Решение от 30 октября 2020 г. по делу № А40-89394/2020

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ


30 октября 2020 года

Дело А40-89394/20-144-725

Полный текст решения изготовлен 30 октября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 27 октября 2020 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО «Фирма Медполимер»

к ответчику/заинтересованному лицу: УФАС по г. Москве

третье лицо: ФГБУ ФНКЦ ФМБА России

о признании недействительными решения от 15.05.2020 № 077/06/57-8132/2020

с участием:

от заявителя – ФИО2 (паспорт, доверенность от 23.10.2020, диплом)

от ответчика – ФИО3 (удостоверение, доверенность от 14.07.2020 № 03-32, диплом)

от третьего лица – ФИО4 (паспорт, доверенность от 01.10.2020 № 1-200130, диплом)

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Фирма Медполимер» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 15.05.2020 № 077/06/57-8132/2020.

Заявитель требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

В своей жалобе заявитель выражает несогласие с выводом комиссии Управления, указав, что описание объекта закупки содержи в себе неправомерное требование к форме выпуска (первичной упаковки) лекарственных препаратов, кроме того, в составе жалобы Заявитель также указывает на то, что требуемый к поставке лекарственный препарат с МНН «ЖЕЛАТИН» производится и поставляется на территорию Российской Федерации единственным производителем (ТН «Гелофузин» (РУ № П №013824/01) производства ФИО5 ФИО6).

Ответчик требования отклонил по доводам, изложенным в представленном отзыве.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления об оспаривании решения заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц.

Как следует из материалов, дела в антимонопольный орган поступила жалоба ОАО «Фирма Медполимер» на действия ФГБУ ФНКЦ ФМБА России при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов (Закупка № 0373100037220000152).

Рассмотрев доводы жалобы заявителя, возражения заказчика, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, комиссия антимонопольного органа приняла решение о признании упомянутой жалобы необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ОАО «Фирма Медполимер» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст.13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд считает необходимым указать следующее.

На основании п.1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу п.6 ч.1 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с п.7 ч.2 ст.83 Закона о контрактной системе вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со ст. 111.4 Закона о контрактной системе.

Согласно ч.5 ст. 33 Закона о контрактной системе особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Особенности), утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2017 г. № 1380.

Согласно пп. «е» п.5 Особенностей, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2017 г. № 1380, при описании объекта закупки не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.);

В силу п.6 Особенностей, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2017 г. № 1380, описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные пп. «в» - «и» п.5 названного документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а)обоснование необходимости указания таких характеристик;

б)показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом ФНКЦ ФМБА России вправе определить в документации об аукционе такие требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам товара (материалам), которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики закупки, поскольку в силу части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

В целях эффективного использования бюджетных средств при проведении закупок заказчики при планировании и осуществлении закупки должны исходить из приоритета обеспечения государственных и муниципальных нужд путем закупок инновационной и высокотехнологичной продукции.

На основании вышеизложенного заказчик в соответствии с нормами действующего законодательства: ст.33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380, Постановлением Правительства от 08.02.2017г. №145 в документации о закупке установлены требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям Заказчика с учетом специфики его деятельности, поскольку в силу части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. В связи с чем в документации о закупке были установлены и обоснованы характеристики, которые позволяют заказчику достичь наибольшей результативности и эффективности при оказании им медицинской помощи

Пункт 1 Технического задания - с объемом наполнения первичной упаковки 500 мл. (характеристика указана в соответствии с потребностью Заказчика, определенной спецификой оказания медицинской помощи пациентам в учреждении и пп. в п. 4 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380): потребностям Заказчика соответствует лекарственный препарат: мнн «Желатин», объём наполнения обязателен для инфузионных растворов);

Пункт 2 Технического задания - НАТРИЯ ХЛОРИД с объемом наполнения первичной упаковки 100 мл;

Пункт 3 Технического задания - НАТРИЯ ХЛОРИД с объемом наполнения первичной упаковки 250 мл. (характеристика указана в соответствии с потребностью Заказчика, определенной спецификой оказания медицинской помощи пациентам в учреждении, а именно: наличие двух независимых инъекционных портов на контейнерах или флаконах позволяет разделить процесс смешивания лекарственного средства и процесс инфузии лекарственного средства и проводить доступ во флакон или контейнер через стерильные порты в обоих случаях. Инфузия по закрытому контуру и разделение процесса смешивания и инфузии позволяют ослабить пути передачи внутрибольничной инфекции, что особенно важно у пациентов с иммунодепрессией. Два независимых стерильных порта позволяют сохранять стерильный доступ во флакон или контейнер после осуществления первичного доступа к нему: возможность разделить во времени процессы смешивания (приготовления) лекарственного раствора и его введения, наличие стерильного доступа во флакон или контейнер после начала инфузии и возможность подключения второй системы в любой момент после начала инфузии).

Не допускается предложение лекарственного препарата с иными характеристиками, за исключением: в случае если участник закупки в рамках одного международного непатентованного наименования или группировочного (химического) наименования или фармакотерапевтической группы предлагает к поставке два и более торговых наименований, он обязан в первой части заявки на участие в аукционе указать конкретное количество каждого торгового наименования. Сумма количеств по торговым наименованиям (действующему веществу) должна быть не менее количества лекарственного препарата, заявленного по международному непатентованному наименованию или группировочному (химическому) наименованию или фармакотерапевтической группе.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод, что все установленные заказчиком характеристики соответствуют нормам действующего законодательства: мнн, лекарственная форма, дозировка, срок годности, а все дополнительные характеристики содержат обоснование, как это требует законодательство.

Следует так же отметить, что представитель Заказчика на заседании комиссии Управления пояснял, что в документации о закупке установлены и обоснованы характеристики, которые позволяют Заказчику достичь наибольшей результативности и эффективности при оказании им медицинской помощи, установленные характеристики соответствуют нормам действующего законодательства, оспариваемая характеристика формы выпуска Заказчиком обоснована, при этом, факт того, что Заявитель не может согласиться с установленными требованиями и обоснованием установления таких требований в отсутствие документального подтверждения неправомерности их установления не может расцениваться как доказательство нарушения Заказчиком норм действующего законодательства.

В силу ч.1 ст. 13 Федерального закона от 12.04.2010 г. № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В свою очередь порядок регистрации установлен Приказом Минздрава России от 21.09.2016 № 725н «Об утверждении Административного регламента Министерства здравоохранения Российской Федерации по предоставлению государственной услуги по государственной регистрации лекарственных препаратов для медицинского применения». Информация о всех зарегистрированных и находящихся в обращении лекарственных средств размещена на официальном сайте Минздрава России, согласно которого на территории Российской Федерации находятся в обращении препараты с МИН «Желатин», при этом, зарегистрировано два производителя: Фрезениус Каби Дойчланд ГмбХ «Гелоплазма баланс» РУ №ЛСР-009253/08 (Действующее) и «Гелофузин» ФИО5 ФИО6 (Действующее), оба указанных препарата соответствуют установленным в технической части документации требованиям, у Заказчика отсутствует информация о том, что какой-либо из указанных препаратов не возможен к поставке.

Административный орган справедливо отметил, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом Закон о контрактной системе не вменяет Заказчикам обязанность обеспечить возможность участия в закупочной процедуре всех хозяйствующих субъектов оценивая ассортимент производимых ими товаров при планировании закупки.

Согласно ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

В силу вышеуказанной нормы обязанность доказывания нарушения Заказчиком прав и законных интересов лежит на подателе жалобы, однако, в заседании Комиссии Управления Заявитель участие не принял, а так же в составе жалобы Заявителем не представлено документов и сведений, однозначно и неопровержимо подтверждающих тот факт, что установленные требования к закупаемым препаратам, свидетельствуют о его конкретном производителе, так, в подтверждение своих доводом Заявитель в составе жалобы указал ссылку на сайт Росздравнадзора при переходе по которой открывает поиск сведений о лекарственных средствах, поступивших в гражданский оборот в Российской Федерации без результата такого поиска. Вместе с тем, при вводе в поисковую строку (размещена на сайте сразу после наименования реестра «Сведения о ЛС, поступивших в гражданский оборот в РФ») ТН «Гелоплазма баланс» появляются следующие результаты поиска: ТН «Гелоплазма баланс» № РУ ЛСР-009253/08 производства ФИО7.

Кроме того, Заявителем не представлено доказательств того обстоятельства, что содержащиеся в аукционной документации требования необоснованно создали одним участникам закупки преимущество перед другими, являются непреодолимыми для некоторых участников закупки, а также каким-либо иным образом повлекли за собой ограничение количества участников закупки.

Также Заявителем не представлено доказательств того, что у Заказчика объективно отсутствует необходимость в получении именно тех препаратов, с теми качественными, функциональными и техническими характеристиками и именно в той комплектации, которая указана в аукционной документации.

В свою очередь, при наличии у Заказчика потребности в получении определенных препаратов вести речь о необоснованном ограничении им количества потенциальных участников закупки не приходится. Доказательств обратного Заявителем не представлено.

Кроме того, предъявленные Заказчиком требования к поставляемым препаратам в равной степени распространялись на всех участников аукциона, ввиду чего любое лицо обладало возможностью закупить и поставить требуемый товар.

Каких-либо доказательств невозможности совершения данных действий Заявителем не представлено, ввиду чего у Комиссии отсутствуют правовые основания считать Заказчика нарушившим требования Закона о контрактной системе.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативных правовых актов недействительными необходимо доказать их противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае, отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.64, 65, 66, 71, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие антимонопольному законодательству в удовлетворении заявления ОАО «Фирма Медполимер» о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 15.05.2020 № 077/06/57-8132/2020 отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья Г.Н. Папелишвили