомобильной дороги А-135а. Подъездная дорога от автомобильной дороги М-4 "Дон" к г. Ростову-на-Дону. Западный подъезд к г. Ростову-на-Дону, Ростовская область» (реестровый номер процедуры - 32312343773).

Заявитель в ходе судебного заседания заявил ходатайство об уточнении заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

Ответчик по ходатайству возражал.

Суд, рассмотрев ходатайство заявителя признает его не подлежащим удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 АПК РФ Истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Как следует из материалов дела, заявитель изменил свое заявление и просил суд признать недействительным решение №077/07/3-5966/2023 от 18 мая 2023 года УФАС по г. Москве; признать недействительным Протокол рассмотрения заявок (2_части) от 15.05.2023; признать недействительным Протокол подведения итогов конкурса в электронной форме от 15.05.2023; Обязать ответчика-2 (ФГБУ «Росдортехнология») заново провести процедуру оценки заявок и подведения итогов конкурса в соответствии с требованиями законодательства и с учетом решения арбитражного суда г. Москвы по делу №А40- 166255/2023; признать недействительным Договор №М-2023-2-134/СК от 26 мая 2023 года заключенный по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме 223-ФЗ, участниками которой могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по проведению строительного контроля за объектом: «Капитальный ремонт моста через реку Чмутовая на км 2+959 автомобильной дороги А-135а. Подъездная дорога от автомобильной дороги М-4 "Дон" к г. Ростову-наДону. Западный подъезд к г. Ростову-на-Дону, Ростовская область» (реестровый номер процедуры – 32312343773).

Таким образом, суд считает, что ходатайство заявителя в порядке ст. 49 АПК РФ не может быть принято, так как меняется и предмет и основание заявленных требований.

В связи с чем, суд считает ходатайство заявителя не подлежащим удовлетворению, а дело подлежащим рассмотрению по первоначальным требованиям.

Суд протокольным определением отказал Заявителю в удовлетворении ходатайства о привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования.

В судебном заседании ответчики – 1, 2 возражали против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Через систему «Мой Арбитр» от ответчика - ООО "Геоэкопроект" поступил письменный отзыв.

Ответчик - 3, извещенный в соответствии со ст. 123 АПК РФ о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в суд не направил. В порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства, суд признаёт заявленные требования не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из заявления, 24.04.2023 года на электронной площадке https://zakupki.gov.ru/ Заказчиком была опубликована документация о проведении открытого конкурса в электронной форме 223-ФЗ, участниками которой могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по проведению строительного контроля за объектом: «Капитальный ремонт моста через реку Чмутовая на км 2+959 автомобильной дороги А-135а. Подъездная дорога от автомобильной дороги М-4 "Дон" к г. Ростову-на-Дону. Западный подъезд к г. Ростову-на-Дону, Ростовская область» (реестровый номер процедуры 32312343773).

Заявитель, не согласился с не установлением Заказчиком требований о наличии членства в саморегулируемой строительной организации при закупке услуг по проведению строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и 05.05.2023 года ООО ТД «Д-Марк» (далее - заявитель) подал жалобу в УФАС по г. Москве (далее - Ответчик-1) на положения конкурсной документации установленные (не установленные) в нарушение действующего законодательства - федеральным государственным бюджетным учреждением «Дирекция мониторинга дорожной деятельности федерального дорожного агентства» (Ответчик - 2).

18.05.2023 года решением №077/07/3-5966/2023 УФАС по г. Москве жалоба признана необоснованной.

Не согласившись с указанными решением и конкурсом, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ООО ТД «Д-Марк» на действия ФГБУ «Росдортехнология» (далее — Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на осуществление строительного контроля за объектом: «Капитальный ремонт моста через реку Чмутовая на км 2+959 автомобильной дороги А-135а. Подъездная дорога от автомобильной дороги М-4 «Дон» к г. Ростову-на-Дону. Западный подъезд к г. Ростову-на-Дону, Ростовская область» (реестровый № 32312343773)(далее — Закупка).

Решением от 18.05.2023 по делу № 077/07/3-5966/2023 жалоба признана необоснованной.

Заявитель отмечает, что Заказчик должен был установить требование о наличии членства СРО, так как это является обязательным требованием при проведении закупки по проведению строительных работ.

Относительно единственного довода Заявителя, касающегося не установления Заказчиком требований о наличии членства СРО, ответчик отметил следующее.

Как следует из материалов дела, 28.04.2023 Заказчик на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС), а также на официальном сайте электронной площадки АО «ТЭК-ТОРГ», разместил информацию о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на осуществление строительного контроля за объектом: «Капитальный ремонт моста через реку Чмутовая на км 2+959 автомобильной дороги А-135а. Подъездная дорога от автомобильной дороги М-4 «Дон» к г. Ростову-на-Дону. Западный подъезд к г. Ростову-наДону, Ростовская область» (реестровый № 32312343773) (далее - конкурс, процедура).

Заявитель в исковом заявлении ссылается на то, что к обязательным требованиям при закупке услуг по проведению строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства относится требование о членстве участника закупки в соответствующей строительной СРО. Это обусловлено тем, что строительный контроль является из функций застройщика, технического Заказчика. Указанные функции могут осуществлять только члены СРО.

В подтверждение своих доводов Заявитель ссылается на Письма Минстроя России от 03.06.2019 № 19957-ТБ/02, от 12.02.2021 № 5265-ТБ/02.

Согласно статье 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводит лицо, осуществляющее строительство. Если работы ведутся по договору строительного подряда, строительный контроль проводит также застройщик (заказчик), технический заказчик, лицо, ответственное за эксплуатацию здания, сооружения, или региональный оператор либо привлеченные ими предприниматель или организация. Застройщик или технический заказчик может привлекать разработчика проектной документации для проверки соответствия ей выполняемых работ (ч. 2 ст. 53 ГгрК РФ, п. 3 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468).

Таким образом, в случае, если у Заказчика нет сотрудников, то Заказчик вправе обратиться к специалистам и нанять, например, технического заказчика в целях квалифицированного проведения строительного контроля.

Согласно пункту 16 статьи 1 ГрК РФ под застройщиком понимается физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Этой же нормой права застройщику предоставлено право передать свои функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности, техническому заказчику.

Пунктом 22 статьи 1 ГрК РФ, определено понятие технического заказчика -юридическое лицо, которое уполномочено застройщиком и от имени застройщика заключает договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливает задания на выполнение указанных видов работ, предоставляет лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждает проектную документацию, подписывает документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляет иные функции, предусмотренные законодательством о градостроительной деятельности.

Следовательно, технический заказчик не является лицом, фактически осуществляющим строительство, поскольку он исполняет представительские функции застройщика.

Технический заказчик должен являться членом СРО, в том числе, при проведении им строительного контроля (п. 22 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, Письма Минстроя России от 05.04.2018 № 13789-TW02, от 17.01.2018 № 1104-хмЛп, от 05.09.2017 № 31723-ТБ/02).

В рассматриваемом же случае техническим заказчиком является ФГБУ «Росдортехнология».

Исходя из пункта 22 статьи 1 и части 2 статьи 53 ГрК РФ следует, работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором должны выполняться только лицами, которые являются членами СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

То есть, в данном случае, достаточным является тот факт, что у технического заказчика имеется членство в СРО.

Для осуществления же строительного контроля на основании договора, заключенного с застройщиком или техническим заказчиком, не требуется членство субъекта предпринимательской деятельности в саморегулируемой организации.

То есть, лица, которые осуществляют строительный контроль по договору с застройщиком или техническим заказчиком и при этом не выполняют иные работы, не обязаны состоять в СРО. Также строительный контроль не упоминается в перечне видов деятельности, которые могут осуществлять лишь члены СРО (ч. 1 ст. 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В соответствии с условиями конкурсной документации, в том числе Разделом V по результатам проведения конкурса заключается в рамках исполнения обязательств по государственному контракту от 11.03.2022 № 37/22, исполнителем по которому является ФГБУ «Росдортехнология».

Государственный заказчик - Федеральное казенное учреждение «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства».

Государственный заказчик, будучи застройщиком объекта, выполняет функции технического заказчика.

Государственный контракт - государственный контракт от 11.03.2022 № 25/22 на выполнение работ по капитальному ремонту моста через реку Чмутовая на км 2+959 автомобильной дороги А-135а. Подъездная дорога от автомобильной дороги М-4 «Дон» к г. Ростову-на-Дону. Западный подъезд к г. Ростову-на-Дону, Ростовская область, со всеми приложениями, а также изменениями и дополнениями, которые могут быть подписаны Государственным заказчиком и Генподрядчиком в период действия соответствующего Государственного контракта.

Контракт - государственный контракт от 11.03.2022 № 37/22 на проведение строительного контроля при осуществлении капитального ремонта объекта: «Капитальный ремонт моста через реку Чмутовая на км 2+959 автомобильной дороги А-135а. Подъездная дорога от автомобильной дороги М-4 «Дон» к г. Ростову-на-Дону. Западный подъезд к г. Ростову-на-Дону, Ростовская область».

Договор - соисполнение в рамках выполнения работ по Контракту.

В соответствии с разделом 1 Технического задания на Объекте выполняет работы Подрядчик (далее - Генподрядчик).Сведения о Генподрядчике, выполняемых работах, над которыми предлагается осуществлять строительный контроль, а также сведения об основных условиях государственного контракта, заключенного между Генподрядчиком и Государственным заказчиком, передаются Исполнителю после подписания Договора на соисполнение осуществления строительного контроля.

Учитывая вышеизложенное, в соответствии с условиями раздела V Проекта договора Исполнитель не осуществляет функции технического заказчика.

В свою очередь, в соответствии с пунктом 5 части 6 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность.

При этом, в жалобе не приведено указаний какое именно требование к СРО должно быть установлено к участнику.

Также стоит принять во внимание то, что Заявителем подана заявка на участие, которая допущена к дальнейшему участию.

Таким образом, Заявителем не приведено доказательств нарушения его прав и законных интересов. В связи с чем, указанный довод Заявителя не находит своего подтверждения и не может принят судом в качестве доказательства.

Ссылки Заявителя на указанную в исковом заявлении судебную практику некорректны и не могут быть приняты во внимание ввиду несоответствия предмета спора по указанным делам предмету настоящего судебного спора.

Так, между событиями описанными в вышеперечисленных судебных актах и в данном случае есть отличие в том, что Исполнитель в силу раздела V Проекта договора не является техническим заказчиком.

Исполнитель в данном случае заключает договор соисполнения в рамках выполнения работ по Контракту с Генподрядчиком.

Кроме того, при оценке приведенных Заявителем в рассматриваемой части доводов, суд принимает во внимание позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018), согласно которой уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Между тем, как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании указанных положений закупочной документации Третьим лицом созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта, Заявителем не доказано, а антимонопольным органом не установлено. Доказательств, свидетельствующих о заведомой монополизации рынка за счет установления вышеуказанных требований (систематическая победа одного и того же хозяйствующего субъекта, ограничение количества участников до определенного круга регулярно участвующих в аналогичной закупке лиц), либо о неравном и дискриминационном предъявлении Третьим лицом спорных требований по отношению к разным участникам закупочной процедуры Заявителем в материалы дела также не представлено.

Фактически, общество в настоящем случае настаивает на необходимости возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации на основании своего собственного несогласия с результатами оценки поданных на участие в закупке заявок, однако же доказательств заведомого ограничения конкуренции либо неверного порядка определения Третьим лицом победителя закупки Заявитель не представляет, что, в свою очередь, исключает выводы административного органа о возможном ограничении конкуренции в контексте ст.ст. 4, 17 Закона о защите конкуренции.

Данное обстоятельство проигнорировано Заявителем, учитывая доводы искового заявления.

В силу пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов; торги могут быть признаны недействительными в случае, если были допущены существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи, если были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

Споры о признании публичных торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок (пункт 44 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав").

Заявитель не обосновал заявленные требования в указанной части и не привел доводов, на основании которых конкурс может быть признан недействительным.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемое решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

На основании изложенного требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Судом проверены все доводы Заявителей, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200-201 АПК РФ, суд



РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ООО ТД "Д-Марк" отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья:

О.В. Сизова