Решение от 2 июня 2020 г. по делу № А13-1716/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛОГОДСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Герцена, д. 1 «а», Вологда, 160000

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А13-1716/2020
город Вологда
2 июня 2020 года


Резолютивная часть решения объявлена 25 мая 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 2 июня 2020 года.

Арбитражный суд Вологодской области в составе судьи Мамоновой А.Е. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Вологодской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области о признании недействительным решения от 22.11.2019 №035/01/16-247/2019, с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента строительства Вологодской области, Управления Федерального казначейства по Вологодской области, общества с ограниченной ответственностью «Айпол-инвест», прокуратуры Вологодской области,

при участии от заявителя – ФИО2 по доверенности от 10.02.2020, от ответчика – ФИО3 по доверенности от 31.05.2019, от Департамента строительства Вологодской области – ФИО4 по доверенности от 17.01.2020, от прокуратуры Вологодской области – Иволга О.В. по доверенности от 12.11.2019,

у с т а н о в и л:

Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Вологодской области (далее – Фонд капитального ремонта МКД ВО, Фонд) обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее – УФАС по Вологодской области, Вологодское УФАС, УФАС, Управление) о признании недействительным решения от 22.11.2019 №035/01/16-247/2019.

В обоснование требований полагает, что Фонд не является субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку не наделен функциями органа государственной власти, при этом считает, что факт заключения дополнительного соглашения в отсутствие доказательств согласованных действий, запрещенных названной нормой, не может свидетельствовать о нарушении этой нормы. Кроме того, ссылается на нарушение Управлением порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с нарушением срока рассмотрения дела, который не продлевался, определение Фонду не направлялось, решение вынесено за пределами трехлетнего срока после заключения договора.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

УФАС по Вологодской области в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили заявленные требования, считая решение законным и обоснованным. По мнению Управления, Фонд как региональный оператор наделен функциями по обеспечению своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, в связи с чем относится к субъектам правоотношений, поименованных в статье 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», доводы заявителя об отсутствии нарушений законодательства при заключении дополнительных соглашений к договору с ООО «Айпол-инвест» направлены на переоценку выводов в судебных актах по делу №А13-11460/2018. Полагает, что нарушения сроков рассмотрения дела не допущено, решение вынесено в пределах сроков давности рассмотрения дела.

Определением суда от 16.03.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент строительства Вологодской области (далее – Департамент строительства области, Департамент), Управление Федерального казначейства по Вологодской области (далее – УФК по Вологодской области, казначейство), общество с ограниченной ответственностью «Айпол-инвест» (далее – ООО «Айпол-инвест», общество), прокуратура Вологодской области (далее – прокуратура).

Департамент строительства области в отзыве и его представитель в судебном заседании поддержали требования Департамента, считая, что Фонд не наделен функциями органа государственной власти, поэтому не может являться субъектом ответственности по статье 16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

ООО «Айпол-инвест» в отзыве поддержало требования заявителя, ссылаясь на отсутствие нарушений законодательства в действиях Фонда и общества.

УФК по Вологодской области в отзыве сообщило о проведении казначейством проверки, в ходе которой выявлены нарушения Фондом законодательства при заключении договоров на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных домов, судебными актами по делу №А13-11460/2018 отказано в удовлетворении требований Фонда о признании недействительным представления казначейства.

Прокуратура Вологодской области в отзыве и ее представитель в судебном заседании просили отказать в удовлетворении заявленных требований, полагая, что Фонд создан исключительно с целью реализации полномочий органа государственной власти субъекта Российской Федерации по организации обеспечения своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, доводам Фонда об отсутствии нарушения при заключении дополнительных соглашений на увеличение цены работ по договорам дана оценка в судебных актах по делу №А13-11460/2018, процедура и сроки рассмотрения дела антимонопольным органом не нарушены.

Третьи лица – общество и казначейство о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, представители в заседание не явились, в связи с чем дело рассмотрено в соответствии со статьями 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Исследовав доказательства по делу, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, УФАС по Вологодской области по итогам проверки информации прокуратуры Вологодской области о результатах проверки УФК по Вологодской области, проведенной в Фонде капитального ремонта МКД ВО, (вх.№3468 от 31.07.2018) приказом от 25.04.2019 №50 возбуждено дело № 035/01/16-247/2019 по признакам нарушения Фондом капитального ремонта МКД ВО и ООО «Айпол-инвест» статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (т.1 л.д.53-191, т.2 л.д.1-23).

В ходе рассмотрения дела Управление на основании материалов проверки УФК по Вологодской области и судебных актов по делу №А13-11460/2018 пришло к выводу, что между Фондом капитального ремонта МКД ВО и ООО «Айпол-инвест» заключено антиконкурентное соглашение, направленное на ограничение доступа на товарный рынок выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах в городе Вологде, выразившееся в заключении дополнительных соглашений от 09.01.2017, от 10.01.2017 и от 03.05.2017, которыми изменены существенные условия договора от 30.09.2016 №144/2016-71, заключенного по результатам выбора подрядчика, и в создании для общества более выгодных условий исполнения договора. Фонд как региональный оператор наделен функциями по обеспечению своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, в связи с чем относится к субъектам правоотношений, поименованных в статье 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Управлением принято решение от 22.11.2019 №035/01/16-247/2019 (т.1 л.д.30-33, т.3 л.д.45-52), которым Фонд и ООО «Айпол-инвест» признаны нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», пунктом 1 прекращено рассмотрение дела о нарушении Фондом и обществом части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», предписание не выдается в связи с прекращением действия антиконкурентного соглашения и исполнением договора от 30.09.2016 №144/2016-71.

Фонд не согласился с решением УФАС и обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.

На основании пункта 2 статьи 29, частей 1 и 2 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Прокурор, а также органы, осуществляющие публичные полномочия, вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если они полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ) решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, организации и органы, осуществляющие публичные полномочия, вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения антимонопольного органа, затрагивающего права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающих на них какие-либо обязанности. Обязанность доказывания правомерности принятого решения возложена на антимонопольный орган.

Закон №135-ФЗ регламентирует организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 названного закона).

В силу статьи 16 Закона №135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Из содержания изложенных норм следует, что для признания органа, наделенного публичными (властными) полномочиями, и хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона №135-ФЗ необходимо установить наличие противоправного соглашения между ними, свидетельствующего о наступлении либо возможности наступления последствий, негативных для определенной конкурентной среды (товарного рынка), приведших либо способных привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В статье 4 Закона №135-ФЗ определено, что товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4); товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 1); взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях) (пункт 3); конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17); соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

В статье 8 Закона № 135-ФЗ указано, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год (часть 1).

Совершение лицами, указанными в части 1 настоящей статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2).

Согласно разъяснениям в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Как следует из материалов дела, некоммерческой организацией Вологодской области «Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Вологодской области» проведен открытый конкурс на право заключения договоров на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах города Вологды Вологодской области.

Согласно утвержденной Фондом конкурсной документации об аукционе (т.1 л.д.103-155) предметом заключаемого договора по лоту №1 является выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме по адресу: <...>, в том числе узла управления и прибора учета системы теплоснабжения, узла регулирования горячего водоснабжения, систем горячего и холодного водоснабжения, электроснабжения теплоснабжения, водоотведения, прибора учета холодного водоснабжения, плоской крыши, фасада, фундамента. Начальная максимальная цена договора определена в размере 20 215 321,85 руб., которая включает в себя стоимость работ, материалов, расходы, включая налоги (в т.ч. НДС), сборы и другие обязательные платежи, а также возможные затраты, определенно не упомянутые, но необходимые для выполнения работ.

В техническом задании по лоту №1 указано, что цена договора формируется участником открытого конкурса на основе рабочей и сметной документации (приложения № 1 и №2 к техническому заданию) и включает в себя стоимость работ, материалов, расходы, включая налоги (в т.ч. НДС), сборы и другие обязательные платежи, а также возможные затраты, определенно не упомянутые, но необходимые для выполнения работ.

По результатам проведения открытого конкурса (т.1 л.д.156-164), конкурс по лоту №1 признан несостоявшимся, с единственным участником ООО «Айпол-инвест» заключен договор от 30.09.2016 №144/2016-71 (т.1 л.д.165-174). Цена договора определена в пункте 5.1 в сумме 20 215 320,88 руб.

По заявкам общества между Фондом и ООО «Айпол-инвест» заключены дополнительные соглашения к договору от 30.09.2016 №144/2016-71 (т.1 л.д.176-188). В соответствии с изменениями, внесенными 09.01.2017, пункт 5.4 договора в новой редакции предусматривает, что при выявлении в ходе выполнения договора дополнительных работ по объекту(ам) цена договора может быть увеличена не более, чем на 25% от цены договора (стоимости работ). Дополнительными соглашениями от 10.01.2017, от 03.05.2017 стороны изменили пункт 5.1 договора, указав, что цена договора составляет соответственно 24 890 986,24 руб., а затем 24 829 177,91 руб.

УФК по Вологодской области на основании приказа от 14.03.2018 №110 о/д проведена в Фонде капитального ремонта МКД ВО выездная проверка использования средств, полученных в качестве государственной (муниципальной) поддержки капитального ремонта, а также средств, полученных от собственников помещений в многоквартирных домах, формирующих фонды капитального ремонта у региональных операторов, в 2017 году, по результатам которой составлен акт проверки от 10.05.2018 и Фонду внесено представление от 29.06.2018 №30-12-29/20-3800 об устранении выявленных нарушений требований законодательства Российской Федерации (т.1 л.д.56-90).

В пункте 1 представления указано, что цена договора от 30.09.2016 №144/2016-71 с учетом дополнительного соглашения от января 2017 г. увеличена более, чем на 10%, что является нарушением пункта 5.4 договора.

Фонд не согласился с представлением казначейства и обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании его недействительным.

Решением суда от 25.12.2018 по делу №А13-11460/2018 по заявлению Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Вологодской области к Управлению Федерального казначейства по Вологодской области о признании недействительным представления от 29.06.2018 № 30-12-29/20-3800, с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Айпол-инвест, общества с ограниченной ответственностью «ОВК СТРОЙ СВЯЗЬ», в удовлетворении требований Фонда отказано.

Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2019 и постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.08.2019, определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2020 по делу №А13-11460/2018, названное решение суда оставлено без изменения.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По рассматриваемому делу участвуют те же лица, что и при рассмотрении дела № А56-11460/2018, в связи с чем установленные арбитражным судом обстоятельства признаются судом доказанными в порядке преюдиции.

Особенности заключения договоров на проведение капитального ремонта установлены в Жилищном кодексе Российской Федерации (далее – ЖК РФ), в соответствии со статьей 182 которого региональный оператор обеспечивает проведение капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме, собственники помещений в котором формируют фонд капитального ремонта на счете регионального оператора, в объеме и в сроки, которые предусмотрены региональной программой капитального ремонта, и финансирование капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме, в том числе в случае недостаточности средств фонда капитального ремонта, за счет средств, полученных за счет платежей собственников помещений в других многоквартирных домах, формирующих фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора, за счет субсидий, полученных из бюджета субъекта Российской Федерации и (или) местного бюджета, за счет иных не запрещенных законом средств (часть 1).

В порядке пункта 3 части 2 статьи 182 ЖК РФ региональный оператор в целях обеспечения оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме обязан: привлечь для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту подрядные организации, заключить с ними от своего имени соответствующие договоры.

В силу пункта 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений применяются правила о договоре строительного подряда, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно статье 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (пункт 1). При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4). Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса (пункт 6).

Пунктом 3 статьи 743 ГК РФ регламентировано, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

В пункте 1 статьи 744 ГК РФ указано, что заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Градостроительным кодексом Российской Федерации (далее – ГрК РФ) в статье 52 установлено, что лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленными на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство (часть 6). Отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти (часть 7).

Необходимость выполнения дополнительных работ должна быть подтверждена актами на дополнительные работы, актами на освидетельствование скрытых работ, подписанными заказчиком и подрядчиком, сметой, прошедшей государственную экспертизу достоверности сметной стоимости (пункты 2.2.28, 3.1.2 договоров), и иной документацией согласно Требованиям к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, утвержденным приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128 (РД-11-02-2006), Своду правил 48.13330.2011 «Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004», утвержденных приказом Минрегиона России от 27.12.2010 № 781.

Таким образом, по общим правилам при заключении и исполнении договоров подряда на выполнение работ по капитальному ремонту зданий подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, цена работ является существенным условием договора и не подлежит изменению также в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. Изменение цены допускается при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, и не более 10% указанной в смете общей стоимости строительства, при этом не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Особенности заключения договора подряда региональным оператором на момент спорных правоотношений регулировались постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 №615, которым утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее – Положение №615), Законом Вологодской области от 11.06.2013 № 3088-ОЗ «О регулировании некоторых вопросов в сфере организации обеспечения проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах на территории Вологодской области» (далее – Закон № 3088-ОЗ), постановлением Правительства Вологодской области от 13.10.2014 № 878 «"О Порядке организации, проведения и подведения итогов открытого конкурса на право заключения договоров оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах» (далее – Постановление №878).

Согласно пункту 222 Положения № 615 цена договора об оказании услуг может быть увеличена по соглашению сторон в ходе его исполнения, но не более чем на 10 процентов в связи с пропорциональным увеличением объема выполнения работ, услуг.

Изменение стоимости и объемов работ (услуг) производится при соблюдении заказчиком положений, установленных частью 5 статьи 189 Жилищного кодекса Российской Федерации. Иные положения договора об оказании услуг изменению не подлежат.

В силу пункта 223 Положения № 615 предмет договора об оказании услуг, место проведения работ (услуг), сроки выполнения работ (услуг), продолжительность этапов выполнения работ (услуг), виды работ (услуг) не могут изменяться в ходе его исполнения.

Как установлено судебными актами по делу №А13-11460/2018, цена договора от 30.09.2016 №144/2016-71 является твердой, определена на весь срок выполнения работ и включает в себя стоимость работ, материалов, проверку достоверности сметной стоимости, налоги и сборы, а также возможные затраты определенно не упомянутые, но необходимые для исполнения договора. Техническое задание в качестве неотъемлемой части договора включало сметную документацию, прошедшую проверку достоверности определения сметной стоимости,

В соответствии с конкурсной документацией и пунктом 5.4 договора при выявлении в ходе исполнения договора дополнительных работ по объекту цена договора может быть увеличена не более, чем на 10% от цены договора.

Материалами настоящего дела подтверждается и лицами, участвующими в деле не оспаривается, что дополнительными соглашениями от 09.01.2017, от 10.01.2017, от 03.05.2017 Фонд и ООО «Айпол-инвест» согласовали возможность изменения первоначально согласованной цены договора на 25%, фактически цена увеличена первоначально на 23,13% (до 24 890 986,24 руб.), а затем на 22,82% от цены договора до 24 829 177,91 руб.

Как указано в решении суда от 25.12.2018 по делу №А13-11460/2018, из представленной сметной документации (первоначальных и фактических смет), актов о приемке выполненных работ (КС-2) усматривается, что изменение цены договоров повлекло включение в сметы дополнительных видов работ, изменение объема изначально предусмотренных работ, включение стоимости материалов, замена материалов. При этом из актов об изменении объемов работ по договорам и локальных сметных расчетов по объектам следует, что изменения в сметную документацию утверждались Фондом уже по фактически выполненным работам, то есть с нарушением установленного порядка. Представленные в материалы дела и отраженные в актах об изменении объемов работ письма подрядчика об увеличении объемов не содержат обоснования необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных сметой. Доказательств невозможности изначально предусмотреть в проектно-сметной документации дополнительные работы, их выполнения в целях предотвращения большего ущерба материалы дела не содержат.

В связи с этим доводы заявителя о соответствии заключенных договоров нормам ГК РФ, ГрК РФ и Постановлению №878 опровергаются представленными доказательствами.

На основании части 1.1 статьи 180 ЖК РФ, пункта 1 Положения № 615, статьи 8 Закона № 3088-ОЗ, пунктов 1.2, 1.3 Порядка организации, проведения и подведения итогов открытого конкурса на право заключения договоров оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, утвержденного Постановлением № 878, закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора, установленных частью 1 настоящей статьи, осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Указанный порядок должен предусматривать конкурентные способы определения региональным оператором поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с учетом повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности, открытости и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. Привлечение региональным оператором подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту осуществляется путем проведения открытого конкурса на право заключения договоров оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту.

В Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в отношении исполнения подрядчиками, выбранными по результатам торгов, условий договоров указано, что увеличение объема работ по контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Данное ограничение обусловлено тем, что заключению договоров предшествует выбор подрядчика по результатам открытого конкурса, при проведении которого участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий, в том числе предложенной цены. Сохранение условий договоров, заключенных по результатам торгов в том виде, в каком они изложены в конкурсной документации, исполнение договора на этих условиях направлено на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечения эффективного и рационального использования денежных средств собственников помещений многоквартирных домов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1.1 статьи 180 ЖК РФ).

В связи с этим вывод УФАС в оспариваемом решении о том, что заключение дополнительных соглашений от 09.01.2017, от 10.01.2017, от 03.05.2017 к заключенному по результатам публичной процедуры выбора подрядчика договору от 30.09.2016 №144/2016-71 создает для общества более выгодные условия исполнения договора, направлено на ограничение доступа на конкурентный товарный рынок выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах в г.Вологде, является антиконкурентным, следует признать правомерным.

Антимонопольным органом обоснованно установлен товарный рынок, определены его границы, а также потенциальный субъектный состав участников данного рынка.

Заключение дополнительных соглашений является согласованной волей обеих сторон, договоренностью в письменной форме, соответствующей интересам каждого из указанных субъектов.

Как установлено в судебных актах по делу №А13-11460/2018 доказательств наличия объективных причин поведения Фонда на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями общества не имеется, в рамках рассмотрения настоящего дела таких доказательств также не представлено.

Фактически Фондом предоставлено преимущество (преференция), которое обеспечивает хозяйствующему субъекту выгодные условия предпринимательской деятельности по сравнению с иными организациями (предпринимателями), путем передачи объектов гражданских прав в виде возможности выполнять работы и оказывать услуги по выполнению работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах и услуги строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту в целях получения прибыли без проведения торгов.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017, в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением законодательно установленных случаев, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов могут быть выявлены потенциальные желающие получить доступ к соответствующему товарному рынку, либо права ведения деятельности на нем.

При изложенных обстоятельствах действия Фонда и общества правильно квалифицированы по статье 16 Закона № 135-ФЗ.

Возражения Фонда и Департамента строительства области в части отсутствия оснований для отнесения Фонда к субъектам ответственности по названной статье судом отклоняются.

Исходя из положений подпункта 61 пункта 2 статьи 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», пункта 6.1 статьи 2, пунктов 8.2, 8.3, 9 статьи 13, частей 2, 6 статьи 178, пунктов 3, 4, 5 части 1 статьи 180, части 5 статьи 182 ЖК РФ, к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации относится организация обеспечения своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах. Для реализации данных функций законодатель предоставил право органу государственной власти субъекта, самостоятельно создавать регионального оператора - технического заказчика в организационно - правовой форме фонда, деятельность которого направлена на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества.

При этом субъект Российской Федерации является учредителем регионального оператора и несет субсидиарную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение региональным оператором обязательств перед собственниками помещений в многоквартирных домах (ч. 6 ст. 178 ЖК РФ).

Статьями 2 и 8 Закона № 3088-ОЗ установлено, что региональный оператор создается Вологодской областью в организационно-правовой форме фонда без ограничения срока его деятельности. Региональный оператор создается в целях формирования фондов капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Вологодской области, и обеспечения проведения капитального ремонта общего имущества в таких многоквартирных домах. Региональный оператор обеспечивает проведение капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме, собственники помещений в котором формируют фонд капитального ремонта на счете регионального оператора, в объеме и в сроки, которые предусмотрены областной программой капитального ремонта, и финансирование капитального ремонта.

Законом также предусмотрено, что функции и полномочия учредителя регионального оператора на основании решения Правительства области осуществляет уполномоченный орган исполнительной государственной власти области (далее - уполномоченный орган). Взнос учредителя осуществляется путем внесения средств областного бюджета. При этом Фонд наделяется имуществом, находящимся в собственности области и необходимым для обеспечения его деятельности в соответствии с федеральным и областным законодательством. Кроме того, за соответствием деятельности регионального оператора установленным федеральным и областным законодательством требованиям осуществляется контроль уполномоченным органом в порядке, установленном Правительством области.

Соответствующие положения содержатся в Уставе Фонда капитального ремонта МКД ВО, утвержденном Департаментом имущественных отношений области 02.06.2017 и Департаментом строительства области – 14.06.2017, зарегистрированным Управлением Министерства юстиции РФ 27.07.2017 (т.2 л.д.57-68, 131-143), где указано, что Фонд создан в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, законом области от 11.06.2013 №3088-ОЗ, постановлением Правительства Вологодской области от 24.06.2013 №627 в целях формирования фондов капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Вологодской области, и обеспечения проведения капитального ремонта общего имущества в таких многоквартирных домах. К основным видам деятельности регионального оператора отнесено осуществление функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в которых формируют фонды капитального ремонта на счетах регионального оператора (пункты 1.1, 2.1, 2.2).

Таким образом, региональный оператор наделен соответствующими функциями органа исполнительной власти субъекта РФ по обеспечению своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, в связи с чем может относиться к субъектам правоотношений, поименованным в статье 16 Закона №135-ФЗ.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2019 по делу №А14-610/2019.

В части доводов заявителя о нарушении Вологодским УФАС процедуры принятия рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства судом установлено следующее.

Согласно части 1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, установленных настоящей главой, указанный срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией, но не более чем на шесть месяцев. О продлении срока рассмотрения дела комиссия выносит определение и направляет копии этого определения лицам, участвующим в деле.

Как следует из материалов дела, определение о назначении дела №035/01/16-247/2019 вынесено Управлением 30.04.2019 (т.2 л.д.27-30).

Рассмотрение дела откладывалось определениями от 22.05.2019, от 10.07.2019, от 31.07.2019, от 10.09.2020 (т.2 л.д.50-52, 106-107, 114-115, 122-123).

Определениями от 30.07.2020, от 18.09.2019 срок рассмотрения дела продлен до 01.12.2019 (т.2 л.д.116-117, 145-146).

Решение по результатам рассмотрения дела вынесено 22.11.2019 (т.3 л.д.45-52).

Таким образом, материалами дела подтверждается соблюдение установленных сроков рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе судебного разбирательства нашел подтверждение факт нарушения УФАС требований приведенной нормы к направлению копии определения о продлении срока рассмотрения дела от 30.07.2019.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае допущенное нарушение не может быть признано существенным, влекущим нарушение прав и законных интересов Фонда в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела усматривается и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что Фонду было известно об отложении дела по результатам заседания комиссии 30.07.2019, каких-либо возражений относительно рассмотрения дела за пределами 3-х месячного срока Фондом не заявлялось. В протоколе заседания комиссии 18.09.2019 отражено, что заседание проводилось с участием представителей Фонда, на котором вынесено определение о продлении сроков рассмотрения дела. Доказательств нарушения каких-либо прав и законных интересов в указанной сфере в связи с ненаправлением названного определения заявителем не представлено.

Создание препятствий, по мнению Фонда, в ознакомлении с материалами дела в УФАС, также не является основанием для отмены оспариваемого решения Управления. Заявитель обратился в арбитражный суд в пределах установленного срока.

В остальной части решение Фондом не оспаривается, соответствующих оснований не заявлено.

При таких обстоятельствах требования Фонда о признании решения УФАС по Вологодской области от 22.11.2019 №035/01/16-247/2019 недействительным не подлежат удовлетворению.

Заявителем при обращении в суд платежными поручениями от 23.01.2020 №260, №261, уплачена государственная пошлина в сумме 4000 руб. Излишне уплаченную заявителем госпошлину следует возвратить из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ, подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 167–170, 201, 110, 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Вологодской области

р е ш и л:

в удовлетворении требований Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Вологодской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области о признании недействительным решения от 22.11.2019 №035/01/16-247/2019 отказать.

Возвратить Фонду капитального ремонта многоквартирных домов Вологодской области (адрес: <...>; основной государственный регистрационный номер 1133500001007) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 руб., излишне перечисленную платежным поручением от 23.01.2020 №261.

Решение суда быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Судья А.Е.Мамонова