Решение от 13 марта 2024 г. по делу № А63-9376/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А63-9376/2022
г. Ставрополь
13 марта 2024 года
Резолютивная часть решения объявлена 27 февраля 2024 года.

Решение изготовлено в полном объеме 13 марта 2024 года.

Арбитражный суд Ставропольского края в составе судьи Русановой В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Кочубей Автодор», г. Махачкала, ОГРН <***>,

общества с ограниченной ответственностью «Дорсервис-09», г. Махачкала, ОГРН <***>,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН <***>,

о признании недействительным решения от 21.03.2022 № 026/01/11-2054/2021,

при участии представителя общества с ограниченной ответственностью «Кочубей Автодор» ФИО2, доверенность от 01.06.2022, представителя общества с ограниченной ответственностью «Дорсервис-09» ФИО3 посредством веб-конференции, доверенность от 01.06.2022, представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю ФИО4, доверенность от 16.01.2024 № МИ/429/24,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Ставропольского края поступили заявления общества с ограниченной ответственностью «Кочубей Автодор», г. Махачкала (далее – ООО «Кочубей Автодор», субподрядчик), общества с ограниченной ответственностью «Дорсервис-09», г. Махачкала (далее – ООО «Дорсервис-09, подрядчик) (далее – общества), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление) о признании недействительным решения от 21.03.2022 № 026/01/11-2054/2021.

Решением суда от 31.01.2023, оставленным без изменения постановлением от 26.04.2023 Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда решение управления признано недействительным.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.09.2023

№ Ф08-7592/2023 дело передано на новое рассмотрение, поскольку не дана оценка доводам управления о подтверждении наличия между обществами соглашения, направленного на создание видимости конкурентной борьбы путем согласованного продвижения определенных результатов торгов (поддержание цены).

Суд кассационной инстанции постановил, что выводы судов о недоказанности управления наличия в действиях ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09» нарушений требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившихся в заключении запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, не основаны на нормах действующего законодательства и сделаны по неполно выясненным обстоятельствам; судебные акты приняты с нарушением норм материального права, при неполно выясненных обстоятельствах, а также в недостаточной степени мотивированы.

При новом рассмотрении суду указано на необходимость учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, и, правильно применив нормы материального и процессуального права, принять законное и обоснованное решение, а также распределить судебные расходы, в том числе по кассационной жалобе.

При новом рассмотрении заявление ООО «Кочубей Автодор» мотивировано тем, что материалы дела не содержат доказательств нетипичного и экономически необоснованного поведения участников в рамках спорных аукционов; решение ООО «Кочубей Автодор» об отказе от формирования ценовых предложений по закупке № 0318100043419000027 было направлено на недопущение принятия избыточных обязательств, исполнение которых было бы для него излишне обременительным, обусловлено причинами как коммерческого, так и репутационного характера. Обстоятельство расположения офисов ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09» на разных этажах одного офисного здания противоправным поведением не является, в здании находились также и иные арендаторы; к моменту проведения проверки в августе 2021 года общества размещались в указанном офисном здании уже более трех лет. Использование одного IP-адреса установлен только по закупке № 0318100043418000142, производство по которой прекращено в связи с истечением трехлетнего срока, и только при подаче заявок (но не ценовых предложений). Ценовое предложение по указанной закупке подавались с различных IP-адресов; в отношении закупки № 0318100043419000027 совпадения IР-адресов не фиксировалось ни при подаче заявок, ни при подаче ценовых предложений. Короткий интервал между подачей заявок по закупке № 0318100043418000142 (16:34 и 16:40 10.08.2018) объясняется тем, что срок подачи заявок истекал в понедельник 13.08.2018 в 08:00,

фактически последним рабочим днем для направления и подачи заявок была пятница, 10.08.2018. Рабочий день в пятницу - до 17 часов, соответственно, заявки обществ были поданы за 20-26 минут до окончания последнего рабочего дня подачи заявок. Отметим, что все три заявки (включая заявку третьего участника ООО «Нарт», который впоследствии оспаривал итоги закупки) были поданы в конце рабочего дня пятницы 10.08.2018 в пределах одного часа. Субподрядный договор с ООО «Дорсервис-09» от 14.05.2019 № 2/19/КРАД/1 от 14.05.2019 в рамках государственного контракта по закупке № 0318100043419000027 заключен по предложению ООО «Дорсервис-09» после переговоров между сторонами и подтверждения генподрядчиком согласия на предложенные ООО «Кочубей Автодор» условия: субподрядные работы подлежат выполнению только на участке автодороги, примыкающем непосредственно к производственной базе ООО «Кочубей Автодор» в селе Кобучей; отсутствуют обязательства субподрядчика по предоставлению банковской гарантии; большая часть работ выполняется не в 2019, а в 2020 году. В соответствии с Календарным графиком (Приложение № 1 к субподрядному договору) (Контракту № 2/19/КР АД/1 от 14.05.2019) все работы по укладке верхних слоев дорожного покрытия (асфальтобетона) были запланированы на 2020 год, что позволяло субподрядчику модернизировать оборудование и освоить новую технологию, выполнение работ только лишь на участке автодороги, непосредственно примыкающем к производственной базе ООО «Кочубей Автодор», было экономически более эффективным, чем работы на всей протяженности ремонтируемого участка автодороги. Заключение субподрядного договора позволяло ООО «Кочубей Автодор» реализовать свой коммерческий интерес к заказу № 0318100043419000027 на приемлемых условиях, не выходя при этом за пределы допустимой загруженности собственных мощностей в 2019 году.

Представитель ООО «Кочубей Автодор» поддерживал доводы, изложенные в заявлении и дополнениях к заявлению, пояснил с представлением в электронном виде договора поставки от 07.12.2018 № 019/12, заключенного с ООО «СДС», письмо ООО «СДС» от 04.04.2019, акт приема-передачи оборудования от 17.06.2019, что для расширения производственных возможностей ООО «Кочубей Автодор» заказало дополнительное оборудование – асфальтосмесительную установку КДМ20967 (далее - АБЗ), планируя ввести АБЗ в эксплуатацию в первой половине 2019 года, в соответствии с условиями указанного договора поставщик был обязан осуществить отгрузку оборудования в срок не позднее 30.03.2019 и осуществить его монтаж и пусконаладку в течение 40 дней, ожидая, что новое оборудование сможет начать работать в середине мая 2019 года, была подана заявка для участия в закупке № 0318100043419000027; 04.04.2019 поставщик оборудования сообщил о непредвиденной задержке его поставки ввиду возникших трудностей с таможенным оформлением и получением разрешения на перевозку по территории Российской Федерации, с учетом полученной

04.04.2019 информации о задержке поставки АБЗ и отсутствия на тот момент конкретных сроков его поставки и ввода в эксплуатацию в совокупности с новыми техническими требованиями закупочной документации к асфальтобетону (ПНСТ 184-2016) ООО «Кочубей Автодор» вынуждено было отказаться от активного участия в аукционе. 10.09.2019 АБЗ введен в эксплуатацию, что позволило субподрядчику, не приняв генподрядные риски, заключить договор субподряда с ООО «Дорсервис-09» на часть работ со сроком их завершения в 2020 году.

Представитель ООО «Кочубей Автодор», ссылаясь на статьи 41.1Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) настаивал на том, что управление не вправе использовать обстоятельства, относящиеся к закупке

№ 0318100043418000142, применительно к закупке № 0318100043419000027, не вправе рассматривать и оценивать данные обстоятельства и указывать выводы из них в заключении об обстоятельствах дела от 10.02.2022 и обжалуемом решении, поскольку возбуждение дела, все заседания комиссии и составление актов имели место уже после истечения срока давности в отношении данной закупки.

Представитель ООО «Кочубей Автодор» в судебном заседании настаивал на удовлетворении требований в полном объеме, пояснял, что представленные управлением доказательства не свидетельствуют о незаконных действиях ООО «Кочубей Автодор» при участии в закупке № 0318100043419000027, пояснил, что ссылка управления на специальный порядок проведения анализа состояния конкуренции на торгах при рассмотрении дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не должна приводить к отсутствию анализа состояния конкуренции, проведенного антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220. Фактическое не проведение надлежащего анализа состояния конкурентной среды в данном деле анализа товарного рынка, его состояния, обоснования, однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов и того, что поведение участников аукциона выходит за рамки разумного поведения на данном рынке, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров, или нет, что повлекло к принятию управлением ошибочных выводов в отношении поведения ООО «Дорсервис-09 и ООО «Кочубей Автодор» как хозяйствующих субъектов при участии в закупке и заключении договора субподряда.

С учетом представленных дополнительных пояснений ООО «Кочубей Автодор» считало, что фактические обстоятельства дела не свидетельствуют о том, что общества заключили антиконкурентное соглашение, результатом которого явились спланированные, согласованные действия, заранее известны каждому из них. Обстоятельства, объективно свидетельствующие о

состоявшемся сговоре указанных субъектов - участников аукционов, которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах, управлением не доказаны. Достаточных доказательств того, что достигнутый уровень цены в ходе проверенных управлением торгов не является обычным, то есть слишком низким для торгов, проводимых в отношении данного вида товара, в материалах дела не имеется. Причинно-следственная связь между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах не доказана. Для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган должен собрать достаточное количество доказательств и полно (всесторонне) установить фактические обстоятельства, положениями Закона о защите конкуренции закреплены правила рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 40, 45 - 45.2), с тем, чтобы государственный орган действовал не произвольно, а в пределах нормативно установленной компетенции и закрепленными полномочиями в определенной сфере контрольной деятельности государственного управления. Управлением не доказано той совокупности условий, при которой можно признать совершенным правонарушение о картеле, не доказаны все обязательные для картеля элементы, приведенные управлением косвенные доказательства даже в своей совокупности не являются доказательствами заключения антиконкурентного соглашения. Недоказанность управлением юридически значимых обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, при одновременном опровержении указанных обстоятельств доказательствами обществ является основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

В обоснование заявленных требований ООО «Дорсервис-09» считало выводы управления о наличии совокупности доказательств, свидетельствующих о том, что ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор», которые являются конкурентами на спорном товарном рынке, заранее могли прийти к заключению между собой соглашения (картеля) ограничивающего конкуренцию при участии в закупках, реализация которого привела к поддержанию цен при участии в закупках, что в свою очередь привело к заключению контракта с минимальным снижением начальной (максимальной) цены, необоснованными, сделанными без должной оценки совокупности доказательств, без проведения должного анализа выявленных косвенных доказательств в совокупности с представленными в обоснование доводов доказательств, без учета анализа обычного поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, анализа участия общества в аналогичных закупках, в которых большинство контрактов заключены ООО «Дорсервис-09» со снижением цены менее 1%. Факт поддержания цены не подтвержден доказательствами, значительное снижение цены контракта влечет нерентабельность выполняемых работ, снижение их качества, а также качества используемых материалов и оборудования, а также больших ресурсных затрат, поскольку объект капитального

ремонта находится территориально далеко от производственной базы ООО «Дорсервис-09», у ООО «Дорсервис-09» имелись в наличии приобретенные в 2017 году асфальтобетонные заводы, собственное оборудование, новые технологии, позволяющие использовать предусмотренные в Технической документации смеси по указанным позициям для укладки верхних слоев дорожного покрытия; при вынесении оспариваемого решения управлением не приняты во внимание доводы подрядчика о досрочном исполнении контракта, об отсутствии выгоды при осуществлении закупочных процедур по объекту закупки № 0318100043419000027 от 26.04.2019; пассивное поведение участника торгов ООО «Кочубей Автодор» либо его отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

ООО «Дорсервис-09» в обоснование обстоятельств заключения с ООО «Кочубей Автодор» договора субподряда № 2/19/КРАД/1 на сумму 179 488 210,00 руб. (30 % от суммы заключенного контракта) поясняло, что привлечение названного субподрядчика, производственная база которого находится вблизи от строящегося объекта, было вынужденной мерой в связи с досрочным исполнением контракта в 2019 году, и иной организации, которая имела необходимые производственные мощности и могла выполнить работы на территории расположения объекта капитального ремонта, не имелось; для исполнения контракта привлечены субъекты малого предпринимательства ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Компания Авилон», объем привлечения ООО «Кочубей Автодор» составил 156 333 493 рублей и ООО «Компания Авилон» - 3 200 000 рублей, основной объем работы со времени заключения контракта выполнен ООО «Дорсервис-09» и начиная с сентября по декабрь 2019 года совместно с ООО «Кочубей Автодор».

ООО «Дорсервис-09» в результате выполнения государственного контракта получило экономию средств на сумму 36 791 364 руб., возвращенных в бюджет, что отражено в протоколе технического совета от 25.12.2019 № 25-12/186, в сопоставительной ведомости и уточненной ведомости объемов и стоимости работ.

При проведении торгов не установлено, что участники осуществляли какое-либо взаимодействие и реализовывали единую стратегию поведения, посредством которой могла быть ограничена конкуренция участников и осуществлено поддержание цены аукционов, в связи с чем, вывод антимонопольного органа о наличии сговора основан исключительно на предположениях антимонопольного органа и имеет гипотетический характер.

Подача заявок хозяйствующими субъектами на один и тот же аукцион не свидетельствует об их совместной подготовке.

Использование общей инфраструктуры (одних ІР-адресов) не подтверждено, ООО «Дорсервис-09» ІР-адрес:185.17.133.40, ООО «Кочубей Автодор» ІРадрес:217.118.81.227.

За весь период хозяйственной деятельности ООО «Дорсервис-09» в качестве субъекта малого предпринимательства (МСП) к исполнению государственных и муниципальных контрактов ООО «Кочубейавтодор» не было привлечено, что не было принято во внимание антимонопольным органом.

Заключенные субподрядные договоры с ООО «Кочубей Автодор», в том числе и с другими организациями, касались выполнения работ по содержанию автомобильных дорог, по устройству горизонтальной дорожной разметке, которые заключаются со многими конкурентами хозяйствующими субъектами, а не договоров в рамках капитального ремонта автомобильной дороги.

Поскольку общества длительное время находятся на рынке строительства, капитального ремонта автомобильных дорог, при этом наличие каких-либо связей между указанными хозяйствующими субъектами в рамках участия хозяйствующих субъектов в решении общих проблем функционирования рынка, участия представителя в рамках производственных совещаний у Заказчика, не запрещено и не противоречит законодательству о защите конкуренции, и само по себе не свидетельствует о наличии договоренностей направленных на ограничение конкуренции.

ООО «Дорсервис-09» поясняло, что поскольку в процессе хозяйственной деятельности,

в том числе в рамках субподрядных договоров, организации могут использовать необходимый материал любой организации, произвести взаиморасчеты, оплатить поставку, оплатить непосредственно поставщику либо самой организации, либо передать по накладной

без проведения через бухгалтерию прием-передачи необходимого материала для

производства работ, такое ведение хозяйственной деятельности не образует состава какого-либо правонарушения.

Представитель ООО «Дорсервис-09» в судебном заседании настаивал на доводах, изложенных в заявлении, дополнениях, настаивал на том, что управление, вменив обществу заключение антиконкурентного устного соглашения с другим участником торгов, не провело должным образом анализ товарного рынка, его состояния, обоснования, однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов и того, что поведение участников аукциона выходит за рамки разумного поведения на данном рынке, что привело к ошибочному выводу о наличии между участниками торгов соглашения по поддержанию цены на торгах, данный вывод не соответствует обстоятельствам дела, не основан на собранных управлением доказательствах, не свидетельствует и не доказывает наличие между заявителями общего плана поведения (преследования единой противоправной цели), позволяющего извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке; поведение общества на торгах не выходило за рамки добросовестности участников гражданского оборота, презумпция которой

гарантируется и может быть опровергнута антимонопольным органом лишь на основании необходимой и достаточной совокупности доказательств. При проведении Анализа антимонопольным органом в нарушение приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» неверно определен временной интервал, по 2021 год включительно, состав хозяйствующих субъектов исследования, в качестве аналогичных закупок выборочно приведены муниципальные закупки, и а также не дана оценка реальной экономической возможности участия потенциальных участников исследуемых конкурентных процедур, не учитывались их материально-технические и финансовые возможности. В качестве косвенных доказательств управлением приведены письма, не относящиеся к периоду вменяемого нарушения антимонопольного законодательства, другие доказательства по прекращенному производством делу, и не относящиеся к предмету закупки.

Наличие соглашения между конкурирующими обществами не установлено, отражение в поведении от отказа шага по снижению цены закупки не получило, действия обществ не преследовали единую противоправную цель, позволяющее извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке, не направлены на получение каких-либо преимуществ, не противоречат обычаям делового оборота, не причинены убытки при осуществлении предпринимательской деятельности.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность трех обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

При отсутствии одного из необходимых элементов состава нарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, квалификация действий заинтересованного лица по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной.

Управление в обоснование возражений указывало на доказанность выявленных в ходе рассмотрения дела № 026/01/11-2054/2021 фактов согласованности действий ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09» при участии в открытом аукционе в электронной форме

№ 0318100043419000027, достаточности доказательств, свидетельствующих о заключении антиконкурентного соглашения всех участников данной закупочной процедуры, ошибочность

выводов обществ о нарушении порядка проведения анализа состояния конкуренции, проводимого в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 года № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» и примерами аналогичных торгов, приведенных управлением в соответствии с частью 24 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 2), указывая в отзыве на заявление, что Закон о защите конкуренции не содержит предписания, в силу которого антимонопольный орган обязан анализировать в данном случае состояние конкуренции в таком же объеме, как и по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о Защите конкуренции, что основным видом деятельности по ОКПД2 является строительство автомобильных дорог, нет необходимости анализировать состояние конкуренции по всем торгам.

Управление считало доводы ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» о том, что по закупке № 0318100043419000027 ООО «Дорсервис-09» заключило договор субподряда с ООО «Кочубей Автодор» исключительно на основании того, что в сентябре 2019 года заказчик потребовал досрочно выполнить контракт (за один год, а не за два), а производственная база ООО «Кочубей Автодор» находится вблизи от строящегося объекта и другие хозяйствующие субъекты, которые могут выполнить такие работы на территории расположения объекта капитального строительства, отсутствуют, необоснованными, указывая на то, что государственный контракт заключен с ООО «Дорсервис-09» 26.04.2019, 14.05.2019 между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» заключен договор субподряда, то есть за 4 месяца до описываемых обществами в заявлениях событий.

Управлением в дополнительном отзыве указано, что предварительный антимонопольный анализ управлением проводился в июне-сентябре 2021 года, когда сроки по закупке

№ 0318100043418000142 не истекли, по данной закупке было установлено, что участники закупки использовали один IP-адрес 185.17.133.40, по результатам внеплановых проверок составлен акт проверки от 10.09.2021 № 987 в отношении ООО «Дорсервис-09», а Дагестанским управлением был составлен акт проверки от 13.09.2021 № 36 в отношении ООО «Кочубей Автодор». Указанными актами были выявлены и зафиксировано: аактическое расположение ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» по одному и тому же адресу: <...>; ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» использовали общую инфраструктуру для участия в закупках (IP-адрес – 185.17.133.40); Наличие договоров субподряда между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор», заключенных в рамках исполнения контрактов по результатам аукционов, являющихся предметом рассмотрения

данного дела; наличие множества договоров субподряда между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» как до вышеуказанных аукционов, так и после; наличие множества взаиморасчетов между участниками соглашения; совместное использование одного адреса электронной почты (kohavtodor@mail.ru) – официального адреса электронной почты ООО «Кочубей Автодор»; ООО «Дорсервис-09» готовит письма и ответы на бланках и для нужд ООО «Кочубей Автодор»; закупка ООО «Дорсервис-09» за счет собственных средств материалов для нужд ООО «Кочубей Автодор»; ООО «Дорсервис-09» выдавал документы сотруднику ООО «Кочубей Автодор» ФИО5 на представление интересов на совещании у заказчика. Указанные обстоятельства и послужили основанием для возбуждения 13.09.2021 дела № 026/01/11-2054/2021, управление не могло не использовать указанные обстоятельства, так как они зафиксированы в актах внеплановых проверок; на момент возбуждения дела 13.09.2021 срок по закупке № 0318100043418000142 не истек, так как контракт по результатам данной закупки заключен 15.09.2018.

Представитель управления в судебном заседании настаивал на законности и обоснованности оспариваемого решения, настаивал на отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Учитывая указания суда кассационной инстанции, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и дав правовую оценку представленным доказательствам в совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд счел требования обществ подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в управление поступило поручение ФАС России от 10.06.2021 № АЦ/47790-ДСП/21 о рассмотрении материалов, указывающих на признаки нарушения антимонопольного законодательства ООО «Дорсервис09» и ООО «Кочубей Автодор» при совместном участии в закупочных процедурах, данным поручением управлению переданы полномочия на проведение внеплановых проверок, а случае выявления признаков нарушения и на возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам анализа имеющейся информации на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru), информации предоставленной электронными торговыми площадками, интернет-провайдерами в отношении используемых IP- адресов, а также результатов внеплановых выездных проверок, установлены признаки заключения и реализации соглашения (картеля), запрещенного антимонопольным законодательством, между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» при совместном участии в закупках в электронной форме № 0318100043418000142 и № 0318100043419000027.

Указанные обстоятельства согласно пунктам 1, 3, 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции послужили основанием для возбуждения дела № 026/01/11-2054/2021 о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Руководствуясь частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, управление провело анализ с целью полного, объективного, всестороннего исследования конкуренции на открытых аукционах в электронной форме, рассматриваемых в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства № 026/01/11-2054/2021.

Анализ проведен в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 года № 220 (далее - Порядок проведения анализа).

В соответствии с пунктом 10.10 Порядка проведения анализа, по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции анализ состояния конкуренции включает: определение временного интервала исследования; определение предмета торгов; определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах.

В целях анализа состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации использованы материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства № 026/01/11-2054/2021, данные, полученные от операторов электронных торговых площадок, и информация, полученная с официального сайта Единой информационной системы в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru).

Согласно пункту 2.1 Порядка проведения анализа, временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка.

В связи с тем, что нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции выявлено при проведении аукционов, за временной интервал исследования управлением взят период проведения аукционов. Временной интервал по каждому из рассматриваемых аукционов определен с даты опубликования извещения о проведении электронного аукциона до даты заключения контракта.

Объект закупки определялся исходя из необходимости реализации конкретной цели осуществления закупки, определенной с учетом положений статьи 13 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и установленных в соответствии со статьей 19 названного Закона требований к закупаемому заказчиком товару, работе, услуге (в том числе предельной цены товара, работы, услуги) и (или) нормативных затрат на обеспечение

функций государственных органов, органов управления государственными внебюджетными фондами, муниципальных органов.

Предмет торгов по каждому из рассматриваемых аукционов определен в соответствии с предметом закупки.

В соответствии с пунктом 10.10 Порядка проведения анализа, в состав хозяйствующих субъектов включаются субъекты, участвующие в торгах либо отказавшиеся от участия в торгах, но соответствующие требованиям к участникам торгов.

Состав участников аукциона определен как состав хозяйствующих субъектов, которые принимали участие в электронных аукционах и чьи заявки не были отклонены (по 1-м частям).

Состав хозяйствующих субъектов по каждому из рассматриваемых аукционов определен в соответствии с документацией аукциона и данными, представленными операторами электронных торговых площадок.

По результатам анализа имеющейся информации на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru/), информации предоставленной электронными торговыми площадками, интернет-провайдерами в отношении используемых IP-адресов, установлены признаки заключения соглашения (картеля), запрещенного антимонопольным законодательством между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» при совместном участии в закупках в электронной форме:

1. Закупка № 0318100043418000142 «Капитальный ремонт автомобильной дороги Р- 215 Астрахань-Кочубей-Кизляр-Махачкала, км 266+000 - 281+000 в Республике Дагестан». Дата публикации извещения: 26.07.2018. Начальная цена контракта: 880 824 473,00 руб.

В отношении закупки № 0318100043418000142 дело № 026/01/11-2054/2021 производством прекращено.

2. Закупка № 0318100043419000027 «Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-215 Астрахань-Кочубей-Кизляр-Махачкала на участке км 212+776-км 229+000, Республика Дагестан». Дата публикации извещения: 28.02.2019 года. Начальная цена контракта: 585 808 938,00 руб.

В отношении закупки № 0318100043419000027, по которой дело № 026/01/11-2054/2021 не прекращено, управлением установлено, что для участия в закупке было допущено 2 участника: ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор». В ходе проведения аукциона от ООО «Дорсервис-09» поступило единственное ценовое предложение о снижении начальной цены на 0,5%. ООО «Кочубей Автодор» ценовых предложений не подавал. По итогам закупки победителем признано ООО «Дорсервис-09». Заключен государственный контракт

№ 2/19/КРАД от 26.04.2019 года на сумму 582 879 893,31 руб. 14.05.2019 между «Дорсервис-09»

и ООО «Кочубей Автодор» был заключен договор субподряда № 2/19/КРАД/1 на сумму

179 488 210,00 руб. (30 % от суммы заключенного контракта).

Управлением сделан вывод о том, что ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор», которые являются конкурентами на данном товарном рынке, заранее могли прийти к заключению между собой соглашения (картеля) ограничивающего конкуренцию при участии в закупках, реализация которого привела к поддержанию цен при участии в закупках, что в свою очередь привело к заключению контрактов с минимальным снижением начальной (максимальной) цены.

С учетом вышеизложенного, с целью сбора дополнительных доказательств, в том числе прямых, во исполнение поручения ФАС России от 11.08.2021 года № 22/67203/21 и на основании приказа управления от 25.08.2021 № 1253 управлением совместно с ГУ МВД России по СКФО была проведена внеплановая выездная проверка ООО «Дорсервис-09» (адрес фактического местонахождения: 367015, <...>).

По результатам был составлен акт проверки от 10.09.2021 № 987, согласно которому по указанному адресу находится четырехэтажное офисное здание, на первом этаже занимают помещения сотрудники ООО «Кочубей Автодор», на втором этаже, в трех кабинетах, расположена бухгалтерия ООО «Дорсервис-09», на четвертом этаже расположен кабинет генерального директора ООО «Дорсервис-09». На рабочем столе главного бухгалтера ООО «Дорсервис-09» имелись документы (договоры субподряда, акты выполненных работ, счета-фактуры и т.д.), свидетельствующие о взаимодействии ООО «Дорсервис-09» с ООО «Кочубей Автодор».

На основании приказа Дагестанского управления от 25.08.2021 № 88 Дагестанским управлением была проведена внеплановая выездная проверка ООО «Кочубей Автодор» (адрес фактического местонахождения: 367015, <...>).

По результатам проверки составлен акт от 13.09.2021 № 36, согласно которому ООО «Кочубей Автодор» располагается в помещениях первого этажа здания, а второй этаж и последующие заняты ООО «Дорсервис-09», где находятся сотрудники ООО «Дорсервис-09», занимающиеся деятельностью, относящейся к закупкам товаров работ и услуг в рамках Закона № 44-ФЗ, бухгалтерия ООО «Дорсервис-09» и другие отделы. ООО «Кочубей Автодор» на 1-м этаже занимает 2 смежных кабинета, в которых находится 6 рабочих мест. Обнаружены документы, указывающие на продолжительное взаимодействие ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09». По результатам осмотра помещения обнаружены оригиналы договоров субподряда между ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09»: договор субподряда

№ 2-СИС от 23.07.2018 (цена контракта 442 013,00 руб.); договор субподряда № 4 от 29.06.2018 (цена контракта 6 294 690,00 руб.), договор субподряда № 5 от 29.06.2018 (цена контракта

32 270 237,00 руб.). Счета на оплату, акты оказания услуг, справки между ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09»: акты оценки оказанных услуг за период с 01.11.2018 по 30.11.2018, подписанные и заверенные печатью ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис09» (по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018); справка о стоимости оказанных услуг № 5 за период ноября 2018 года, где стоимость услуг с начала года составляет 26 891 865,00 руб.; счет на оплату № 159 от 30.11.2018 в сумме 5 378 373,00 руб. (по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018); акт оказанных услуг № 1 от 31.07.2018 по субподрядному договору № 4 от 29.06.2018 за июль 2018 года; справка о стоимости оказанных услуг № 1 за июль 2018 года, где стоимость услуг с начала года составляет 4 218 019 руб.; счет на оплату № 107 от 31.07.2018 в сумме 4 218 019,00 руб. (по субподрядному договору № 4 от 29.06.2018); акт оказанных услуг

№ 1 от 31.07.2018 по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018 за июль 2018 года; справка о стоимости оказанных услуг № 1 за июль 2018 года, где стоимость услуг с начала года составляет 5 378 373,00 руб.; счет на оплату № 108 от 31.07.2018 в сумме 5 378 373,00 руб. (по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018); акт оказанных услуг № 2 от 31.08.2018 по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018 за август 2018 года; справка о стоимости оказанных услуг № 2 за август 2018 года, где стоимость услуг с начала года составляет 10 756 746,00 руб.; счет на оплату № б/н от 31.08.2018 в сумме 5 378 373,00 руб. (по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018); акт оказанных услуг № 3 от 30.09.2018 по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018 за август 2018 года; справка о стоимости оказанных услуг № 3 за сентябрь 2018 года, где стоимость услуг с начала года составляет 16 135 119,00 руб.; счет на оплату № 124 от 30.09.2018 в сумме 5 378 373,00 руб. (по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018); акт оказанных услуг № 4 от 31.10.2018 по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018 за сентябрь 2018 года; справка о стоимости оказанных услуг № 4 за октябрь 2018 года, где стоимость услуг с начала года составляет 20 693 062,00 руб.; счет на оплату № 143 от 31.10.2018 в сумме 5 378 373,00 руб. (по субподрядному договору № 5 от 29.06.2018).

На рабочих компьютерах бухгалтера обнаружены карточки счетов 60 и 62 за 2018-2019 годы с ООО «Дорсервис-09» о поступлении и о списании материальных запасов, а также о денежных переводах согласно договорам, актам, товарным накладным и УПД. Обнаружены договора с ООО «Дорсервис-09» № 1/19/ШПО от 25.07.2019 года на выполнение работ из материалов Заказчика по распределению вяжущего и черного щебня на асфальтобетонное покрытие битумощебнераспределителем Чипсиллер-41 на сумму 5 438 160,00 руб., субподрядный договор № 4 от 29.06.2018 на оказание услуг по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения на сумму 6 294 690,00 руб. Так же обнаружены документы в формате Microsoft Word и Microsoft Excel, подтверждающие договорные отношение ООО «Дорсервис-09» с другими хозяйствующими субъектами.

В ходе исследования электронного почтового ящика с адресом kohavtodor@mail.ru с общего компьютера ООО «Кочубей Автодор», были выявлены обстоятельства, указывающие на ведение общей хозяйственной деятельности между ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09»:

1. ООО «Кочубей Автодор», с электронного адреса kohavtodor@mail.ru 20.08.2019 в 10:35 направляет письмо ФИО6 (mkharchenko@dm- corp.ru) с темой «Fwd: реквизиты Дорсервис-09.pdf» с текстом «Просим выставить счет по реквизитам на 8000 м2 доставку на склад в Республику Дагестан, Тарумовский район, с. Кочубей». Приложением к письму были реквизиты ООО «Дорсервис-09».

ФИО6 (ООО «Корпорация ДМ) с электронного адреса mkharchenko@dm- corp.ru 20.08.2019 в 14:50 направляет письмо на адрес электронной почты ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой «Fwd: ООО ДОРСЕРВИС-09, договор, спец-я № 1, Счет на оплату № 304 от 20 августа 2019». В приложении к указанному письму был договор поставки № 70/19 от 20.08.2019 , подписанный ООО «Корпорация ДМ». Контрагентом является ООО «Дорсервис-09» и счет на оплату № 304 от 20.08.2019, согласно которому ООО «Досервис-09» покупает товар «Георешетка ССНП 50/50 (400) ХАЙВЕЙ» на сумму 366 400,00 руб.

ФИО6 (ООО «Корпорация ДМ) с электронного адреса mkharchenko@dm- corp.ru 12.09.2019 в 14:32 направляет письмо на адрес электронной почты ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой «Fwd: Re: Выставь счет». В Приложении к письму Счет на оплату № 376 от 12 сентября 2019 г., согласно которому ООО «Досервис-09» покупает товар «Георешетка ССНП 50/50 (400) ХАЙВЕЙ» на сумму 187 480,00 рублей.

Учитывая, что производственная база ООО «Кочубей Автодор» находится в с. Кочубей Тарумовского района Республики Дагестан, а ООО «Дорсервис-09» не имеет подразделений в с. Кочубей, управление пришло к выводу, что указанный товар был заказан ООО «Кочубей Автодор», используя средства ООО «Дорсервис-09», для собственных нужд, что в свою очередь указывает на прочную связь между этими организациями.

2. ФКУ Упрдор «Каспий» ЦУП (cup480692@mail.ru) 06.02.2019 в 17:16 направляет письмо ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с письмом от 05.02.2019 № 03/387 и протоколом рабочего совещания № 1, прошедшего 04.09.2019 года в г. Астрахань. Согласно указанному Протоколу представителем ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» был ФИО5

ФИО5 является сотрудником ООО «Кочубей Автодор» на должности диспетчера (согласно списку сотрудников ООО «Кочубей Автодор», не имеющих ВО по состоянию на 01.02.2020 (расположение: ООО «Кочубей Автодор»\Сотрудник Мобилизационная подготовка\документы\Списки)).

3. Диспетчер ООО «Дорсервис-09» (dispatcher@drs09.ru) 21.05.2021 в 11:37 направил письмо Патимат ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой: «ответ на предписания № 22 от 21.05.32021 г.». Приложением к указанному письму был документ в формате doc., с названием «ответ филиалу на предписание по примыканию на км 471 460 справа». Изучив указанный документ установлено, что диспетчером ООО «Дорсервис-09» направлен документ составленный на официальном бланке ООО «Кочубей Автодор» с ответом на предписание филиала ФКУ Упрдор «Кавказ» в г. Махачкала, выданного ООО «Кочубей Автодор».

4. Диспетчер ООО «Дорсервис-09» (dispatcher@drs09.ru) 02.06.2021 в 11:20 направил письмо Патимат ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой: «Письмо главе МО г. Махачкала по ОБДД на ФАД P-215.doc». Приложением к указанному письму был документ в формате doc, с названием «Письмо главе МО г. Махачкала по ОБДД на ФАД Р-215».

Изучив указанное письмо, управление установило, что диспетчером ООО «Дорсервис09» направлен документ, составленный на официальном бланке ООО «Кочубей Автодор», адресованный Главе муниципального образования ГО «город Махачкала» ФИО7 по вопросу организации свалок ТБО вдоль дороги Р-215 «Астрахань-Кочубей-Кизляр-Махачкала» и вывоза на городскую свалку.

5. Диспетчер ООО «Дорсервис-09» (dispatcher@drs09.ru) 24.06.2021 в 14:10 направил письмо Патимат ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой: «Письмо начальнику УГИБДД г. Махачкала по ОБДД на ФАД P-215.doc». Приложением к указанному письму был документ в формате doc, с названием «Письмо начальнику УГИБДД г. Махачкала по ОБДД на ФАД Р-215». Изучив указанный документ установлено, что диспетчером ООО «Дорсервис-09» направлен документ, составленный на официальном бланке ООО «Кочубей Автодор», адресованный Начальнику УГИБДД МВД по РД полковнику полиции ФИО8 по вопросу обеспечения безопасности дорожного движения на участке дороги Р-215 «Астрахань- Кочубей-Кизляр-Махачкала».

6. Диспетчер ООО «Дорсервис-09» (dispatcher@drs09.ru) 18.08.2021 в 08:37 направил письмо Патимат ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой: «ответ на поручение 515/мм от 19.07.2021 по учету ДТП» с текстом «Валентина доброе утро, нужно будет распечатать и отдать на подпись директору ФИО9 Приложение к ответу готово и направлено на согласование к госинспектору дорожного надзора полка ДПС ГИБДД МВД по РД». Приложением к указанному письму был документ в формате xlsx., с названием «мероприятия очаги ДТП за июль месяц 2021 г. Р-215» и документ в формате doc, с названием «ответ на поручение 515 ММ от 19.07.2021 г. Кочубей Автодор». Изучив последний документ установлено, что диспетчером ООО «Дорсервис-09» направлен документ, составленный на

официальном бланке ООО «Кочубей Автодор», адресованный директору филиала ФКУ Упрдор «Кавказ» в г. Махачкала ФИО10 с ответом на поручение от 19.07.2021 № 515/мм.

7. Диспетчер ООО «Дорсервис-09» (dispatcher@drs09.ru) 15.06.2021 в 10:09 направил письмо Патимат ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой: «письмо для подписи и отправки в филиал». Приложением к указанному письму был документ в формате jpg., с названием «IMG0001». Изучив указанный документ установлено, что диспетчером ООО «Дорсервис-09» направлен документ, составленный на официальном бланке ООО «Кочубей Автодор», адресованный директору филиала ФКУ Упрдор «Кавказ» в г. Махачкала ФИО11 с просьбой об оказании содействия в ликвидации причин подтопления полотна дороги А-167 «Кочубей-Нефтекумск-Зеленокумск-Минеральныеводы».

8. Департамент продаж ООО «Евробитум» (sales@eurobitum.ru) 08.10.2018 в 16:19 на адрес kohavtodor@mail.ru было направлено письмо с темой «Письмо о задолженности Дорсервис-09».

9. Филиал ФКУ Упрдор в РД (upr ѵ rd@mail.ru) 22.11.2019 в 09:05 направляет письмо в адрес ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой «Fwd: Срочно!!! Протокол для flopcepBHC-09.pdf» приложением к которому было протокол технического совета без номера и даты, с подписью ФИО11

Вышеуказанные письма свидетельствует о совместной работе двух хозяйствующих обществ, являющихся конкурентами между собой.

Учитывая результаты внеплановых выездных проверок, управлением указано, что установлен ряд прямых и косвенных доказательств заключения и реализации антиконкурентного сговора, а именно:

1. ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» не конкурируют между собой при проведении торгов.

2. Фактическое расположение ООО «Дорсервис-09» и 000 «Кочубей Автодор» по одному и тому же адресу: <...>.

3. ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» использовали общую инфраструктуру для участия в закупке № 0318100043418000142 (IP-адрес - 185.17.133.40).

4. Наличие договоров субподряда между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор», заключенных в рамках исполнения контрактов по результатам аукционов, являющихся предметом рассмотрения данного дела.

5. Наличие множества договоров субподряда между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» как до вышеуказанных аукционов, так и после.

6. Наличие множества взаиморасчетов между участниками соглашения.

7. Использование одного адреса электронной почты (kohavtodor@mail.ru) - официального адреса электронной почты ООО «Кочубей Автодор».

8. ООО «Дорсервис-09» готовит письма и ответы на бланках и для нужд ООО «Кочубей Автодор».

9. Закупка ООО «Дорсервис-09» за счет собственных средств материалов для нужд ООО «Кочубей Автодор».

10. ООО «Дорсервис-09» выдавало документы сотруднику ООО «Кочубей Автодор» - ФИО5 на представление интересов на совещании у заказчика.

Сопоставив вышеуказанные обстоятельства, управление пришло к выводу, что в действиях ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» имеет место нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в открытых аукционах в электронной форме, а именно № 0318100043418000142 и 0318100043419000027.

Решением от 21.03.2022 по делу № 026/01/11-2054/2021 в связи с истечением трехлетнего срока производство в отношении ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» при участии в закупке № 0318100043418000142 прекращено на основании статьи 41.1 Закона о защите конкуренции; в действиях ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившийся в заключении и реализации антиконкурентного сговора при участии в закупке

№ 0318100043419000027, направленного на отказ от конкуренции между собой с целью заключения государственного контракта с минимальным снижением.

Не согласившись с данным решением в части, общества обратились в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 5 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ, совместным постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из смысла приведенных норм следует, что для признания ненормативных правовых актов недействительными, а действий (бездействий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и

нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства. Указанный в статье 41.1 Закона о защите конкуренции срок является пресекательным и восстановлению не подлежит.

Прекращение дела, в силу императивности указанной нормы, означает, что антимонопольный орган с момента установления пропуска срока давности обязан прекратить совершение любых действий по рассмотрению дела, которые к этому моменту еще не были совершены.

Как следует из материалов дела, датой совершения нарушения указана дата заключения контракта - 15.09.2018, протокол подведения итогов электронного аукциона

№ 0318100043418000142, которым определен победитель аукциона, датирован 20.08.2018. Дело № 026/01/11-2054/2021 управлением возбуждено 13.09.2021г.

Деятельность Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства регулируется положениями Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент).

Как следует из пункта 1.8 Административного регламента, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия, состоящая из должностных лиц, обязана, в том числе прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии), ликвидации юридического лица - единственного ответчика по делу, смерти физического лица - единственного ответчика по делу, наличия вступившего в силу решения антимонопольного органа об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства в отношении рассматриваемых комиссией действий (бездействия), истечения срока давности, предусмотренного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции.

При этом в решении от 23.03.2022 управлением изложены выводы о совокупности прямых и косвенных доказательств согласованных действий обществ в отношении их поведения по двум закупкам, в том числе, по которой истек срок давности, рассмотрение дела в отношении закупки № 0318100043418000142 должно было быть прекращено.

В связи с изложенным, суд оценивает установленные управлением обстоятельства только в отношении закупки № 0318100043419000027.

Нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются действия участников конкретных закупочных процедур, выраженные в сознательном отказе от конкуренции друг с другом с целью заключения контракта с минимальным снижением одним из участников.

Факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе, с использованием в совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). При этом само по себе ограничение конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Таким образом, требования, установленные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещены сами по себе и не требуют доказывания в виде наступивших последствий (ограничения прав третьих лиц или получения выгоды от участия в сговоре).

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них

исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, только самостоятельными действиями независимых хозяйствующих субъектов и формируется здоровая конкурентная среда.

Пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке является ограничением конкуренции (запрещено требованиями настоящего закона).

Из толкования названных норм следует, что сознательный отказ хозяйствующих субъектов от конкуренции друг с другом отрицательно сказывается на состоянии конкурентной среды.

Следовательно, имеется прямая причинно-следственная связь между соглашением участников (сознательный отказ от конкуренции друг с другом) и наступившими последствиями в виде заключением государственных контрактов с минимальным снижением.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 1 Постановления Пленума ВС РФ № 2 к положениям Гражданского кодекса, которые образуют основу антимонопольного законодательства, относятся в том числе положения о признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав и обеспечения восстановления нарушенных прав (пункт 1 статьи 1); о добросовестности действий участников гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и недопустимости извлечения преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения, в том числе использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке (пункты 3 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 10).

Статьями 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий.

В обоснование принятого решения управление указывает на следующие обстоятельства: по адресу: 367015, <...>, находится четырехэтажное офисное здание, на первом этаже занимают помещения сотрудники ООО «Кочубей Автодор», на втором этаже, в трех кабинетах, расположена бухгалтерия ООО «Дорсервис-09», на четвертом этаже - кабинет генерального директора ООО «Дорсервис-09». На рабочем столе главного бухгалтера ООО «Дорсервис-09» имелись документы (договоры субподряда, акты выполненных работ, счета-фактуры и т.д.), свидетельствующие о взаимодействии ООО «Дорсервис-09» с ООО «Кочубей Автодор».

ООО «Кочубей Автодор» располагается в помещениях первого этажа здания, а второй этаж и последующие заняты ООО «Дорсервис-09», где находятся сотрудники ООО «Дорсервис09», занимающиеся деятельностью, относящейся к закупкам товаров работ и услуг в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44- ФЗ), бухгалтерия ООО «Дорсервис-09» и другие отделы. ООО «Кочубей Автодор» на первом этаже занимает два смежных кабинета, в которых находится шесть рабочих мест. Обнаружены документы, указывающие на продолжительное взаимодействие ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09». По результатам осмотра помещения обнаружены оригиналы договоров субподряда между ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09», счета на оплату, акты оказания услуг, справки по взаимоотношениям ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис09».

На рабочих компьютерах бухгалтера обнаружены карточки счетов 60 и 62 за 2018 - 2019 годы с ООО «Дорсервис-09» о поступлении и о списании материальных запасов, а также о денежных переводах согласно договорам, актам, товарным накладным и УПД. Выявлены договоры с ООО «Дорсервис-09» от 25.07.2019 № 1/19/ШПО на выполнение работ из материалов заказчика по распределению вяжущего и черного щебня на асфальтобетонное покрытие битумощебнераспределителем Чипсиллер-41 на сумму 5 438 160 рублей, субподрядный договор от 29.06.2018 № 4 на оказание услуг по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения на сумму 6 294 690 рублей. Кроме того, обнаружены документы в формате Microsoft Word и Microsoft Excel, подтверждающие договорные отношение ООО «Дорсервис-09» с другими хозяйствующими субъектами.

В ходе исследования электронного почтового ящика с адресом kohavtodor@mail.ru с общего компьютера ООО «Кочубей Автодор» выявлены обстоятельства, указывающие на ведение общей хозяйственной деятельности ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09». Обнаруженные электронные письма свидетельствует о совместной работе двух хозяйствующих обществ, являющихся конкурентами между собой.

С учетом результатов внеплановых выездных проверок управление указало, что установлен ряд прямых и косвенных доказательств заключения и реализации антиконкурентного сговора, а именно: ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» не конкурируют между собой при проведении торгов; фактическое расположение ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» по одному и тому же адресу: <...>; ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» использовали общую инфраструктуру для участия в закупке № 0318100043418000142 (IP-адрес 185.17.133.40); наличие договоров субподряда между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор», заключенных в рамках исполнения контрактов по результатам аукционов, являющихся предметом рассмотрения данного дела; наличие множества договоров субподряда между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» как до указанных аукционов, так и после; наличие множества взаиморасчетов между участниками соглашения; использование одного адреса электронной почты (kohavtodor@mail.ru) - официального адреса электронной почты ООО «Кочубей Автодор»; ООО «Дорсервис-09» готовит письма и ответы на бланках и для нужд ООО «Кочубей Автодор»; закупка ООО «Дорсервис-09» за счет собственных средств материалов для нужд ООО «Кочубей Автодор»; ООО «Дорсервис-09» выдавало документы сотруднику ООО «Кочубей Автодор» ФИО5 на представление интересов на совещании у заказчика.

Также управление указывает на небольшой временной интервал (6 минут) при подаче заявок по закупке № 0318100043418000142.

В своей совокупности установленные управлением обстоятельства подтверждают, что между обществами имели место не только договоренность о техническом сотрудничестве и взаимный обмен финансовыми ресурсами, что само по себе не запрещено законом, но и иное соглашение, направленное на моделирование конкуренции (создание видимости конкурентной борьбы) путем согласованного продвижения определенных результатов торгов (поддержание цены).

Каждый участник экономической деятельности самостоятельно и независимо от конкурентов определяет, какую политику он намерен проводить на соответствующем товарном рынке, в том числе при участии в государственных и муниципальных закупках, проводимых в форме торгов.

Антимонопольное законодательство не препятствует хозяйствующим субъектам учитывать возможности и поведение своих конкурентов, не запрещает взаимовыгодную кооперацию между ними, включая привлечение одним хозяйствующим субъектом другого в качестве соисполнителя (субподрядчика) по гражданско-правовому договору, возмездное техническое сотрудничество и т.п.

Однако антимонопольное законодательство запрещает хозяйствующим субъектам вступать в сговор относительно их поведения при участии в торгах с целью нарушения механизма торгов - повышения, снижения или поддержания цен на торгах вследствие соглашения нескольких участников торгов, направленных на обеспечение победы в торгах одного из них и (или) исключение возможности победы на торгах иных субъектов, не являющихся участниками соглашения.

Таким образом, при возникновении спора относительно того, имело ли место заключение между участниками торгов соглашения, нарушающего пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлению подлежат следующие юридически значимые обстоятельства: нахождение участников торгов в состоянии конкуренции; применение участниками торгов стратегии поведения, направленной на извлечение имущественной выгоды за счет обеспечения победы в торгах отдельным участникам (исключения победы других участников).

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности субъектов экономического оборота обязанность по доказыванию данных обстоятельств согласно части 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на антимонопольный орган.

Принимая во внимание, что антиконкурентные соглашения запрещены законом и их заключение может влечь наступление административной, уголовной ответственности, от хозяйствующих субъектов-конкурентов, как правило, не следует ожидать того, что их договоренности будут зафиксированы в письменной форме либо добровольно раскрыты самими участниками картеля.

Оценивая совместимость поведения хозяйствующих субъектов с требованием конкуренции, необходимо учитывать, что в большинстве случаев наличие антиконкурентного соглашения может вытекать из различных неслучайных совпадений в поведении субъектов при том, что их поведение не имеет логичного (разумного) обоснования.

В большинстве случаев наличие антиконкурентных соглашений может быть подтверждено с помощью косвенных доказательств, которые в своей совокупности и при отсутствии какого-либо другого объективного объяснения, могут служить доказательством нарушения правил конкуренции.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах (пункт 24 постановления N 2).

Согласно доводам управления, выгода от реализации антиконкурентного соглашения достигалась обществами за счет заключения контрактов по результатам электронных аукционов с сохранением цены, близкой к уровню начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК), определенной закупочной документацией.

Доводы обществ о том, что установленные обстоятельства по закупке

№ 0318100043418000142 не могут является доказательствами заключения антиконкурентного сговора по закупке № 0318100043419000027, судом отклонены по следующим основаниям.

Как следует из пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, статья 89 АПК РФ предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. Такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

Судом установлено, что предварительный антимонопольный анализ проводился управлением в июне-сентябре 2021 года, когда сроки по указанной закупке не истекли.

Управлением при проведении предварительного анализа установлено, что ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» использовали один IP-адрес – 185.17.133.40 при участии в закупке № 0318100043418000142.

Данное обстоятельство позволило определить адрес фактического расположения обществ и провести внеплановые выездные проверки.

Как указано выше, по результатам внеплановых проверок управлением составлен акт проверки от 10.09.2021 № 987 в отношении ООО «Дорсервис-09», а Дагестанским Управлением федеральной антимонопольной службы Российской Федерации составлен акт проверки от 13.09.2021 № 36 в отношении ООО «Кочубей Автодор», согласно которым зафиксированы обстоятельства фактического расположения общество по одному и тому же адресу,

использование общей инфраструктуры для участия в закупках (IP-адрес – 185.17.133.40), наличие договоров субподряда между обществами, заключенных в рамках исполнения контрактов по результатам аукционов, являющихся предметом рассмотрения настоящего дела, наличие множества договоров субподряда между обществами, как до спорных аукционов, так и после, наличие множества взаиморасчетов между участниками соглашения, совместное использование одного адреса электронной почты, изготовление ООО «Дорсервис-09» корреспонденции для нужд ООО «Кочубей Автодор»; закупка ООО «Дорсервис-09» за счет собственных средств материалов для нужд ООО «Кочубей Автодор», представительство ООО «Дорсервис-09» сотрудником ООО «Кочубей Автодор» на совещании у заказчика.

Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения 13.09.2021 дела № 026/01/11-2054/2021, о чем имеется определение о возбуждении дела № 026/01/11-2054/2021.

Поскольку выявленные обстоятельства зафиксированы в актах внеплановых проверок, на момент возбуждения дела 13.09.2021 срок по закупке № 0318100043418000142 не истек (контракт по результатам данной закупки заключен 15.09.2018).

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.06.2023 № 304-ЭС22-27912 по делу № А45-28299/2020 указано, что антиконкурентные соглашения запрещены законом и их заключение может влечь наступление административной, уголовной ответственности, от хозяйствующих субъектов-конкурентов, как правило, не следует ожидать того, что их договоренности будут зафиксированы в письменной форме либо добровольно раскрыты самими участниками картеля. Оценивая совместимость поведения хозяйствующих субъектов с требованием конкуренции, необходимо учитывать, что в большинстве случаев наличие антиконкурентного соглашения может вытекать из различных неслучайных совпадений в поведении субъектов при том, что их поведение не имеет логичного (разумного) обоснования.

В большинстве случаев наличие антиконкурентных соглашений может быть подтверждено с помощью косвенных доказательств, которые в своей совокупности и при отсутствии какого-либо другого объективного объяснения, могут служить доказательством нарушения правил конкуренции.

Из пояснений и представленных ООО «Дорсервис-09» доказательств следует, что в рамках исполнения контракта ООО «Дорсервис-09» предварительно заказало «Георешетку ССНП 50/50-25» в необходимом для выполнения работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Р-215 «Астрахань-Кочубей-Кизляр-Махачкала, км. км 212+776229+000 в Республике Дагестан».

Генподрядчик произвел предварительную закупку георешетки для выполнения работ на автомобильной дороги у ООО «ПТК Объединенные Ресурсы» на основании договора от

26.03.2019, спецификации от 02.07.2019 № 2, счету от 11.07.2019 № 629 в количестве 45 630 кв.м, дополнительно заказав у ООО «Торговый Дом «Махина-ТСТ» на основании договора № 07/07-19ТД от 30.07.2019, спецификации от 30.07.2019 № 1, счета от 05.08.2019 № 14 георешетку ССНП 50/50-25 в количестве 60 000 кв.м.

В связи с отсутствием необходимого количества георешетка ССНП 50/50 (400) Хайвей» была предоставлена ООО «Кочубей Автодор» до поступления очередной партии заказанного материала для производства дорожных работ ООО «Дорсервис-09» по обычной накладной, поскольку ООО «Кочубей Автодор» проводил капитальный ремонт 5 км. автомобильной дороги по субподряду и укладывал геосетку на остальной объем, геосетка была у него в наличии.

В связи с чем, ООО «Кочубей Автодор» выписана накладная от 25.08.2019 ООО «Дорсервис-09» на необходимое количество геосетки (4 000 кв.м.) с возвратом.

В связи с тем, что геосетка приобреталась у поставщика ООО «Кочубей Автодор» по его требованию именно у ООО «Корпорация ДМ», ООО «Корпорация ДМ» выставило счет в адрес ООО «Кочубей Автодор», на сумму 366 400,00 руб., 187 480,00 руб..

Указанные счета не были оплачены ООО «Дорсервис-09», но с ООО «Корпорация ДМ» был заключен договор поставки от 20.09.2019 № 70/19 на 8 000 кв.м.

Товар оплачен по счету от 23.09.2019 № 274 на поставку в количестве 10 000 кв.м. с запасом.

По Товарно-транспортной накладной ООО «Волга Транс» осуществлена доставка в г. Махачкала по адресу ООО «Дорсервис-09».

На автотранспорте ООО «Дорсервис-09» товар (геосетка) отправлен по месту нахождения временной базы подрядчика на период выполнения контракта в с.Кочубей, Тарумовский район РД.

После поступления товара на временную базу в с. Кочубей, начальник участка подрядчика по накладной от 28.09.2019 передал товар в количестве 4 000 кв.м ООО «Кочубейа Автодор». Товар передан в пачках по 400 кв.м в количестве 10 пачек.

При этом использование материала субподрядчика и осуществление закупки материала взамен предоставленного ООО «Кочубей Автодор» не свидетельствует о незаконных устойчивых связях между организациями.

В материалы дела ООО «Дорсервис» представлены договор от 26.03.2019 с ООО «ПТК Объединенные Ресурсы», спецификация № 2 от 02.07.2019, счет № 629 от 11.07.2019; договор № 07/07-19ТД от 30.07.2019 с ООО «Торговый Дом «Махина-ТСТ», спецификация № 1 от 30.07.2019, счет № 14 от 05.08.2019; договор поставки № 70/19 от 20.09.2019 с ООО «Корпорация ДМ», счет № 274 от 23.09.2019, товарно-транспортные накладные, копии

накладных по приему передаче георешетки от 25.08.2019, от 28.09.2019, акт приемки в эксплуатацию автомобильной дороги Р-215 на участке 212+776 – км 229+000 в РД от 28.02.2020 с ведомостью объемов и стоимости работ).

В части взаиморасчетов между участниками закупки, обществами представлены подрядные договоры с разными организациями, в том числе ООО «Кочубей Автодор» на устройство дорожной разметки, на содержание автомобильной дороги, на содержание искусственных сооружений.

Для организаций заключение договоров субподряда, договоров на устройство дорожной разметки, на содержание автомобильной дороги, на содержание искусственных сооружений с конкурентами это типичное поведение хозяйствующих субъектов, поскольку их производственные базы находятся на территории Республики Дагестан и экономически выгоднее, целесообразнее заключение договоров с организациями, состоящими в гильдии строителей, не состоящими в реестре недобросовестных поставщиков, подтвердившими свой опыт в течение более 10 лет работы, добросовестность, наличие производственных мощностей. ООО «Дорсервис-09» имеет в наличии специализированные машины и механизмы, новую технологию нанесения жидкого покрытия методом холодного пластика для устройства дорожной разметки, не используемую другими организациями по Республике Дагестан, имеет большой опыт в производстве указанных специализированных работ, в связи с чем договоры на устройство дорожной разметки заключаются с ООО «Дорсервис-09» обоснованно.

ООО «Кочубейавтодор» с ООО «Дорсервис-09» были заключены договоры субподряда: от 29.06.2018 на выполнение работ по устройству дорожной горизонтальной разметки на км 212+776 – 482+200 автомобильной дороги Р-215«Астрахань-Кочубей-Кизляр-Махачкала в Республике Дагестан»; от 10.10.2019 на выполнение работ по устройству дорожной горизонтальной разметки на км 266+000 - 281+000 автомобильной дороги Р-215 «Астрахань- Кочубей-Кизляр-Махачкала в Республике Дагестан».

Также с ООО «Дорсервис-09» заключались договоры на устройство горизонтальной дорожной разметки с АО «Левашинское ДЭП № 25» (договор № 8 от 17.09.2019), с ООО «Инвестдорком» (договор № 10 от 01.03.2019), с ООО «СК «Армада» (договор № 14/Р от 23.08.2019).

По Государственному контракту № 7/18/САД на оказание услуг по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения на 2пол. 2018- 1пол.2023г. Р-217 «Кавказ» заключенному ООО «Дорсервис-09» с Заказчиком, заключен субподрядный договор по содержанию автомобильных дорог с ООО «Кочубейавтодор». В рамках исполнения ГК № 2/19КРАД от 26.04.2019г. по капитальному ремонту между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубейавтодор» был заключен и договор № 1/19/ШПО от 25.07.2019

на выполнение работ из материалов Заказчика по распределению вяжущего и черного щебня на асфальтобетонное покрытие битумщебнераспределителем Чипсиллер-41 на ФАД Р-215 Астрахань-Кочубей-Кизляр-Махачкала на участке км 229+000 – км 240+000, и А-167 Кочубей- Нефтекумск-Зеленокумск-Минеральные Воды в РД.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что по основным видам работ по выигранным ООО «Кочубей Автодор» государственным контрактам с ООО «Дорсервис-09» заключались субподрядные договоры.

При этом субподрядные договоры с ООО «Кочубей Автодор» и другими организациями заключались для выполнения работ по содержанию автомобильных дорог, по устройству горизонтальной дорожной разметки.

По обстоятельству участия на рабочем совещании 04.09.2019 в г. Астрахань представителя ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» ФИО5, являющегося диспетчером ООО «Кочубей Автодор», установлено, что в сентябре 2019 года ООО «Дорсервис-09» с ООО «Кочубей Автодор» был заключен субподрядный договор по содержанию автомобильных дорог, в целях своевременного решения вопросов, указанных в протоколе рабочего совещания, исполнения обязательств по содержанию автомобильных дорог по государственным контрактам, технических средств мониторинга (Глонасс, проч.), ООО «Кочубей Автодор» был направлен ФИО5, представляющий организацию ООО «Информационные и инженерные технологии» по навигационно-информационному обслуживанию транспортных средств по Глонасс. От ООО «Дорсервис-09» была выдана доверенность на ФИО12, являющегося гендиректором ООО «Информационные и инженерные технологии», поскольку с указанной организацией были заключены аналогичные договоры по оказанию услуг по навигационно-информационному обслуживанию автотранспорта, по содержанию светофорных объектов, по сопровождению и поддержке ИТ- инфраструктуры, по содержанию АСМО на автомобильной дороге (договоры с ООО «Информационные и инженерные технологии» от 01.01.2019, от 01.01.2019; договоры по сопровождению и поддержке ИТ-инфраструктуры от 01.07.2018, от 01.01.2019; субподрядные договоры по содержанию светофорных объектов от 01.07.2018, от 01.01.2019; субподрядные договоры по содержанию АСМО на автомобильной дороге от 01.10.2018, от 01.01.2019; договор купли-продажи и монтажа кондиционера от 13.08.2019 приобщены к материалам дела в электронном виде).

В протоколе рабочего совещания № 1 от 04.02.2019 в г. Астрахань зафиксировано обсуждение вопросов по содержанию технических средств мониторинга, обеспечения непрерывной работоспособности оборудования.

По вопросу направления диспетчером ООО «Дорсервис-09» (dispetchеr@drs09.ru) 21.05.2021 письма к ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой «ответ на предписание № 22 от 21.05.2021» на предписание филиала ФКУ УПРДОР «Кавказ», составленного на бланке ООО «Кочубей Автодор», установлено, что данное обстоятельство не влияет на правоотношения по закупке № 0318100043419000027 от 26.04.2019, поскольку в период вменяемого правонарушения диспетчер ФИО13 не работал в ООО «Дорсервис-09» и не направлял писем с (dispetchеr@drs09.ru).

Диспетчер ФИО13 принят на работу в ООО «Дорсервис-09» в октябре 2020 года, также он исполняет обязанности начальника охраны труда, в функции которого входит обеспечение безопасности и охране труда.

В функции диспетчера входит информирование руководителя ООО «Дорсервис-09», филиала ФКУ УПРДОР «Кавказ» и Управления о безопасности федеральной автомобильной дороги на участке ФАД, по заключенному ООО «Дорсервис-09» государственному контракту № 7/18/САД на оказание услуг по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения на период 2 полугодие 2018 года – 1 полугодие 2023 года Р-217 «Кавказ».

Информация о ДТП на обслуживаемом ООО «Дорсервис-09» участке дороги, о наличии освещения, знаков, светофоров направляются диспетчером в течение 1-х суток после получения информации от сотрудников ГИБДД МВД по РД. Указанная информация передается начальникам участков организаций, с которыми заключены договоры содержания автомобильных дорог, незамедлительно для принятия необходимых и своевременных мер. В последующем по мере уточнения информация передается в диспетчерскую службу ФКУ УПРДОР «Кавказ», в филиал, генеральному директору ООО «Дорсервис-09» и иным. ответственным лицам. Такое взаимодействие согласовано в соответствии с порядком взаимодействия между полком ДПС ГИБДД МВД по РД и ООО «Дорсервис-09» от 11.11.2020. В случае направления Управлением писем непосредственно в ООО «Дорсервис-09» для выполнения предписаний, в свою очередь генеральный директор дает поручение диспетчеру направить предписание для исполнения той организации, с которой в рамках субподрядных договоров возложено содержание участков автомобильной дороги. Диспечер направляет информацию с компьютера, находящегося в диспетчерской комнате, эл. адрес который не является официальным эл.адресом самой организации.

Для удобства и своевременного направления информации диспетчерами в июле 2018 создан E-mail:dispetchеr@drs09.ru после заключения договора содержания дорог и исскусственных сооружений с ООО «Кочубей Автодор». Указанный E-mail не является официальным эл.адресом ООО «Дорсервис-09». Тем более вопросы информирования

диспетчерами непосредственно своих руководителей, филиала и Управления не могут относиться к существу рассматриваемого дела (приказ от 29.10.2020 о принятии ФИО13, должностная инструкция от 01.02.2019 приобщены к материалам электронного дела)

Как установлено из представленных ООО «Дорсервис-09» доказательств, ФИО13 был принят на работу на полставки диспетчером и в ООО «Кочубей Аавтодор», ООО «Экодор» для которых и подготавливал письма по вопросу обеспечения безопасности дорожного движения. ФИО13 более 30 лет проработал в органах ГИБДД МВД по РД с 1990 по 2010 годов, с 2014 года – в должности начальника отдела дорожной инспекции УГИБДД МВД по РД, подполковник полиции. С 2010 года по 2020 год проработал заместителем начальника отдела безопасности дорожного движения, является высококлассным специалистом, имеет множественные награды, грамоты, благодарственные письма. Также он является председателем экзаменационной комиссии в Высших учебных заведениях (МАДИ, ДГТУ) в г.Махачкале.

Для оказания консультационных услуг по безопасности дорожного движения ФИО13 был принят на работу несколькими организациями, в том числе и ООО «Дорсервис-09».

По вопросу направления диспетчером ООО «Дорсервис-09» (dispetchеr@drs09.ru) 02.06.2021 письма к ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) по вопросу организации свалок ТБО вдоль дороги Р-215 с темой «письмо главе МО г. Махачкала по ОБДД на ФАД

Р-215», составленного на бланке ООО «Кочубейавтодор», по вопросу направления диспетчером ООО «Дорсервис-09» (dispetchеr@drs09.ru) 24.06.2021 письма к ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) по вопросу обеспечения безопасности дорожного движения на участке дороги Р-215 с темой «письмо начальнику УГИБДД г. Махачкалы по ОБДД на ФАД Р-215», составленный на бланке ООО «Кочубей Автодор», адресованное начальнику УГИБДД МВД по РД полковнику полиции ФИО8; по вопросу направления диспетчером ООО «Дорсервис09» (dispetchеr@drs09.ru) 18.08.2021 письма к ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) по вопросу обеспечения безопасности дорожного движения на участке дороги Р-215 с темой «ответ на поручение 515/мм от 19.07.2021 по учету ДТП» на ФАД Р-215», составленного на бланке ООО «Кочубей Автодор»; по вопросу направления диспетчером ООО «Дорсервис-09» (dispetchеr@drs09.ru) 15.06.2021 письма к ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) по вопросу ликвидации причин подтопления полотна дороги А-167 с темой «письмо для подписи и отправки в филиал», составленного на бланке ООО «Кочубей Автодор», судом установлено отсутствие обстоятельств, свидетельствующих о согласованных действиях обществ при

участии в закупках и ведении хозяйственной деятельности обществ, включая субподрядные договоры.

По вопросу направления письма «о задолженности Дорсервис-09» департаментом продаж ООО «Евробитум» 08.10.2018 на адрес ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru), установлено, что в период 2018 года ООО «Дорсервис-09» были заключены договоры поставки нефтепродуктов с ООО «Евробитум». В период действия типовых договоров ООО «Евробитум» в одностороннем порядке изменило условия договоров, включив в них новые разделы: раздел «Правила формирования цены и порядок расчетов по договорам поставки нефтепродуктов», включающий в себя условие о коммерческом кредите, и раздел «Порядок ответственности сторон и порядок разрешения споров», в связи с чем, направляло всем организациям счета на оплату задолженности; поскольку с ООО «Евробитум» ООО «Кочубей Автородор» также заключен договор, при рассылке претензий в адрес организаций, возможно произошла ошибка.

В связи с несогласием с изменениями условий договоров поставки, несколько организаций: АО «ДЭП № 19», ООО «ДорИнвест», ООО «ПБВ», ООО СК «Неон», ЗАО «РСУ ТЗР», АО «Цимлянское ДРСУ», ООО «Техстройконтакт», ООО «Пачелмская ДПМК», ООО «АльфаТрансСтрой», ООО «Асфальтдорстройремонт», ООО «Иссинская ДПМК», ООО «Проммонолит», в том числе ООО «Дорсервис-09» обращались с иском к ООО «Евробитум» о признании незаключенными условий договоров поставки нефтепродуктов, касающихся разделов: «Правила формирования цены и порядок расчетов по договорам поставки нефтепродуктов» и «Порядок ответственности сторон и порядок разрешения споров» (дело № А40-187267/2020).

По вопросу направления диспетчером филиала заказчика 22.11.2019 письма в адрес ООО «Кочубей Автодор» (kohavtodor@mail.ru) с темой «Fwd: Срочно!!! Протокол для Дорсервис09.pdf», приложением к которому был протокол технического совета без номера и даты, с подписью ФИО11, из пояснений обществ установлено, что в данном письме отражены обстоятельства, которые могут повлиять на безопасность дорожного движения, на ухудшение качества дорожного полотна, на не санкционированные (дикие) съезды, повышающие очаг аварийности на автомобильных дорогах. Письмо касается текущей деятельности обществ по содержанию автомобильной дороги в рамках заключенных договоров содержания с заказчиком, а не деятельности по исполнению контрактов по капитальному ремонту и строительству автомобильных дорог, заключаемых на основании итогов торгов, не подтверждает конкурентные отношения при проведении закупочных процедур.

При этом указанные пояснения и доказательства не опровергают обстоятельств, выявленных антимонопольными органами Ставропольского края и Республики Дагестан о наличии между обществами зафиксированных хозяйственных правоотношений.

Управлением в оспариваемом решении такие обстоятельства не признаны прямыми доказательствами наличия между общества антиконкурентных соглашений, а оценены в совокупности как косвенные.

Доводы обществ о том, что указанные управлением примеры аналогичных закупок нельзя считать анализом состояния конкуренции, судом отклонены.

В части 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 указано, что арбитражным судам в том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров.

Таким образом, управление не обязано было устанавливать обычную цену для торгов в отношении определенных видов товаров.

Данную информацию необходимо принимать во внимание и оценивать наряду с другими обстоятельствами.

Утверждение о том, что закупки на капитальный ремонт федеральных автодорог на территории Республики Дагестан всегда заканчивались заключением контракта с минимальным снижением от начальной цены, само по себе не только не свидетельствует об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, а наоборот может указывать на длительное распределение (разделение) закупок между крупнейшими поставщиками.

Кроме того, в соответствии с пунктом 10.10 Порядка проведения анализа, по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», анализ состояния конкуренции включает:

- определение временного интервала исследования; - определение предмета торгов;

- определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах.

Указанный анализ состояния конкуренции, проведенный управлением в соответствии с действующим законодательством, имеется в материалах дела и отражен на страницах 2-4 оспариваемого решения.

Решением Верховного Суда Российской Федерации от 22.05.2017 № АКПИ17-182 «Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующими пункта 10.3 в части, пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 года № 220» (оставлено без изменений Апелляционным определением Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 14.09.2017 № АПЛ17-290)

подтвержден специальный порядок проведения анализа состояния конкуренции на торгах при рассмотрении дел о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. В частности, суды указали, что при рассмотрении дела, возбужденного по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится антимонопольным органом в объеме, установленном пунктом 10.9 Порядка, что обусловлено особенностями конкуренции хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах. Закон о защите конкуренции не содержит предписания, в силу которого антимонопольный орган обязан анализировать в данном случае состояние конкуренции в таком же объеме, как и по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11. Реализуя полномочия по утверждению порядка проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, ФАС России была вправе указать в Порядке, регламентирующем содержание и последовательность конкретных процедур, особенности анализа состояния конкуренции при рассмотрении определенных дел, объективные стороны нарушений антимонопольного законодательства в которых различны.

Судом установлено, что закупки № 0318100043418000142 и 0318100043419000027, а также указанные управлением в качестве сопоставимых, имеют код ОКПД2 (ОК 034-2014) 42.11 – «Дороги автомобильные и автомагистрали, строительные работы по строительству автомобильных дорог и автомагистралей». Деление на «капитальный» и «текущий» ремонт, или «федерального» и «местного» значения не предусмотрен. Указанная информация размещена в извещениях указанных закупок, размещенных на сайте www.zakupki.gov.ru.

Анализируя в ходе рассмотрения дела аналогичные закупки, управление обоснованно руководствовалось следующими критериями: закупки осуществлялись на территории и для нужд Республики Дагестан; участие в закупке принимали ООО «Кочубей Автодор» или ООО «Дорсервис-09»; при этом управлением установлено, что когда на закупках присутствуют только ООО «Кочубей Автодор» и ООО «Дорсервис-09», данные участники отказываются от конкуренции друг с другом, так как закупка «нерентабельная», если участие в закупке принимает какой-либо иной участник, общества вступают с ним в конкурентную борьбу.

Довод о том, что по закупке № 0318100043419000027 ООО «Дорсервис-09» заключило договор субподряда с ООО «Кочубей Автодор» исключительно на основании того, что в сентябре 2019 года заказчик потребовал досрочно выполнить контракт (за один год, а не за два), а производственная база ООО «Кочубей Автодор» находится вблизи от строящегося объекта и другие хозяйствующие субъекты, которые могут выполнить такие работы на территории

расположения объекта капитального строительства, отсутствуют, опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами, судом отклонен.

Согласно требованиям аукционной документации и по условиям пункта 8.42 государственного контракта, в соответствии с частями 5 и 6 статьи 30 Закона № 44-ФЗ, подрядчик, не являющийся субъектом малого предпринимательства, обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства. Объем такого привлечения должен составлять 30% от цены контракта.

Как следует из извещения о проведении рассматриваемой закупки, ООО «Дорсервис-09» (не являющийся субъектом малого предпринимательства) уведомлено о том, что должно передать 30 % объема работ субъекту малого предпринимательства. Обстоятельство сокращения срока выполнения работ не повлияло на обязанность выполнения условий пункта 8.42 контракта.

По итогам закупки победителем признано ООО «Дорсервис-09» с которым 26.04.2029 государственный контракт № 2/19/КРАД на сумму 582 879 893,31 руб.

14 мая 2019 года между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» заключен договор субподряда № 2/19/КРАД/1 на сумму 179 488 210,00 руб., что составляет 30 % от суммы заключенного контракта, то есть за 4 месяца до решения между подрядчиком и заказчиком возможных условий сокращения сроков исполнения контракта на один год.

К доводу о том, что причинами заключения договора субподряда от 14.05.2019

№ 2/19/КРАД/1 между ООО «Дорсервис-09» и ООО «Кочубей Автодор» явились обстоятельства устного требования заказчика в сентябре 2019 досрочно выполнить контракт (за один год, а не за два), нахождения производственной базы ООО «Кочубей Автодор» вблизи от строящегося объекта, а другие хозяйствующие субъекты, которые могут выполнить такие работы на территории расположения объекта капитального строительства, отсутствуют, суд посчитал необходимым отнестись критически.

Обстоятельства данного дела, установленные судом, свидетельствуют о том, что общества получили взаимную выгоду от реализации сговора при проведении данной закупки, а именно ООО «Дорсервис-09» заключило государственный контракт по цене, максимально приближенной к начальной, ООО «Кочубей Автодор» заключило договор субподряда в размере 30% от объема работ, который может выполнить за счет имеющихся ресурсов и в удобном географическом расположении возле собственной базы (село Кочубей, Тарумовский район, Республика Дагестан).

Судом также отклонен довод обществ о том, что протокол подведения итогов электронного аукциона № 0318100043418000142, которым определен победитель аукциона,

датирован 20.08.2018, следовательно, именно этой датой окончена реализация антиконкурентного соглашения, судом отклонен.

В определении от 13.09.2021 о назначении дела № 026/01/11-2054/2021 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению указано, что дело возбуждено по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и реализации антиконкурентного сговора, направленного на отказ от конкуренции между собой с целью заключения государственных контрактов с минимальным снижением при участии в закупочных процедурах № 0318100043418000142 и 0318100043419000027.

Вмененное антимонопольное правонарушение в данном случае выразилось в ограничении конкуренции при проведении торгов, окончено в момент заключения государственного контракта в силу достижения определенности его воздействия на рыночные отношения уже в указанный момент.

Согласно части 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», запрещаются картели – соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции). При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

В данном случае в протоколе подведения итогов электронного аукциона

№ 0318100043418000142 от 20.08.2018 указаны действия участников аукциона в рамках реализации антиконкурентного сговора (сознательный отказ от конкуренции друг с другом), данный документ не является конечным актом и сам по себе к привел к последствиям, ради которых и было заключено соглашение, так как данный протокол может быть отменен антимонопольным органом по результатам поступившей жалобы; участник закупки, признанный победителем, может самостоятельно отказаться от подписания контракта.

Таким образом, выгодные последствия для участников сговора наступили только 14.09.2021, когда был заключен государственный контракт № 6/18/КРАД, то есть был окончен этап закупки, непосредственно связанный с конкуренцией.

Материалами дела установлено, что в действиях обществ подтверждена прямая причинно-следственная связь между соглашением участников (сознательный отказ от конкуренции друг с другом) и наступившими последствиями в виде заключения государственного контракта с минимальным снижением.

Указанный вывод согласуется и с имеющейся судебной практикой, которая указывает, что предметом данного соглашения являлось создание видимости конкурентной борьбы в ходе электронных аукционов и последующего заключения контракта со стороны участников соглашения по итогам соответствующих закупок, и в первую очередь в целях обеспечения практически полных гарантий заключения контракта участником соглашения. Действия участников торгов, отказавшихся от конкуренции, противоречат целям действующего законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, поскольку направлены на заключение государственных контрактов с минимальным понижением цены (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.10.2022 по делу № А63-14913/2021, от 03.06.2022 по делу № А01-4/2021, от 27.04.2022 по делу № А01-1137/2021, от 21.04.2022 по делу № А32-17355/2021, от 02.12.2021

№ А63-1102/2021, от 05.10.2021 по делу № А63-18841/2020).

На основании вышеизложенного, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований обществ и признания решения управления недействительным.

Доводы сторон, не нашедшие отражения в настоящем решении, не имеют существенного значения и не могут повлиять на правильность изложенных в нем выводов.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в том числе понесенные в суде кассационной инстанции, возлагаются на общества.

Руководствуясь статьями 110, 117, 130, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ставропольского края

РЕШИЛ:

требования общества с ограниченной ответственностью «Кочубей Автодор», г. Махачкала, ОГРН <***>, общества с ограниченной ответственностью «Дорсервис-09»,

г. Махачкала, ОГРН <***>, оставить без удовлетворения.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья В.Г. Русанова