Решение от 13 июня 2017 г. по делу № А55-5526/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Самарской области

443045, г.Самара, ул. Авроры, 148, тел. (846) 207-55-15, факс (846) 226-55-26

http://www.samara.arbitr.ru

===================================================================

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А55-5526/2016
14 июня 2017 года
г. Самара


Резолютивная часть решения объявлена 07 июня 2017 года

В полном объеме решение изготовлено 14 июня 2017 года


Арбитражный суд Самарской области в составе судьи Ястремского Л.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании 07 июня 2017 года путем использования системы видеоконференцсвязи при содействии Десятого арбитражного апелляционного суда дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Галеон-Плюс"

к обществу с ограниченной ответственностью "АСК Старт"

о взыскании 15 956 691,02 руб.

и по встречному иску об уменьшении стоимости работ на 16 208 779,17 руб.

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Спецэлектромонтаж»

при участии в заседании представителей:

от истца – ФИО2, доверенность от 06.06.2017; ФИО3, доверенность от 25.04.2016,

от ответчика – ФИО4, доверенность от 31.03.2017,

от третьего лица − не явился

эксперт ФИО5, паспорт,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Галеон-Плюс" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "АСК Старт" о взыскании 15 956 691 руб. 02 коп., в том числе 15 402 702 руб. 86 коп. задолженности по договору подряда № 01-04/07-2014 от 04.07.2014 и 553 988 руб. 20 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.10.2015 по 11.03.2016.

Определением суда от 05.04.2016 на основании заявления общества с ограниченной ответственностью "Галеон-Плюс" от 27.03.2016 судом наложен арест (в том числе на распоряжение и совершение регистрационных действий) на следующее имущество общества с ограниченной ответственностью "АСК Старт":

- ½ в праве общей долевой собственности на земельный участок с кадастровым номером 40:26:000385:599, имеющий адресные ориентиры <...>., имеющий кадастровую стоимость равную 7 446 953,48 рублей, что подтверждается Выпиской из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним № 90-15761542 от 10.03.2016 и кадастровым № А55-5526/2016 паспортом земельного участка от 10.03.2016 № 99/2016/2517670;

- помещение, принадлежащее ответчику на праве частной собственности с кадастровым номером 40:26:000385:1175 площадью 324 кв.м., расположенное по адресу: <...>, имеющее кадастровую стоимость равную 3 246 544,80 руб., что подтверждается Выпиской из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество, и сделок с ним № 90-15628128 от 04.03.2016 и кадастровым паспортом № 99/2016/2495505 от 09.03.2016;

- помещение, принадлежащее ответчику на праве частной собственности с кадастровым номером 40:26:000385:1179 площадью 160 кв.м., расположенное по адресу: <...>, имеющее кадастровую стоимость 1 603 232,00 руб., что подтверждается кадастровым паспортом № 99/2016/2495526 от 09.03.2016;

- помещение, принадлежащее ответчику на праве частной собственности с кадастровым номером 40:26:000385:1401 площадью 227,6 кв.м., расположенное по адресу: <...>, имеющее кадастровую стоимость 2 280 597,52 руб., что подтверждается кадастровым паспортом № 99/2016/2495516 от 09.03.2016;

- помещение, принадлежащее ответчику на праве частной собственности с кадастровым номером 40:26:000385:1410 площадью 191,0 кв.м., расположенное по адресу: <...>, имеющее кадастровую стоимость 1 913 858,20 руб., что подтверждается кадастровым паспортом № 99/2016/2495517 от 09.03.2016;

- помещение, принадлежащее ответчику на праве частной собственности с кадастровым номером 40:26:000385:1418 площадью 316,7 кв.м., расположенное по адресу: <...>, имеющее кадастровую стоимость 3 173 397,34 руб., что подтверждается кадастровым паспортом № 99/2016/2495515 от 09.03.2016.

Определением суда от 05.09.2016 отменены обеспечительные меры, принятые в отношении следующего имущества:

- помещение с кадастровым номером 40:26:000385:1175 площадью 324 кв.м, расположенное по адресу: <...>;

- помещение с кадастровым номером 40:26:000385:1179 площадью 160 кв.м, расположенное по адресу: <...>; 2 А55-5526/2016

- помещение с кадастровым номером 40:26:000385:1401 площадью 227,6 кв.м, расположенное по адресу: <...>;

- помещение с кадастровым номером 40:26:000385:1410 площадью 191,0 кв.м, расположенное по адресу: <...>; - помещение с кадастровым номером 40:26:000385:1418 площадью 316,7 кв.м, расположенное по адресу: <...>.

Определением суда от 02.06.2016 к рассмотрению принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «АСК Старт» о взыскании с ООО «Галеон-Плюс» 15 310 614 руб. 81 коп. суммы некачественно выполненных работ по договору подряда № 01-04/07-2014 от 04.07.2014.

Определением от 30.06.2016 по делу назначена судебная экспертиза, её проведение поручено ФИО6, эксперту общества с ограниченной ответственностью «СтройНадзор», производство по делу приостановлено.

Определением суда от 25.08.2016 производство по делу возобновлено.

В материалы дела представлено экспертное заключение.

ООО "АСК Старт" в судебном заседании 21.09.2016 заявило об уточнении встречных исковых требований и просило соразмерно уменьшить установленную за работу цену - сумму стоимости некачественно выполненных работ по договору подряда № 01-04/07-2014 от 04.07.2014 на сумму стоимости работ по устранению недостатков с учетом средней рыночной цены в регионе в размере 16 983 525 руб.

Арбитражный суд в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял заявление об уточнении встречного иска.

Определением суда от 21.09.2016 для решения вопросов, требующих специальных познаний при рассмотрении настоящего дела, назначена дополнительная судебная экспертиза, её проведение поручено Федеральному бюджетному учреждению «Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации» (109028, <...>).

Определением суда от 25.10.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Спецэлектромонтаж-1».

Этим же определением суд определил: сторонам обеспечить доступ эксперта к объекту экспертизы. Срок проведения экспертизы продлен до 21.12.2016.

Производство по делу приостановлено до получения результатов экспертизы.

Определением суда от 12.01.2017 производство по делу возобновлено.

Определением суда от 09.02.2017 в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «АСК Старт» о передаче дела по подсудности в Арбитражный суд Московской области или в Арбитражный суд города Москвы отказано.

Определением суда от 13.03.2017 для решения вопросов, требующих специальных познаний при рассмотрении настоящего дела, назначена дополнительная судебная экспертиза, её проведение поручено ФИО7, эксперту Автономной некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований». Судом также определено, что экспертиза должна быть проведена и заключение должно быть представлено в Арбитражный суд Самарской области до 11.04.2017. Судебное заседание по делу было отложено.

В материалы дела представлено экспертное заключение.

ООО "АСК Старт" в судебном заседании 12.05.2017 заявило об уточнении встречных исковых требований и просило соразмерно уменьшить установленную за работу цену - сумму стоимости некачественно выполненных работ по договору подряда № 01-04/07-2014 от 04.07.2014 на сумму стоимости работ по устранению недостатков в размере 16 208 779,17 руб.

Арбитражный суд в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял заявление об уточнении встречного иска.

ООО "Галеон-Плюс" в судебном заседании исковые требования поддержало, против удовлетворения встречных исковых требований возражало.

ООО "АСК Старт" в судебном заседании возражало против удовлетворения исковых требований, поддержало встречные исковые требования.

Третье лицо в судебное заседание не явилось. Судебное извещение, направленное в его адрес, возвращено органами связи без вручения его получателю в связи с тем, что, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением судебного извещения, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд. Согласно пункту 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанное лицо считается извещенным надлежащим образом о дате и месте судебного заседания (т.13, л.д. 23, 24, 104, 135).

Исследовав материалы дела, оценив доводы и возражения сторон, арбитражный суд находит первоначальный иск общества с ограниченной ответственностью "Галеон-Плюс" (далее − истец) не обоснованным и не подлежащим удовлетворению, а встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «АСК Старт» (далее − ответчик) – обоснованным и подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Истцом и ответчиком 04.07.2014 заключен договор подряда № 01-04/07-2014, в соответствии с условиями которого истец принял на себя обязательство по выполнению строительно-монтажных работ на объекте «Многофункциональный центр» по адресу: <...> почтовый адрес - <...>).

В соответствии с п. 2.1 договора общая стоимость работ составляет 100 690 601,28 руб.

Сторонами подписана локальная смета № 01-04/07-2014 на сумму 100 690 601,28 руб.

В соответствии с п. 3.1 оплата по договору производится в следующем порядке: на начало производства работ по каждому разделу сметы - 70% от стоимости соответствующего раздела сметы; 20% от стоимости работ по разделу сметы оплачивается на момент завершения работ по данному разделу сметы; 10% стоимости от каждого раздела сметы оплачивается на момент окончания всех работ по договору.

Ответчик надлежащим образом выполнил условия договора по перечислению аванса в размере 85 287 898,42 руб., в частности, произведены перечисления: п/п № 72 от 09.07.2014 на сумму 19 867 875,86 руб.; п/п № 103 от 05.08.2014 на суму 17 061 887,68 руб.; п/п № 121 от 09.09.2014 на сумму 13 200 000,00 руб.; п/п № 141 от 03.10.2014 на сумму 30 158134,88 руб.; п/п № 141 от 03.10.2014 на суму 5 000 000 руб.

Выполнение работ по договору производилось в два этапа, что подтверждается следующей документацией: актом о приемке выполненных работ № 1 и справкой о стоимости выполненных работ № 1 от 27.02.2015 на сумму 85 379 986,47 рублей; актом о приемке выполненных работ № 2 и справкой о стоимости выполненных работ № 2 от 02.04.2015 на сумму 15 310 614,81 рублей.

Исходя из указанных документов, работы окончательно выполнены истцом 02.04.2015.

Как указал истец, данные документы были переданы ответчику вместе со счетами непосредственно после выполнения работ, однако не подписаны им по настоящее время.

Документы о выполнении работ и счета на оплату № 5 от 27.02.2015 и № 6 от 02.04.2015 были повторно вручены генеральному директору ответчика 12.10.2015, что подтверждается соответствующей отметкой на письме истца от 28.10.2015.

Из пункта 7.2 договора подряда № 01-04/07-2014 следует, что надлежащим уведомлением об окончании работ и предложением принять выполненные работы является направление актов по форме КС-2 и КС-3. Данная обязанность была надлежащим образом исполнена истцом.

Переданные 12.10.2015 ответчику акты о приемке выполненных работ от 02.04.2015 не были подписаны в разумные сроки без предоставления каких-либо доводов и возражений.

Обосновывая надлежащее выполнение работ по договору, истец ссылается на факт ввода в эксплуатацию здания, расположенного по адресу: <...> соответствии с разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 19.08.2015 № RU40-301000-110-2015, выданным городской управой города Калуги.

В обоснование надлежащего выполнения работ по договору истец ссылается также на технический отчет от 26 мая 2015г.№ 004/5-15, подготовленный обществом с ограниченной ответственностью «СтройКонтроль», в соответствии с которым многослойная конструкция кровли выполнена с соблюдением требований проекта и может быть признана как работоспособная.

По утверждению истца, факт надлежащего выполнения работ подтверждается также актами освидетельствования скрытых работ № 25 от 21.01.2015, № 26 от 23.01.2015, № 30 от 18.03.2015, поскольку при подписании данных актов ответчик был ознакомлен со скрытыми работами, производимыми на объекте по адресу: <...> не имел претензий к качеству данных работ и использованным материалам.

По мнению истца, недостатки работ заявлены ответчиком после их фактического принятия, в связи с чем ответчик вправе заявлять только требования об устранении выявленных замечаний в гарантийный период эксплуатации.

В обоснование своей позиции истец ссылается на п.1 ст. 723, п. 1 и п. 4 ст. 753, ст. 724, ст. 755 ГК РФ п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01..2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

Обосновывая заявленные во встречном исковом заявлении требования, ответчик заявил о том, что работы, указанные в акте о приемке выполненных работ № 2 от 02.04.2015, выполнены с нарушением условий договора и с нарушением действующих в Российской Федерации строительных норм и правил (СНиП), противопожарных требований и с отступлением от проектной документации.

Согласно акту о приемке выполненных работ № 2 от 02.04.2015 стоимость работ по устройству кровельного пирога, с учетом используемого материала, составляет 15 310 614,81 руб.

Ответчик заявил о том, что работы, перечисленные в акте о приеме выполненных работ № 2 от 02.04.2015 по устройству кровли, считаются не выполненными, т.к. результат работ не может быть использован по назначению, что и послужило основанием для обращения ответчика со встречным иском о соразмерном уменьшении установленной за работу цены.

Как указал ответчик, при осмотре выполненных истцом работ были обнаружены отступления, не позволяющие использовать результат работ: монтаж кровли осуществлен с нарушением технологии, что проявилось в многочисленных протечках кровельного покрытия.

Об указанных обстоятельствах истец был извещен телеграммой за № 321/9575 от 27.04.2016 (адрес доставки: <...> - юридический адрес истца) и телеграммой № 321/9576 от 27.04.2016 (адрес доставки: <...> - фактический адрес представителя истца) с предложением направить уполномоченного представителя для проведения экспертизы качества выполненных работ 29.04.2016 на 12.30 час. по адресу: <...>, Многофункциональный центр.

29 апреля 2016 года был составлен акт осмотра работ, выполненных в рамках договора подряда № 01-04/07-2014 от 04.07.2014

В этот же день после осмотра объекта ответчик повторно известил истца о ненадлежащем качестве выполненных работ по договору подряда 01-04/07-2014 от 04.07.2014 телеграммой № 321/9594 от 29.04.2016 (адрес доставки: <...> - юридический адрес истца) и телеграммой за № 321/9593 от 29.04.2016 (адрес доставки: <...> д.З - фактический адрес представителя истца) с предложением направить уполномоченного представителя для повторного осмотра качества выполненных работ с целью проведения экспертизы качества выполненных работ на 05.05.2016 на 12.00 час. по адресу: <...>, Многофункциональный центр.

Таким образом, истец надлежащим образом был извещен дважды о проведении осмотра объекта на предмет некачественного выполнения работ по договору, однако уполномоченных представителей не направил.

Актом осмотра от 29.04.2016 и 05.05.2016 установлены следующие нарушения качества работ:

- на межэтажных перекрытиях 3-его этажа здания обнаружены многочисленные протечки и осыпание керамзита в осях 6-8 и Б-Е, а так же в осях 10-19 и Б-Е и осях 21-22 и Е-И;

- протечки проявляются по местам сопряжения несущих металлических колон с профнастилом и в местах стыковки смежных листов профнастила;

- повреждения керамогранитной плитки и материала межэтажного перекрытия между вторым и третьим этажами, в осях 21-22 и Е-И;

- водосточные трубы от воронок в осях 2-3 и Е-Ж, 6-7 и Е-Ж, 20-21 и Е-Ж смонтированы без уклона;

- образование вздутий кровельного ковра в осях 6-8 и A-В и 15-17 и А-В;

- неплотное прилегание кровельного покрытия к основанию в местах примыкания рулонного ковра к вертикальным поверхностям (примыкания к вентиляционным блокам и др. вентиляционным поверхностям);

- образование складок в примыканиях к вертикальным поверхностям кровли в осях 6-8 и А- В и 15-17 и A-В, в осях Д-И и 6-8 ;

- отслоение ПВХ мембраны в местах сопряжения швов;

- протечка у воронки внутреннего водостока в осях 8-10 и В-Д;

- натяжения водоизоляционной мембраны в местах примыкания кровли к свесам, вентиляционным блокам и выходам на кровлю.

- впадины на поверхности кровельного покрытия глубиной более 10 мм, зыбкость кровельного пирога.

- уклон к водосборным воронкам крыши не выполнен повсеместно;

- на ПВХ мембране застой воды повсеместно;

- при вскрытии ПВХ мембраны и подстилающих слоёв в осях В-Е и 9-14 обнаружен материал утеплителя, который не должен применяться в устройстве кровель, пароизоляционная плёнка порвана в двух местах, керамзит замочен.

Эксплуатация кровли с вышеуказанными дефектами приводит к потере проницаемости гидроизоляционного покрытия, нарушения свойств и последующим многочисленным протечкам кровли, что несовместимо с требованиями нормальной эксплуатации зданий.

Между ответчиком и индивидуальным предпринимателем ФИО8 26.04.2016 был заключен договор № 06/2016 на производство строительно-технической экспертизы. На разрешение специалиста был поставлен следующий вопрос: определить, имеются ли дефекты и повреждения покрытия кровли и других строительных конструкций на объекте: «Многофункциональный центр», расположенном по адресу: <...>?

Согласно заключению специалиста № 29/16, выполненного ФИО8, в ходе экспертно-диагностического обследования выявлено, что основными причинами появления протекания кровли являются критические дефекты и повреждения, обнаруженные при осмотре кровли. Не выполнена разуклонка кровли, использовался утеплитель более низкой плотности, пароизоляционная мембрана повреждена. Необходим полный демонтаж материалов кровли до перекрытия, выполнение разуклонки кровли, монтаж пароизоляции, монтаж теплоизоляции с заданной плотностью согласно проекту, монтаж рулонного материала.

Специалистом выявлены так же повреждения керамогранитной плитки и материалов межэтажного перекрытия между вторым и третьим этажами, в осях 21 -22 и Е-И, специалистом сделан вывод о необходимости демонтажа керамической плитки на площади 8,0 кв.м и цементного пола на площади 8,0 кв.м на глубину 40 мм.; монтаж металлической сетки на пол; монтаж стяжки пола; монтаж керамической плитки на пол.

Общая стоимость восстановления покрытия крыши и повреждения керамогранитной плитки и материала межэтажного перекрытия между вторым и третьим этажами, в осях 21-22 и Е-И, согласно заключению специалиста, составляет 17 008 186 руб.

В адрес истца 24.06.2016 была направлена претензия о возмещении стоимости некачественно выполненных работ в размере 15 310 614,81 руб.

В ответ на претензию истец в письме от 11.07.20-14 сообщил, указанное требование не основано на законе, поскольку заявлено после приемки результата работ.

В соответствии с п. 1. ст. 753 Гражданского кодекса РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с п.4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Поскольку акты о приемке работ от 02.04.2015 не были подписаны в разумные сроки без предоставления каких-либо доводов и возражений, указанные в них работы считаются принятыми ответчиком.

Факт выполнения работ по договору подряда № 01-04/07-2014 от 04.07.2014 подтверждается иными документами, представленными в дело, в том числе актами освидетельствования скрытых работ № 25 от 21.01.2015, № 26 от 23.01.2015, № 30 от 18.03.2015 подписанными уполномоченными представителями истца и ответчика и разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 19.08.2015 № RU40-301000-110-2015, выданным городской управой города Калуги.

Между тем, согласно пункту 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

При указанных обстоятельствах суд должен дать оценку возражениям заказчика относительно несоответствия результата работ обязательным требованиям, поскольку в случае подтверждения этого факта отказ заказчика от принятия результата работ был бы обоснован.

Истец, полагая, что акты на скрытые работы подписаны ответчиком без замечаний, считает, что работы выполнены и приняты с надлежащим качеством, (том 14 л.д.143-179).

Согласно акту освидетельствования скрытых работ № 25 от 21.01.2015 применены материалы: Плиты теплоизоляционные BASWOOL Руф Н-100. В-170 (п. 3 Акта).

Согласно п.4 акту № 25 от 21.01.2015 (устройство утеплителя кровли) предъявлены документы, подтверждающие соответствие работ, предъявляемым к ним требованиям: Сертификат № РОСС RU.Ar39.H01158. паспорта качества.

Однако, согласно приложения к Сертификату № РОСС RU.Ar39.H01158 (перечень продукции, на которую распространяется действие сертификата соответствия) плиты теплоизоляционные BASWOOL Руф Н-100, В-170 в данный перечень не входят.

Согласно актам освидетельствования скрытых работ № 25 от 21.01.2015 (устройство утеплителя кровли), № 26 от 23.01.2015 (устройство ливневой канализации), № 30 от 18.03.2015 (устройство кровли) указано, что работы выполнены согласно проектной документации (№, другие реквизиты чертежа, проектной документации отсутствуют), при выполнении работ применены материалы (указано наименование материалов).

Таким образом, акты освидетельствования скрытых работ не позволяют установить, что работы выполнены с надлежащим качеством, о качестве выполненных работ в актах скрытых работ речи не идет

Доводы истца о подписании актов на скрытые работы, как подтверждающие о надлежащем качестве выполненных работ, отклоняются судом, т.к. подписание актов на скрытые работы не свидетельствует о надлежащем качестве выполненных работ.

Представленный истцом в материалы дела Технический отчет № 004/5-15 от 26.05.2015, выполненный ООО «СтройКонтроль» (том 13 л.д.1-15), в качестве доказательства качественного выполнения работ по устройству кровельного пирога ООО «Галеон-Плюс» отклоняется судом, так как ни ООО «СтройКонтроль», ни ООО «Юг-Монтаж» (как заказчик, указанный в Техническом отчете) не являются ни стороной по делу, ни третьим лицом. Доказательств того, что ООО «АСК Старт» либо ООО «Галеон-Плюс» уполномочивали ООО «ЮГ-Монтаж» на проведение какого-либо исследования кровли, а также на подготовку какого-либо заключения (Отчета) в материалы дела не представлено.

Согласно фотоматериалам Технического отчета произведены отборы образцов. Технический отчет не содержит данных о том, кто давал разрешение на отбор образцов материалов, испытания и замеры, кто присутствовал на отборе образцов материалов, испытаниях и замерах.

ООО «Галеон-Плюс» не представило доказательств согласия ООО «АСК Старт», как заказчика при строительстве многофункционального центра, на отбор образцов материалов, испытания, замеры и составление Технического отчета. В отчете также не отражено присутствие представителя ООО «АСК Старт» при отборе образцов материалов, испытаниях и замерах. Исходя из Технического отчета, в адрес ООО «СтройКонтроль» предоставлен проект, однако, не указано: кем предоставлен проект, дата и № проекта, кем подготовлен проект, кем он утвержден, т.е. никаких идентифицирующих признаков проекта, на основании которого подготовлен Технический отчет, не содержится.

В целях выяснения наличия недостатков в результатах работ, причинах возникновения недостатков и их существенности определением суда от 29.06.2016 была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ФИО6, эксперту ООО «СтройНадзор».

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли качество работ условиям договора подряда № 01-04/07-2014 от 04.07.2014, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью «Галеон-Плюс» и обществом с ограниченной ответственностью «АСК «СТАРТ»?

2) При наличии недостатков указать, являются ли они явными, то есть такими, какие могли ли быть установлены во время приемки работ 12.10.2015 или они являются скрытыми, то есть такими, которые не могли быть установлены во время приемки работ?

3) Указать, каковы причины образования (возникновения) выявленных недостатков (дефектов) результата работ: являются ли выявленные недостатки следствием нарушения технологии выполнения работ, применения некачественных материалов, недостатков в технической документации и т.п., либо они могли возникнуть в результате естественного износа, погодных условий, неправильной эксплуатации, действий третьих лиц и т.п.?

4) Являются ли выявленные недостатки существенными, то есть такими, которые делают результат работ непригодным для его использования или в значительной степени ограничивают его использование?

5) Являются ли выявленные недостатки устранимыми, то есть такими, устранение которых возможно без выполнения основной части работ заново?

6) В случае выявления недостатков, причиной которых является ненадлежащее качество выполненных работ или ненадлежащее качество использованного подрядчиком материала - какова стоимость качественно выполненных работ и какова стоимость работ по устранению этих недостатков с учетом средней рыночной цены в регионе?

Как видно из представленного в дело заключения, экспертом на исследуемом объекте проведено частично вскрытие покрытия кровли, выполнены необходимые замеры. Соответственно, данные собранные таким способом, являются научно обоснованными и технически достоверными.

Так, согласно Заключения эксперта № 06/2016 от 12.08.2016, выполненного ООО «СтройНадзор», проведено исследование:

- при визуальном осмотре кровли здания установлено, что на ПВХ мембране имеется застой воды, причем повсеместно.

- полный отвод воды по всей поверхности кровли не осуществляется по наружным и внутренним водостокам.

- не выполнен уклон к водосборным воронкам крыши. Имеется протечка у воронки внутреннего водостока.

- выполнено вскрытие покрытия кровли и проведены необходимые замеры.

При вскрытии мембраны из поливинилхлорида (ПВХ) и подстилающих слоев был обнаружен материал утеплителя, который не должен применяться в устройстве кровель, пароизоляционная плёнка частично отсутствовала, керамзит замочен.

Экспертом во время проведения экспертного осмотра установлено, что монтажные работы выполнены в нужной последовательности, однако, каждый слой не просох достаточно хорошо, произошло попадание влаги между слоями рулонного ковра и в полость покрытия. Выполнена приклейка слоев рулонных материалов по влажному (после дождя) основанию, в результате чего произошло образование вздутий кровельного ковра. При осмотре установлено неплотное прилегание кровельного покрытия к основанию и отслоение мембраны из поливинилхлорида.

Во время проведения экспертного обследования устройства покрытия кровли здания было обнаружено:

- неплотное прилегание кровельного покрытия к основанию в местах примыкания рулонного ковра к вертикальным поверхностям (примыкания к вентиляционным блокам и др. вентиляционным поверхностям);

- имеет место отслоение ПВХ мембраны в местах сопряжения швов;

- образование складок в примыканиях к вертикальным поверхностям кровли;

- образование вздутий кровельного ковра;

- множественные впадины на поверхности кровельного покрытия глубиной более 10,0 мм;

- зыбкость кровельного пирога;

- натяжения водоизоляционной мембраны в местах примыкания кровли к свесам;

- натяжения водоизоляционной мембраны в местах примыкания вентиляционным блокам и выходам на кровлю.

Во время экспертного обследования нежилых помещений третьего этажа здания «Многофункциональный центр» было обнаружено:

- на межэтажных перекрытиях многочисленные протечки. Протечки проявляются по местам сопряжения несущих металлических колон с профнастилом и в местах стыковки смежных листов профнастила;

- множественные осыпания керамзита в торговом зале третьего этажа, коридоре, туалете, умывальной и лестничной клетке;

- водосточные трубы от воронок смонтированы без уклона.

Согласно выводов Заключению экспертизы № 06/2016 от 12.08.2016 (том 15 л.д. 8-66): имеют место быть дефекты и повреждения на объекте: Многофункциональный центр», расположенный по адресу: <...>. Дефекты и повреждения, обнаруженные в ходе экспертного обследования 01.08.2016 являются следствием скрытых недостатков, которые не могли быть обнаружены во время приемки работ. Основными причинами появления протекания кровли являются критические дефекты и повреждения, обнаруженные при экспертном осмотре кровли. При этом дефектом является каждое единичное отступление от проектных решений или неисполнение требований норм. Выявленные недостатки являются следствием нарушения технологии выполнения работ, применения некачественного материала. Выявленные недостатки являются существенными, то есть такими, которые делают результат работ непригодным для его использования или в значительной степени ограничивают его использование. Выявленные недостатки являются не устранимыми, то есть такими, устранение которых не возможно без выполнения основной части работ заново.

Суд не согласен с доводом истца о том, что экспертом Нам М.В. была представлена недостоверная информация о местонахождении общества с ограниченной ответственностью «СтройНадзор». Как видно из представленных в дело документов, 01.03.2016 между ООО «Энерготехмонтаж 2005» и ООО «СтройНадзор» заключен договор аренды № 01/03-Э5/А нежилого помещения, расположенного по адресу: <...>. Согласно информации, предоставленной ООО «СтройНадзор», по адресу: 117418, <...> д.З с 01.03.2016 ООО «СтройНадзор» поставлено на учет в налоговом органе: ИФНС России № 27 по г. Москве по месту нахождения своего обособленного подразделения (Уведомление № 288635242 от 30.03.2016).

Истец заявил о том, что ООО «СтройНадзор» не осуществляет экспертную деятельность и поэтому представленное в дело заключение эксперта Нам М.В. не может быть принято в качестве доказательства.

Согласно части 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Определением от 30.06.2016 проведение экспертизы было поручено не обществу с ограниченной ответственностью «СтройНадзор», а ФИО6, сотруднику этого общества. В дело представлены документы, из которых видно, что в 2006 году экспертом была получена лицензия на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

Согласно ст. 17 Федерального закона от 08.11.01 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» экспертная деятельность не подлежит лицензированию.

Согласно сертификату соответствия ОСЭ 2015/11-1715/1, срок действия с 18.12.2015 по 18.12.2018, ФИО6 имеет право самостоятельного производства судебных экспертиз по специализациям, в т.ч. 16.5 «Исследование строительных объектов, их отдельных фрагментов, инженерных систем, оборудования и коммуникаций с целью установления объема, качества и стоимости выполненных работ, использованных материалов и изделий».

Кроме того, в материалы дела представлены: копия уведомления о постановке на учет Российской организации в налоговом органе от 30.03.2016 № 288635242; копия диплома КВ № 733737 Нам М.В.; копия диплома о профессиональной переподготовке № 232402947259, per. № 1936-СЭС, согласно которому Нам М.В. прошла профессиональную переподготовку по программе «Судебная строительно-техническая и стоимостная экспертиза объектов недвижимости» с присвоением квалификации «судебный эксперт», что дает право на ведение профессионально деятельности в сфере судебной строительно-технической и стоимостной экспертизы объектов недвижимости; копия приложения к диплому о профессиональной переподготовке № 232402947259; копия сертификата ОСЭ 2015/11-1715/1, выданного Нам М.В., срок действия с 18.12.2015 по 18.12.2018; копия свидетельства № 207 от 14.09.2012 о членстве Нам М.В. в НП «Саморегулируемая организация судебных экспертов»; копия удостоверения о повышении квалификации от 10.10.2015 Нам М.В. по дополнительной профессиональной программе «Судебная строительно-техническая экспертиза»; Копия Лицензии Д805880 от 13.11.2006 № ГС-3-231-02-27-0-231801435641-001961 (подтверждающий стаж экспертной деятельности); копия удостоверения о краткосрочном повышении квалификации, № 51507, 2005 г. (подтверждающий стаж работы); копия НП «Саморегулируемая организация судебных экспертов» - «О сертификации судебных экспертов».

Суд не согласен с доводом истца о невозможности представления ответов на поставленные эксперту Нам М.В. вопросы без предоставления проектной документации и актов скрытых работ.

Согласно ч. 2. ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Вопросы, поставленные перед экспертом Определением Арбитражного суда Самарской области от 30.06.2016, касаются именно качества выполненных работ, а не объема работ. Вопросы, поставленные на разрешение эксперта, не связаны с проектной документацией, объемами работ. Проектная документация не содержит данных о фактически примененных материалах при производстве работ.

Согласно заключению эксперта № 06/2016 от 12.08.2016, выполненного экспертом Нам М.В., выявленные недостатки являются следствием нарушения технологии выполнения работ, применения некачественного материала, т.е. в заключении эксперта не содержатся выводы о несоответствии объема работ проектным решениям.

Суд не согласен с доводом истца о том, что в технической нормативной документации отсутствует термин «существенные недостатки», который при постановке вопросов для эксперта использовал Арбитражный суд Самарской области.

Как видно из заключения, эксперт руководствовался определением критических или некритических дефектов. В заключении № 06/2016 от 12.08.2016 указано, что основными причинами появления протекания кровли являются критические дефекты и повреждения, обнаруженные при осмотре кровли, то есть такие дефекты, при наличии которых здание, его часть или конструктивный элемент функционально непригодны, дальнейшее ведение работ по условиям прочности и устойчивости небезопасно, либо может повлечь снижение указанных характеристик в процессе эксплуатации. При этом дефектом является каждое единичное отступление от проектных решений или неисполнение требований норм. Выявленные недостатки являются следствием нарушения технологии выполнения работ, применения некачественных материалов.

В судебном заседании 21.09.2016 представителем истца приобщена к материалам дела рецензия № 108/1-16 на заключение судебной строительно-технической экспертизы, выполненной экспертом Нам М.В. по делу № А55-5526/2016, согласно которой у рецензента ФИО2 имеются замечания к заключению эксперта, которые позволили ему сделать вывод о недостаточной компетенции эксперта Нам М.В. в области проведения строительно-технических экспертиз и в области проведения судебных экспертиз в целом, о несоблюдении экспертом Нам М.В. требований Федерального Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ».

Рецензия № 108/1-16, выполненная специалистом ФИО2, представлена в качестве заключения специалиста, который производит анализ заключения эксперта с точки зрения его научной и методической обоснованности.

Экспертом Нам М.В. подготовлены возражения на Рецензию № 108/1-16 от 14.09.2016, в которых проанализировано каждое замечание (каждый пункт) рецензии специалиста ФИО2, даны пояснения (возражения) эксперта Нам М.В. по каждому замечанию с приложением подтверждающих документов.

Оценив представленную рецензию и возражения эксперта, суд пришел к выводу, что рецензия, подготовленная специалистом ФИО2, не может опровергать выводы эксперта, поскольку отражает точку зрения привлеченного истцом специалиста, не имеющего процессуального статуса. Содержащиеся в рецензии выводы формальны, необоснованны, надлежащими доказательствами не подтверждены.

С учетом позиции истца, настаивавшего на надлежащем качестве выполненных им работ, определением арбитражного суда от 21.09.2016 была назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой было поручено организации, предложенной истцом: федеральному бюджетному учреждению «Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации» (далее – ФБУ РФЦ СЭ при Минюсте России).

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли качество работ условиям договора строительного подряда?

2) При наличии недостатков указать, являются ли они явными, то есть такими, какие могли быть установлены во время приемки работ или они являются скрытыми, то есть такими, которые не могли быть установлены во время приемки работ?

3) Указать, каковы причины образования (возникновения) выявленных недостатков (дефектов) результата работ: являются ли выявленные недостатки следствием нарушения технологии выполнения работ, применения некачественных материалов, недостатков в проектной документации и т.п., либо они могли возникнуть в результате естественного износа, погодных условий, неправильной эксплуатации, действий третьих лиц и т.п.?

4) Являются ли выявленные недостатки критическим, то есть такими, которые делают результат работ непригодным для его использования или в значительной степени ограничивают его использование?

5) Являются ли выявленные недостатки устранимыми, то есть такими, устранение которых возможно без выполнения основной части работ заново?

6) В случае выявления недостатков, причиной которых является ненадлежащее качество выполненных работ или ненадлежащее качество использованного подрядчиком материала - какова стоимость качественно выполненных работ и какова стоимость работ по устранению этих недостатков с учетом средней рыночной цены в регионе?

Согласно мотивированному сообщению ФБУ РФЦ СЭ при Минюсте России № 4042/31-19-3 от 26.12.2016 определить качество работ по устройству мягкой кровли на дату проведения экспертного осмотра не представляется возможным в связи с наличием снежного покрова на части кровли и в связи с производством работ по переустройству мягкой кровли (том 12, л.д. 20-26).

Вместе с тем, из содержания акта экспертного осмотра, представленного вместе с мотивированным сообщением ФБУ РФЦ СЭ при Минюсте России ФБУ РФЦ СЭ при Минюсте России № 4042/31-19-3 от 26.12.2016 (таблиц № 1) следует, что экспертами было произведено вскрытие кровельного пирога и произведены замеры. Однако, эксперты не провели обследование частей здания (3, 2 этажи, лестничные проемы) на предмет наличия либо отсутствия следов протекания кровли.

Из мотивированного сообщения экспертов ФБУ РФЦ СЭ при Минюсте России № 4042/31-19-3 от 26.12.2016 следует, что экспертами были произведены замеры кровельного пирога и установлено, что он состоит из следующих слоев:

- керамзитобетонный щебень толщиной 100 мм;

- мембрана;

- два слоя минераловатного утеплителя толщиной 100 мм и 40 мм;

- покрытие.

Согласно проекту по устройству кровли (Рабочая документация (Архитектурно-строительные решения. Часть 4. Устройство кровли) 6-ПР-АС4 по объекту: Многофункциональный центр, расположенный по адресу: <...>, общий слой утеплителя составляет 160 мм.

Согласно актам выполненных работ по форме КС-2: № 1 от 27.02.2015 и № 2 от 02.04.2015, актам освидетельствования скрытых работ Плиты утеплителя Нижний слой применены - более низкой плотности (по Актам - Baswool Руф Н-100 (120), по проекту - ИЗОРУФ НЛ-115 (120). Плиты утеплителя Верхний слой применены более низкой плотности и недостаточной толщины (по Актам - Baswool Руф В-170 (30 мм); по проекту - ИЗОРУФ В-175 (40 мм).

Таким образом, замеры, выполненные экспертами ФБУ РФЦ СЭ при Минюсте России, подтверждают применение истцом материала более низкой плотности и толщины.

С учетом представленного экспертного заключения № 06/2016 от 12.08.2016, суд приходит к выводу, что общая стоимость работ, имеющих существенные недостатки, согласно договорному сметному расчету составляет 15 310 614,81 руб. Таким образом, за вычетом общей цены работ, имеющих существенные недостатки в сумме 15 310 614,81 руб., истец выполнил надлежащим образом работы на общую сумму 85 379 986,47 руб. При этом истец получил от заказчика платеж в сумме 85 287 898,42 рублей.

Сумма полученного истцом аванса меньше стоимости работ, выполненных им с надлежащим качеством, на 92 008,05 руб., которые подлежат взысканию с ответчика.

Суд пришел к выводу, что истец при выполнении работ нарушил технологию производства работ, следовательно, требования истца по взысканию задолженности по договору подряда № 01-04/07-2014 от 04.07.2014 за выполненные некачественно работы в размере 15 310 614,81 руб. не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьями 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Договор подряда не может считаться исполненным, если работа выполнялась, а результат не достигнут, поскольку договор подряда заключается по поводу не собственно производства работ, а их результат должен позволять заказчику использовать объект безаварийно, без создания угрозы жизни и безопасности граждан, по назначению.

При этом суд учитывает, что в соответствии с ч. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком по договору подряда работы должно соответствовать условиям договора. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре.

Согласно п. 1.3 договора работы на объекте осуществляются подрядчиком в соответствии с действующими в Российской Федерации строительными нормами и правилами (СНиП), противопожарными требованиями и проектной документацией, а также в соответствии с условиями настоящего договора.

Согласно п. 7.1 договора подрядчик гарантирует проведение всех работ в соответствии с требованиями СНиП, условиями настоящего договора, если иное не согласовано сторонами дополнительно в письменном виде.

Согласно ч. 2 ст. 721 ГК РФ если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства.

В соответствии с ч. 3 ст. 328 ГК РФ ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Суд, исходя из положений статьей 723 и 754 ГК РФ, которыми предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество выполненных работ и за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, отмечает, что даже наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по качеству работ и не является препятствием к применению ст. 723 ГК РФ, поскольку иное противоречило бы пунктам 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда". В соответствии с указанными пунктами письма наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ. В соответствии с п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», в силу ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Обосновывая встречные требования об уменьшении установленной за работу цены на сумму фактически выполненных работ по переделке кровли в размере 16 208 779,17 руб., ответчик представил в дело копию заключенного им договора подряда № 16/16 от 16.09.2016 на устройство кровли здания, расположенного по адресу: <...>.

Как пояснил ответчик, указанный договор был заключен после поступления в дело заключения эксперта Нам М.В. В связи с необходимостью срочного ремонта кровли, а также в связи с тем, что назначенный судом эксперт уже осмотрел результат выполненных истцом работ, ответчик приступил к ремонте кровли.

При этом ответчик принимал во внимание наступающий зимний период и требования граждан по немедленному ремонту кровли.

Истец заявил о том, что в результате выполнения работ по договору подряда № 16/16 от 16.09.2016 произошло уничтожение доказательств по делу, имеющих значение для вынесения судом решения как по первоначальному, так и по встречному искам.

Истец полагает, что ответчик не вправе заявлять требование об уменьшении стоимости работ после оформления односторонних актов о приемке работ.

Между тем, в силу части 1 статьи 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при подготовке дела к судебному разбирательству суд определяет характер спорного правоотношения и подлежащее применению законодательство. В силу части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при вынесении решения арбитражный суд самостоятельно определяет, какие законы и иные нормативны акты следует применить по данному делу.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения арбитражный суд указывает законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, а также мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Заявляя об уменьшении установленной за работу цены на сумму фактически выполненных работ по переделке кровли, ответчик фактически требовал возмещения понесенных им расходов на устранение недостатков результата работ, выполненных истцом.

В силу п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397).

Содержащееся в п. 1 ст. 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

При этом п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ).

Такой вывод содержится в «Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017)

Кроме того, поскольку право заказчика по договору подряда требовать соразмерного уменьшения цены в случае использования подрядчиком материала ненадлежащего качества прямо предусмотрено гражданским законодательством, закрепленная договором обязанность подрядчика своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные заказчиком при приемке работ в течение гарантийного срока по договору, не является исключительной и не может толковаться как лишающая заказчика права требовать соразмерного уменьшения цены по договору (Постановление Президиума ВАС РФ от 05.06.2012 № 17325/11).

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд не согласен с доводами истца о том, что документы в опровержение факта приемки работ, изготовленные спустя 6 месяцев после получения актов выполненных работ, не могут быть приняты в качестве доказательств.

Из представленного в дело заключения эксперта Нам М.В. и объяснений ответчика следует, что недостатки выполненных работ были обнаружены в связи с необходимостью сдачи в аренду помещений, являлись скрытыми, связанными с нарушением технологии выполнения работ, и не могли быть выявлены при обычном осмотре.

Суд не согласен с доводом истца о том, что ответчиком не представлены доказательства, подтверждающие вручение телеграмм с приглашением на проведение осмотра объекта № 321/9575, № 321/9576 от 27.04.2016, № 321/9594, № 321/9593 от 29.04.2016, так как в соответствии с постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 16.11.2010 № 8957/10 направление уведомлений в адреса контрагента является правомерным и надлежащим. По смыслу ст.54 ГК РФ юридическое лицо несет риск негативных последствий не получения адресованной ему корреспонденции, если при требуемой от него степени заботливости и осмотрительности не примет мер, направленных на получений этой корреспонденции по месту своего нахождения.

Истец не предпринял достаточных мер для организации получения корреспонденции (телеграмм от 27.07.2016 и 29.07.2016) как по адресу своего места нахождения: 445032, <...>, так и по месту нахождения своего представителя: 142106, <...>, поэтому несет риск негативных последствий неполучения указанных выше телеграмм. Согласно служебных извещений, вышеуказанные телеграммы не были получены адресатом в связи с тем, что по указанным адресам ООО «Галеон-Плюс» не находится.

Более того, ООО «Галеон-Плюс» также не направило своего представителя на осмотр объекта оценки, состоявшийся 01.08.2016 с целью проведения назначенной арбитражным судом Самарской области судебной экспертизы, что подтверждается телеграммами в адрес ООО «Галеон-Плюс» адресу места нахождения: 445032, <...>, и по адресу место нахождения своего представителя: 142106, <...>, Актом осмотра от 01.08.2016, протоколом о неявке стороны по делу.

Суд не согласен с доводом истца об отсутствии доказательств, которые бы подтвердили невозможность использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели.

Согласно выводам, изложенным в Заключении эксперта № 06/2016 от 12.08.2016, выявленные недостатки являются существенными, т.е. такими, которые делают результат работ непригодным для его использования или в значительной степени ограничивают его использование, являются неустранимыми, т.е. такими, устранение которых не возможно без выполнения основной части работ заново.

Истец заявлял о том, что акты осмотра от 29.04.2016 и 05.05.2016 не отвечают принципу достоверности, поскольку составлены в отсутствие представителя истца и лиц, обладающих специальными познаниями (экспертов).

Между тем, к встречному исковому заявлению приложены не акты осмотра, а выписка из акта осмотра, состоявшегося 29.04.2016 и 05.05.2016, которая подписана генеральным директором ООО «АСК Старт». При осмотре объекта, состоявшегося 29.04.2016 и 05.05.2016, присутствовали специалист ФИО8, подготовивший заключение специалиста № 29/16 от 30.05.2016 и генеральный директор ООО «АСК Старт» Дурманов В.А. Истец не обеспечил явку своих представителей, будучи надлежащим образом уведомленным.

Суд считает необоснованным довод истца о том, что в связи с принятием работ ответчик вправе заявлять исключительно требования об устранении недостатков, выявленных в период гарантийной эксплуатации.

В совокупности норм, регулирующих отношения по договору подряда, результат работ должен соответствовать условиям договора, действующим нормативным документам и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, возможности использования результата работ по его прямому назначению.

Суд вправе самостоятельно определить природу возникновения прав и обязанностей лиц по возникшему спору, поскольку согласно ст. 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Согласно п. 13 Информационного письма ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. Таким образом, даже приемка работ без замечаний (подписание актов выполненных работ сторонами) не лишает заказчика предъявлять требования об уменьшении цены некачественно выполненных работ без представления доказательств устранения недостатков в выполненных работах.

Исходя из вышеуказанного, требование о соразмерном уменьшении цены (с представлением соответствующего расчета и доказательств) может быть предъявлено независимо от подписания акта о приемке выполненных работ или оформления одностороннего акта о приемке работ в порядке статьи 753 ГК РФ.

Истец не представил суду доказательств, подтверждающих, что недостатки возникли не по вине истца или вследствие нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации в период гарантийного срока; размер понесенных убытков и факт их несения ответчик доказал.

Таким образом, действия заказчика по устранению выявленных недостатков собственными силами носят вынужденный характер в связи с неисполнением подрядчиком договорных обязательств.

Также суд принимает во внимание, что истец не обеспечил участие уполномоченного представителя для участия в проведении осмотров на предмет выявления недостатков выполненных работ, назначенных на 29.04.2016, 05.05.2016, 01.08.2016, что является его предпринимательским риском (п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В связи с этим суд пришел к выводу о том, что после направления телеграмм в адрес истца и неполучения сообщения от истца об участии в проведении осмотров на предмет выявления недостатков выполненных работ и составления рекламации всех недоделок, недостатков и дефектов (п.7.1 договора), обоснованно приступило к устранению дефектов собственными силами.

Поскольку обязательства по устранению недостатков в разумный срок подрядчик не исполнил, истец приобрел право требовать возмещения причиненных убытков, предусмотренных статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод ООО «Галеон-Плюс» о том, что договор подряда № 16/16 от 16.09.2016 с ООО «Строй Сервис» заключен формально, суд считает неотносимым и документально не подтвержденным, опровергается Заключением эксперта по результатам комплексной оценочной, строительно-технической экспертизы № 297/17 от 10 апреля 2017 года, согласно которому произведена замена кровли.

Таким образом, у ООО «АСК Старт» не возникла обязанность по оплате выполненных истцом работ, поскольку передача подрядчиком результата работ с ненадлежащим качеством не может расцениваться как надлежащее выполнение обязательств по договору, так как результат работ не достигнут, а переданный объект не пригоден к использованию по назначению, оплате не подлежит, так как согласно выводам экспертиз выявленные недостатки являются существенными, т.е. такими, которые делают результат работ непригодным для его использования или в значительной степени ограничивают его использование. Что подтверждается судебной практикой (постановление ФАС Поволжского округа по делу № А55-483/2011 от 07.05.2013).

Определением от 13.03.2017 судом назначена дополнительная экспертиза. Проведение экспертизы поручено ФИО7, эксперту автономной некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований».

Перед экспертом поставлены вопросы о необходимости выполнения работ в связи с протеканием кровли и вопрос об определении стоимости выполненных и оплаченных работ.

По результатам проведенной экспертизы в Арбитражный суд Самарской области представлено Заключение эксперта по результатам комплексной оценочной, строительно-технической экспертизы № 297/17 от 10 апреля 2017 года (том 14 л.д.3- 37).

При проведении исследования выполнен визуальный осмотр помещений 2-го и 3-го этажей, лестничных клеток, кровли многофункционального центра по адресу: <...>. (стр.12 Заключения).

В результате исследования для ответа на поставленный вопрос № 1 были выявлены следы многочисленных протечек. Фотофиксация осмотра представлена в Таблице №1 (обнаружены следы протечек на полу 3-го этажа, следы протечек облицовки металлических элементов лестничной клетки, поверхностная коррозия профлиста покрытия, поверхностная коррозия металлических балок покрытия, поверхностная коррозия металлических элементов лестничной клетки.

По результатам осмотра - акт осмотра от 29.04.2016 и 05.05.2016 при проведении исследования и акт осмотра от 01.08.2016 - при проведении судебной экспертизы - были выявленные дефекты в кровельном покрытии в виде пузырей, вздутий, воздушных мешков, разрывов. Классификатор основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов относит их к критическим. Таким образом, дефекты кровли до ремонта являлись не устранимыми, то есть, следовало бы выполнить обязательную замену кровли. В случае невыполнения ремонтных мероприятий по устранению дефектов возможно снижение прочности металлических элементов, что могло привести к возникновению аварийной ситуации.

По вопросу о необходимости выполнения ремонтных работ в связи с протеканием кровли экспертом сделан следующий вывод:

Выявленные дефекты протечек связаны с нарушением качества выполненных кровельных работ. Таким образом, дефекты кровли до ремонта являлись не устранимыми, то есть, следовало бы выполнить обязательную замену кровли. В случае невыполнения мероприятий по устранению дефектов возможно снижение прочности металлических элементов, которые могут привести к аварийной ситуации.

Для дальнейшей безопасной эксплуатации здания следует выполнить дополнительные следующие работы: очистить профнастил и металлические балки; обработать антикоррозийными средствами и покрасить.

В результате исследования для ответа на поставленный вопрос о стоимости работ было выявлено, что кровля полностью заменена.

При определении стоимости выполненных работ эксперт руководствовался Федеральными единичными расценками ФЕР, экспертным осмотром и документами, представленными для исследования. При определении стоимости применялись ФЕР: ФЕР 2001-12 Часть 12. Кровли (редакция 2014 года). Кровли. Федеральные единичные расценки на строительные работы. Утвержден 30.01.2014 Минстрой России; ФЕР 2001-12 Часть 46. Работы при реконструкции зданий и сооружений (редакция 2014 года). Кровли. Федеральные единичные расценки на строительные работы. Утвержден 30.01.2014 Минстрой России. Область применения ФБР. Федеральные единичные расценки на строительные и специальные строительные работы предназначены для определения затрат при выполнении строительных работ и составления на их основе сметных расчетов (смет) на производство указанных работ.

Эксперт пришел к выводу, что общая стоимость работ по ремонту кровли по ФБР с учетом НДС составляет 16 912 392,96 руб.

В судебном заседании эксперт ответил на поставленные истцом вопросы.

Доводы истца о необоснованности выводов эксперта ФИО7 относительно стоимости работ, необходимых для исправления выявленных недостатков, суд находит необоснованными, поскольку, заявляя об уменьшении стоимости выполненных по договору работ на сумму фактически понесенных затрат по ремонту кровли, ответчик фактически требовал возмещения понесенных им расходов на устранение недостатков результата работ, выполненных истцом.

Свой вывод о стоимости работ, необходимых для устранения выявленных недостатков, эксперт ФИО7 скорректировала, уменьшив указанную сумму с учетом представленных ответчиком актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и платежных поручений на оплату работ.

В соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение суд пришел к выводу, что экспертное заключение не содержит неточности и неясности в ответе на поставленные вопросы, выводы экспертов являются однозначными, не носят вероятностного характера, экспертом проведен необходимый анализ и обоснование выводов.

В связи с чем, отсутствуют сомнения либо противоречия в обоснованности экспертного заключения. Суд не усматривает оснований для признания экспертного заключения недостоверным доказательством, экспертиза была проведена в рамках арбитражного дела, в качестве эксперта было привлечено лицо, обладающее специальными знаниями, которые были необходимы для дачи заключения по поставленным вопросам, экспертом дана подписка о том, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; экспертное заключение по форме и содержанию соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ. На экспертизу представлены все необходимые для выполнения исследования данные и документы.

Выводы эксперта подтверждаются представленными в дело доказательствами: договор подряда № 16/16 от 16.09.2016, приложение № 1 к договору подряда № 16/16 на выполнение работ по устройству кровли от 16.09.2016 (смета на 14 000 245,00 руб.), приложение № 3 к договору подряда № 16/16 на выполнение работ по устройству кровли от 16.09.2016 (спецификация материалов), дополнительное соглашение № 1 к договору подряда № 16/16 на выполнение работ по устройству кровли от 16.09.2016, локальная смета № 2 (приложение № 1/1 к договору подряда № 16/16 от 16.09.2016) на сумму 1 558 534,17 руб., дополнительное соглашение № 2 от 01.12.2016 о коэффициенте зимнего удорожания (4%) при производстве строительно-монтажных работ, общая сумма удорожания составляет 650 000,00 рублей. Итого предусмотрено выполнение работ на сумму: 16 208 779,17 руб. (том 11 л.д. 114-136), акт о приемке выполненных работ (КС-2) № 1 от 30.09.2016 г. на сумму 2 702 004,73 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 1 от 30.09.2016 на сумму 2 702 004,73 руб., акт о приемке выполненных работ (КС-2) № 1 от 30.11.2016 на сумму 1 558 534,17 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 1 от 30.11.2016 на сумму 1 558 534,17 руб., акт о приемке выполненных работ (КС-2) № 2 от 30.11.2016 на сумму 11 298 240,27 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 2 от 30.09.2016 на сумму 11 298 240,27 руб. Итого выполнено работ на сумму 15 558 779,17 руб. + 650 000 руб. - согласно дополнительного соглашения № 2 от 01.12.2016 о коэффициенте зимнего удорожания (4%) при производстве строительно-монтажных работ = 16 208 779,17 руб. (том 11 л.д. 137-141, 149-159); платежное поручение № 19 от 20.09.2016 в адрес ООО «Кровля и изоляция-Калуга» - оплата по счету № УТ-2909 от 10.08.2016 на сумму 7 608 082,93 руб. Письмо ООО «Строй Сервис» № 082-С от 19.09.2016 в адрес ООО «АСК Старт» с просьбой о перечислении суммы в размере 7 608 082,93 рублей, в т.ч. НДС - 1 160 554,98 рублей на расчетный счет его контрагента - общество с ограниченной ответственностью «Кровля и Изоляция-Калуга» в счет предстоящих платежей от ООО «АСК Старт» по договору подряда № 16/16 на выполнение работ по устройству кровли от 16.09.2016, заключенному между ООО «Строй Сервис» и ООО «АСК Старт», Платежное поручение № 20 от 20.09.2016 на сумму 5 113 729,66 руб., платежное поручение № 25 от 11.10.2016 на сумму 1 246 827,34 руб., платежное поручение № 34 от 08.12.2016 на сумму 650 000,00 руб., платежное поручение № 35 от 16.12.2016 на сумму 1 278 432,41 руб., платежное поручение № 36 от 16.12.2016 на суму 311 706,83 руб. Итого оплачено: 16 208 779,17 руб. (том 11 л.д. 142-148).

Данные работы приняты без замечаний, оплачены в размере 16 208 779,19 руб., что является основанием для удовлетворения встречного иска в части снижения установленной цены за работу.

Довод истца о намеренном уничтожении объекта оценки подлежит отклонению, в связи с тем, что ООО «Галеон-Плюс» не представлено доказательств направления в адрес ООО «АСК Старт» ходатайства о назначении повторной экспертизы. Ходатайство о назначении повторной экспертизы поступило в Арбитражный суд Самарской области 19.09.2016. Таким образом, ООО «АСК Старт» при заключении договора подряда № 16/16 от 16.09.2016 с ООО «СтройСервис» не могло знать о назначении судом дополнительной экспертизы.

Более того, первоначальной экспертизой, проведенной экспертом Нам М.В., подтверждено, что выявленные недостатки являются не устранимыми, то есть такими, устранение которых не возможно без выполнения основной части работ заново, а ООО «Галеон-Плюс» не приняло мер к устранению недостатков в выполненных работах.

Учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд уменьшает цену договора в пользу на 16 208 779,17 руб.

Стоимость работ по договору, с учетом уменьшения цены на 16 208 779,17 руб., составляет 84 481 822,11 руб. (100 690 601,28 - 16 208 779,17 = 84 481 822,11).

Ответчик в качестве аванса перечислил истцу 85 287 898,42 руб.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании стоимости выполненных работ, а также процентов, начисленных на сумму долга, удовлетворению не подлежит.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В деле рассматривался первоначальный иск о взыскании стоимости выполненных работ и встречный иск об уменьшении стоимости работ, при этом назначенные судом экспертизы проводились для разрешения вопроса о качестве работ, подлежащих рассмотрению как по первоначальному иску, так и для разрешения вопросов, подлежащих рассмотрению по встречному иску.

На проведение судебных экспертиз ответчиком было перечислено 256 800 руб. (80 000 + 176 800 = 256 800). Указанная сумма подлежит взысканию с истца в пользу ответчика.

Расходы по государственной пошлине по первоначальному и по встречному иску в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь ст. 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

РЕШИЛ:

В удовлетворении первоначальных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Галеон-Плюс" отказать.

Расходы по государственной пошлине по первоначальному иску возложить на общество с ограниченной ответственностью "Галеон-Плюс".

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "АСК Старт" удовлетворить.

Уменьшить стоимость работ по договору подряда № 01-04/07-2014 от 04.07.2014 на 16 208 779,17 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Галеон-Плюс" в пользу общества с ограниченной ответственностью "АСК Старт" 256 800 руб. расходов на проведение судебных экспертиз, а также 99 553 руб. расходов по государственной пошлине.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Галеон-Плюс" в доход федерального бюджета 4 491 руб. государственной пошлины.

Отменить обеспечительные меры о наложении ареста (в том числе на распоряжение и совершение регистрационных действий) на следующее имущество общества с ограниченной ответственностью «АСК «Старт»:

- ½ в праве общей долевой собственности на земельный участок с кадастровым номером 40:26:000385:599, имеющий адресные ориентиры <...>., имеющий кадастровую стоимость равную 7 446 953,48 рублей, что подтверждается Выпиской из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним № 90-15761542 от 10.03.2016 и кадастровым паспортом земельного участка от 10.03.2016 № 99/2016/2517670.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Самара, с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.


Судья Л.Л. Ястремский