Постановление от 24 мая 2019 г. по делу № А64-391/2018

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А64-391/2018
г. Воронеж
24 мая 2019 года
Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено 24 мая 2019 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Алфёровой Е.Е.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Монтаж инженерных коммуникаций и сетей»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью «Строй НЭС-АБ»: ФИО3 – представитель по доверенности №1 от 29.12.2018 (до перерыва);

от публичного акционерного общества «Квадра – генерирующая компания» в лице филиала ПАО «Квадра» - «Тамбовская генерация» г. Тамбов: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Монтаж инженерных коммуникаций и сетей» (ОГРН <***>, ИНН <***>) на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 21.08.2018 по делу № А64-391/2018 (судья Истомин А.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Строй НЭС-АБ» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Монтаж инженерных коммуникаций и сетей» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании 9 369 884 руб. 86 коп. задолженности,

третье лицо: публичное акционерное общество «Квадра – генерирующая компания» в лице филиала ПАО «Квадра» - «Тамбовская генерация» г. Тамбов (ОГРН <***>, ИНН <***>),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строй НЭС-АБ» (далее – ООО «Строй НЭС-АБ», истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Монтаж инженерных коммуникаций и сетей» (далее – ООО «МИКС», ответчик) о взыскании задолженности по договору субподряда на выполнение подрядных работ по объекту: «Техническое перевооружение ТМ-3 от стадиона «Спартак» до ТК-3-09» (восстановление дорожного покрытия)» №1-ПД от 12.07.2017 в размере 7 951 010 руб. 19 коп., в том числе НДС 18%, и задолженности по договору субподряда на выполнение подрядных работ на объекте: Техническое перевооружение ТМ-2 на участке от ТК-2-20 до ТК-2-22 диаметром Ду600 мм, в ППУ изоляции, L=370 м ул.Урожайная в г.Тамбове от 12.07.2017 в размере 1 418 874 руб. 67 коп., в том числе НДС 18%.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено публичное акционерное общество «Квадра - генерирующая компания» в лице филиала ПАО «Квадра» - «Тамбовская генерация» г.Тамбов (далее – ПАО «Квадра» - «Тамбовская генерация», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 21.08.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «МИКС» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой считает решение суда необоснованным и незаконным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, с неправильным применением норм процессуального права, несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, считает, что оно подлежит отмене.

В заседании суда представитель ООО «Строй НЭС-АБ» возражал против удовлетворения доводов жалобы.

ООО «МИКС», ПАО «Квадра» - «Тамбовская генерация» явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие не явившихся представителей, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

По делу объявлялся перерыв с 22.05.2019 по 24.05.2019.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав в совокупности материалы дела, выслушав представителя, суд апелляционной инстанции полагает, что имеются основания для частичного удовлетворения доводов жалобы в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 30.05.2017 между ПАО «Квадра-генерирующая компания» в лице филиала ПАО «Квадра-«Тамбовская генерация» г. Тамбов (заказчик) и ООО «МИКС» (подрядчик) был заключен договор подряда №ТМ-2/ТПиР-17 на выполнение работ «техническое перевооружение ТМ-2 от ТК-2-41 в сторону ТК-2-45, диаметром Ду500 мм, в ППУ изоляции.

28.06.2017 между ПАО «Квадра-генерирующая компания» в лице филиала ПАО «Квадра-«Тамбовская генерация» г. Тамбов (заказчик) и ООО «МИКС» (подрядчик) был заключен договор подряда №ТМ-3/ТПиР-17 на выполнение работ «техническое перевооружение ТМ-3 изоляции, L=637 м.п. по трассе в районе ул. Советская/ФИО4».

12.07.2017 между ООО «Строй НЭС-АБ» (подрядчик) и ООО «МИКС» (генподрядчик) был заключен договор субподряда №1-ПД на выполнение подрядных работ по объекту: «Техническое перевооружение ТМ-3 от стадиона «Спартак» до ТК-3-09» (восстановление дорожного покрытия) (далее - договор 1), согласно которому генподрядчик в соответствии с настоящим договором поручает подрядчику выполнение подрядных работ по объекту в объемах и по цене и обязуется их оплатить.

Пунктом 3.1. договора 1 предусмотрено, что цена договора определяется суммой согласованных сторонами локальных смет.

12.07.2017 сторонами согласованы и подписаны локальные сметы на выполнение работ в общей сумме 11 352 547 руб. 13 коп.

Пунктом 4.1 договора 1 установлен аванс в размере 45% от суммы договора, т.е. в размере 5 108 646 руб. 21 коп., подлежащий перечислению в течение 10 календарных дней от даты подписания сторонами каждой локальной сметы.

Однако обязательства по перечислению аванса генподрядчиком надлежащим образом не исполнены, аванс перечислен не в полном объеме, с нарушением сроков предусмотренных договором.

Пунктами 4.1. - 4.3. договора 1 генподрядчик обязан в течение 5 календарных дней от даты приемки выполненных работ (даты подписания актов по форме КС-2, КС-3) оплатить выполненные подрядчиком работы.

Однако указанные обязательства генподрядчиком надлежащим образом не исполнены, что является нарушением условий договора 1.

По утверждению истца, согласно подписанным сторонами актам приемки выполненных работ подрядчиком выполнены и генподрядчиком приняты работы на сумму 10 925 482 руб. 32 коп. по актам: КС-2 № 1 от 11.08.2017 на сумму 2 664 534 руб. 82 коп.; КС-2 № 2 от 31.08.2017 на сумму 3 290 774 руб. 17 коп.; КС-2 № 4 от 10.10.2017 на сумму 2 485 268 руб. 27 коп.; КС-2 № 5 от 10.10.2017 на сумму 2 484 905 руб. 06 коп.

Кроме того, подрядчиком выполнены работы и направлены заказчику акты выполненных работ: КС-2 № 3 от 10.10.2017 на сумму 584 587 руб. 40 коп.; КС-2 № 6 от 10.10.2017 на сумму 3 340 940 руб. 47 коп.

Указанные акты в подписанном виде подрядчику генподрядчиком не переданы, каких-либо возражений, замечаний не представлено.

Генподрядчиком оплачены подрядчику денежные средства в общей сумме 6 900 000 руб., что подтверждается платежными поручениями № 3182 от 27.07.2017 на сумму 1 000 000 руб.; № 3540 от 29.08.2017 на сумму 1 000 000 руб.; № 3627 от 05.09.2017 на сумму 1 000 000 руб.; № 3892 от 05.10.2017 на сумму 1 000 000 руб.; №4029 от 24.10.2017 на сумму 900 000 руб.; №4133 от 10.11.2017 на сумму 2 000 000 руб.

Таким образом, по мнению истца, задолженность генподрядчика перед подрядчиком по оплате выполненных работ по договору 1 составляет 7 951 010 руб. 19 коп.

Также, 12.07.2017 между ООО «Строй НЭС-АБ» (подрядчик) и ООО «МИКС» (генподрядчик) был заключен договор субподряда по выполнению работ по объекту: «Техническое перевооружение ТМ-2 на участке от ТК-2-20 до ТК-2-22 диаметром Ду600 мм., в ППУ изоляции, L=370 м. ул. Урожайная в г. Тамбове (далее - договор 2), согласно которому генподрядчик в соответствии с настоящим договором поручает подрядчику выполнение подрядных работ по объекту в объемах и по цене и обязуется их оплатить.

Пунктом 3.1. договора 2 предусмотрено, что цена договора определяется суммой согласованных сторонами локальных смет.

12.07.2017 сторонами согласована и подписана локальная смета на выполнение работ в общей сумме 4 245 689 руб. 02 коп.

Пунктом 4.1 договора 2 установлен аванс в размере 45% от суммы договора, т.е. в размере 1 910 560 руб. 06 коп., подлежащий перечислению в течение 10 календарных дней от даты подписания сторонами каждой локальной сметы.

Однако обязательства по перечислению аванса генподрядчиком не исполнены, аванс не перечислен.

Несмотря на неисполнение ответчиком обязательств по перечислению аванса, подрядчик приступил к выполнению работ.

Фактически подрядчиком выполнены работы на сумму 1 418 874 руб. 67 коп.

Заказчику в октябре 2017 г. передан для подписания акт о приемке выполненных работ КС-2 от 04.10.2017 (т. 1, л.д. 85-89).

Однако до настоящего времени, акт о приемке выполненных работ от 04.10.2017 не подписан, выполненные работы не оплачены.

Ввиду неоплаты аванса и фактически выполненных работ, подрядчик, руководствуясь п. 4.5 договора 2, приостановил выполнение работ.

Согласно пунктам 4.1. - 4.3. договора 2 генподрядчик обязан в течение 5 календарных дней от даты приемки выполненных работ (даты подписания актов по форме КС-2, КС-3) оплатить выполненные подрядчиком работы.

Однако указанные обязательства генподрядчиком надлежащим образом не исполнены, что также является нарушением условий договора.

Кроме того, ввиду неисполнения генподрядчиком обязательств по оплате, руководствуясь п. 19.1 договора подрядчик предложил расторгнуть договор.

Задолженность по оплате выполненных работ по договору 2 составляет 1 418 874 руб. 67 коп.

В целях досудебного урегулирования спора истец направил в адрес ответчика претензии от 01.11.2017 №558 и от 12.12.2017 №640 (т. 1, л.д. 90-96).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные § 1 главой 37 ГК РФ «Общие положения о подряде», применяются, если иное не установлено правилами ГК РФ об этих видах договоров (часть 2 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение (ст. 435 ГК РФ).

Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. При этом акцепт должен быть полным и безоговорочным (ст. 438 ГК РФ).

Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 443 ГК РФ).

Установлено, что договор 1 был подписан ООО «МИКС» с протоколом разногласий, указанный протокол направлен истцу, но не возвращен). Протокол разногласий касался условий договора относительно его цены, дополнительных работ.

Однако следует признать договор 1 заключенным без согласования условий, указанных в протоколе, поскольку 12.07.2017 локальные сметы в количестве трех: №02-01-02 на сумму 3 891 068 руб. 76 коп, №07-01-01 на сумму 42 119 руб. 01 коп., №07-01-02 на сумму 7419 359 руб. 36 коп., на общую сумму 11 352 547 руб. 13 коп. сторонами подписаны без разногласий, стороны приступили к исполнению договора 1.

Из норм статей 309, 310 ГК РФ следует, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик в силу ч. 1 ст. 711 ГК РФ обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Пунктом 3.1. договора 1 предусмотрено, что цена договора определяется суммой согласованных сторонами локальных смет.

Пунктом 4.1 договора 1 установлен аванс в размере 45% от суммы договора, т.е. в размере 5 108 646 руб. 21 коп., подлежащий перечислению в течение 10 календарных дней от даты подписания сторонами каждой локальной сметы.

Однако обязательства по перечислению аванса генподрядчиком надлежащим образом не исполнены, аванс перечислен не в полном объеме, с нарушением сроков предусмотренных договором.

Пунктами 4.1.- 4.3. договора 1 генподрядчик обязан в течение 5 календарных дней от даты приемки выполненных работ (даты подписания актов по форме КС-2, КС-3) оплатить выполненные подрядчиком работы.

Согласно подписанным сторонами актам приемки выполненных работ подрядчиком выполнены и генподрядчиком приняты работы на общую сумму 10 925 482 руб. 32 коп., согласно актам: КС-2 № 1 от 11.08.2017 на сумму 2 664 534 руб. 82 коп.; КС-2 № 2 от 31.08.2017 на сумму 3 290 774 руб. 17 коп.; КС-2 № 4 от 10.10.2017 на сумму 2 485 268 руб. 27 коп.; КС-2 № 5 от 10.10.2017 на сумму 2 484 905 руб. 06 коп.

Кроме того, подрядчиком выполнены работы и направлены заказчику акты выполненных работ: КС-2 № 3 от 10.10.2017 на сумму 584 587 руб. 40 коп.; КС-2 № 6 от 10.10.2017 на сумму 3 340 940 руб. 47 коп.

Факт получение данных актов ответчиком признается (отзыв от 16.02.2018 (т.1, л.д. 116-117)).

Вместе с тем ответчик указывает, что работы в указанных актах не предусмотрены договором, сметы на дополнительные работы не подписывались.

Подрядчик ссылается, что фактически выполнено работ на общую сумму 14 851 010 руб. 19 коп., из них 10 925 482 руб. 32 коп. по подписанным актам и 3 925 527 руб. 87 коп. не подписанным. При этом по неподписанным актам работы по установке бортового камня на сумму 14 044 руб. 14 коп. были согласованы в смете №07-01-02, то есть не являются дополнительными работами.

Ответчик данные пояснения не оспорил (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ), в связи с чем работы по установке бортового камня на сумму 14 044 руб. 14 коп. подлежат взысканию с ответчика.

10 925 482 руб. 32 коп. + 14 044 руб. 14 коп. = 10 939 526 руб. 46 коп. - (выполнено работ в рамках цены договора) – 6 900 000 руб. (оплачено) = 4 039 526 руб. 46 коп. задолженность по договору 1, которая подлежит взысканию.

Истцом по договору 1 заявлено о взыскании 3 911 483 руб. 73 коп. - стоимость дополнительных работ.

В силу пункта 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Таким образом, по смыслу вышеприведенных норм закона и условий договора, подлежат оплате лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком до начала выполнения таких работ.

По условиям договора 1 все изменения и дополнения к договору оформляются в письменной форме в виде дополнительных соглашений и являются его неотъемлемой часть (п. 18.2).

В силу п. п. 3, 5 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Для того чтобы впоследствии претендовать на оплату дополнительных работ подрядчик, по общему правилу, должен заручиться согласием заказчика на их выполнение.

Арбитражным судом установлено, что истец уведомил ответчика о необходимости увеличения стоимости строительных работ - письмо №395 от 16.08.2017 (т.2, л.д. 57), направленное в адрес ООО МИКС и ПАО «Квадра» - Тамбовская генерация со сравнительной ведомостью дополнительных работ.

Как пояснил представитель истца, фактически была направлена локальная смета на дополнительные работы на сумму 3 603 790 руб. 02 коп. (т.2, л.д.58-61).

ООО «МИКС» на данное предложение не ответило.

ПАО «Квадра» - Тамбовская генерация направило письмо от 16.08.2017 № АВ- 446/02990 (т.2, л.д. 56) в адрес ООО «МИКС» и истца с указанием, что проектно-сметной документации на объекте «Техническое перевооружение ТМ-3 от стадиона «Спартак» до ТК-3-09Ю, диаметром Ду700, в ППУ изоляции, L=637 м.п. по трассе в районе ул. Советская/ФИО4» допущена неточность в части исчисления объемов восстановления дорожной одежды на ул. Советская и согласовывает направленную в их адрес ведомость дополнительных работ по восстановлению дорожного покрытия.

Из материалов дела усматривается, что дополнительного соглашения относительно спорных видов работ между сторонами не заключалось.

Доказательств необходимости немедленных действий в интересах ООО «МИКС», в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта, подрядчик в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представил.

Акты КС-2, не могут быть приняты в качестве доказательств согласования сторонами изменения цены договора в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, поскольку по своей юридической природе не могут быть признаны сделками, направленными на изменение условий договора 1. Более того работы предъявленные в спорных актах по объему и видам не соответствуют объемам и видам работ отраженным в локальной смете на дополнительные работы. В ведомости на дополнительные работы указана цена дополнительных работ- 3 603 790 руб. 02 коп., по иску заявлено – 3 911 483 руб. 73 коп. Представитель истца в суде апелляционной инстанции не смог объяснить разницу в указанных суммах.

При таких обстоятельствах, выполняя дополнительные работы без предварительного согласования с генподрядчиком, подрядчик действовал на свой риск, в отсутствие встречного обязательства по оплате работ. Аналогичная позиция отражена в определении Верховного суда Российской Федерации от 25.01.2019 № 309-ЭС18-23403.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 данного Кодекса.

Предметом доказывания по иску о взыскании неосновательного обогащения является факт приобретения или сбережения ответчиком имущества за счет истца, а также отсутствие правовых оснований для такого приобретения.

Доказательств, что спорные дополнительные работы были сданы генеральным подрядчиком ООО «МИКС» заказчику ПАО «Квадра» - Тамбовская генерация и оплачены последним в полном объеме, не представлено. Соответственно, не доказано, что на стороне ООО «МИКС» возникло неосновательное обогащение.

При указанном положении требования истца по договору 1 подлежат удовлетворению в сумме 4 039 526 руб. 46 коп.

Также, 12.07.2017 между сторонами заключен договор субподряда по выполнению работ по объекту: «Техническое перевооружение ТМ-2 на участке от ТК-2-20 до ТК-2-22 (восстановление дорожного покрытия).

Пунктом 3.1. договора 2 предусмотрено, что цена договора определяется суммой согласованных сторонами локальных смет.

12.07.2017 сторонами согласована и подписана локальная смета на выполнение работ в общей сумме 4 245 689 руб. 02 коп.

Пунктом 4.1 договора 2 установлен аванс в размере 45% от суммы договора, т.е. в размере 1 910 560 руб. 06 коп., подлежащий перечислению в течение 10 календарных дней от даты подписания сторонами каждой локальной сметы.

Фактически подрядчиком выполнены работы на сумму 1 418 874 руб. 67 коп.

Генподрядчику в октябре 2017 г. передан для подписания акт о приемке выполненных работ №1 КС-2 от 04.10.2017 (т.1, л.д. 85-89).

Однако акт о приемке выполненных работ от 04.10.2017 не подписан, разногласия к акту отсутствуют, выполненные работы не оплачены.

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции 27.02.2019 признал факт выполнения заявленных подрядчиком работ.

Согласно пунктам 4.1. - 4.3. договора 2 генподрядчик обязан в течение 5 календарных дней от даты приемки выполненных работ (даты подписания актов по форме КС-2, КС-3) оплатить выполненные подрядчиком работы.

Однако указанные обязательства генподрядчиком надлежащим образом не исполнены, что также является нарушением условий договора.

Задолженность по оплате выполненных работ по договору 2 составляет 1 418 874 руб. 67 коп.

Доказательств оплаты выполненных истцом работ в полном объеме ответчиком суду не представлено.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении заявленных исковых требований частично, в сумме 5 458 401 руб. 13 коп., в том числе: 4 039 526 руб. 46 коп. задолженности по договору 1, 1 418 874 руб. 67 коп. задолженности по договору 2.

В остальной части требований истца следует отказать.

Довод ответчика о незаключенности договора подряда 2, ввиду несогласования сторонами условия о цене, подлежит отклонению в силу следующего.

Как следует из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации (определение от 03.02.2015 № 52-КГ14-1), разрешая вопрос о заключенности договора, суд должен оценить обстоятельства дела в их взаимосвязи с учетом того, что если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем своими действиями по исполнению договора и его принятию фактически выполнили такое условие, то договор считается заключенным. Аналогичная позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 1404/10 от 18.05.2010 и № 13970/10 от 08.02.2011.

Учитывая, что стороны приступили к исполнению договора, договор 2 считается заключенным.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт следует изменить, а апелляционную жалобу ответчика удовлетворить частично.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

В силу изложенного, с учетом результатов рассмотрения настоящего дела, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию государственная пошлина за подачу иска в сумме 40 687 руб. 04 коп. С истца в пользу ответчика подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 252 руб. 50 коп.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Монтаж инженерных коммуникаций и сетей» (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 21.08.2018 по делу №А64-391/2018 изменить.

Иск общества с ограниченной ответственностью «Строй НЭС-АБ» (ОГРН <***>, ИНН <***>) удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Монтаж инженерных коммуникаций и сетей» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строй НЭС-АБ» (ОГРН <***>, ИНН <***>) задолженность в размере 5 458 401 руб. 13 коп., а также государственную пошлину за подачу иска в сумме 40 687 руб. 04 коп.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строй НЭС-АБ» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Монтаж инженерных коммуникаций и сетей» (ОГРН <***>, ИНН <***>) государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 252 руб. 50 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судьяН.П. Афонина

СудьиЕ.Е. Алфёрова

ФИО1