Постановление от 28 октября 2020 г. ФАС УО (ФАС Уральского округа)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075

http://fasuo.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-6072/20

Екатеринбург

29 октября 2020 г.


Дело № А07-20737/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2020 г.


Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Гавриленко О. Л.,

судей Черкезова Е.О., Ященок Т.П.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью МП «Гидроремонт» (далее – ООО МП «Гидроремонт», общество МП «Гидроремонт») и Управления Федеральной антимонопольной службы Республики Башкортостан (далее – Управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04.03.2020 по делу № А07?20737/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2020 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «Осанна» (далее – заявитель, общество «Осанна») – ФИО1 (доверенность от 01.06.2020),

ООО МП «Гидроремонт» – ФИО2 (доверенность от 01.10.2019),

общества с ограниченной ответственностью «Интер РАО Центр управления закупками» (далее – общество «Интер РАО Центр управления закупками») – ФИО3 (доверенность от09.01.2020).

Общество «Осанна» обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением об оспаривании решения Управления от 27.05.2019 по результатам рассмотрения жалобы общества на действия (бездействия) общества с ограниченной ответственностью «Башкирская генерирующая компания» (далее – ООО «Башкирская генерирующая компания», общество «БГК», заказчик) в части признания жалобы необоснованной; обязании антимонопольного органа вынести предписание в адрес общества «БГК», с требованием устранить нарушения антимонопольного законодательства; взыскании с Управления в пользу общества «Осанна» государственную пошлину.

Согласно уточнениям от 21.02.2020 заявитель просил:

- признать недействительным решение антимонопольного органа от 27.05.2019 в части признания жалобы общества «Осанна» Т0002/07/3?932/2019 необоснованной,

- принять отказ от исковых требований, изложенных во 2-ом пункте просительной части искового заявления, а именно об обязании Управления вынести предписание в адрес ООО «Башкирская генерирующая компания» с требованием устранить нарушения антимонопольного законодательства.

Уточнения судом рассмотрены и приняты в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество «БГК», общество «Интер РАО?Центр управления закупками», общество МП «Гидроремонт».

Решением арбитражного суда от 04.03.2020 (судья Бахтиярова Х.Р.) признано недействительным решение антимонопольного органа по жалобе № ТО002/07/3-932/2019 по результатам рассмотрения жалобы общества «Осанна» на действие (бездействие) заказчика при проведении закупки от 27.05.2019 в части признания жалобы необоснованной. Производство по делу в части требований об обязании Управления вынести предписание в адрес общества «БГК» с требованием устранить нарушения антимонопольного законодательства, прекращено.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2020 (судьи Плаксина Н.Г., Арямов А.А., Иванова Н.А.) решение суда оставлено без изменения.

В своих кассационных жалобах Управление и общество МП «Гидроремонт» просят судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права. Считают, что действия заказчика положения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках, Федеральный закон № 223-ФЗ) не нарушают, заявка общества «Осанна» обоснованно отклонена в связи с нарушением требований предъявляемых к документации. Указывают на самовольное установление участником закупки требований к форме, срокам и порядку оплаты товара (работы, услуги), отличное от положений закупочной документации, что нарушает права Заказчика.

В отзывах на кассационные жалобы общество «БГК» и общество «Интер РАО Центр управления закупками» доводы кассационных жалоб поддержали, просили их удовлетворить.

В своем отзыве на кассационную жалобу общество «Осанна» просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения, указывая на аналогичность доводов кассационных жалоб доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, 18.02.2019 на официальном сайте - http://zakupki.gov.ru обществом «БГК» размещены извещение и документация о проведении открытых конкурентных переговоров в электронной форме на выполнение работ: «Модернизация рыбозащитного устройства на БНС № 1 (I очередь) Кармановской ГРЭС филиала общества «БГК» (далее также – Документация, Закупочная документация).

Согласно протоколу (от 06.03.2019 № 15673/ОКП-ПВК) заседания Закупочной комиссии по вскрытию конвертов с заявками на участие в открытых конкурентных переговорах в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ: «Модернизация рыбозащитного устройства на БНС № 1 (1 очередь) Кармановской ГРЭС филиала общества «БГК» от 06.03.2019 представлено 3 (три) предложения:

1) общество МП «Гидроремонт»;

2) общество «Осанна»;

3) общество с ограниченной ответственностью «Ленпроммонтаж».

Согласно протоколу заседания Закупочной комиссии по оценке предложений на участие в открытых конкурентных переговорах на право заключения договора на выполнение работ: «Модернизация рыбозащитного устройства на БНС № 1 (I очередь) Кармановской ГРЭС филиала общества »БГК» от 09.04.2019 предложение общества «Осанна» не отвечает условиям закупки, поскольку содержит существенные нарушения требований Закупочной документации, а именно: в представленном графике оплаты отсутствуют положения порядка расчетов в соответствии с Приложением № 1 к техническому заданию (п. 3.14.1.4 Закупочной документации).

Руководствуясь пунктом 2.5. Документации общество «Осанна» 12.04.2019 направило в адрес общества «Интер РАО - Центр управления закупками» претензию о неправомерном отклонении предложения общества «Осанна» от дальнейшего участия в закупке.

Общество «Интер РАО - Центр управления закупками» в представленном 23.04.2019 ответе на претензию указало, что: «В соответствии с пунктами 9.9.2.1. инструкции в случае согласия с условиями оплаты, предусмотренными проектом Договора и закупочной документацией, Участник закупки вправе предоставить письмо-согласие с условиями оплаты в свободной форме и/или указать в графике оплаты «Согласен с условиями оплаты, предусмотренными проектом договора и закупочной документацией. Участник представил согласие с проектом договора, однако в представленном графике оплаты не прописал согласия с условиями оплаты или условие об оплате оставшейся части векселем банка со сроком погашения 2 кв. 2022 года, из чего не представляется возможным сделать однозначный вывод о согласии с условиями оплаты векселем банка. Кроме того, установленные требования пунктом 41.3 Договора не противоречат пункту 14.3 Постановления Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 № 1352 (далее – Положение № 1352). На основании вышеизложенного, предложение участника – общество «Осанна» было признано не соответствующим требованиям закупочной документации и отклонено, что отражено в протоколе от 09.04.2019 № 15673/ОКП-ППР».

Не согласившись с указанным ответом, считая действия заказчика недобросовестными и направленными на неправомерное отстранение заявки, обществом «Осанна» подано обращение в Федеральную антимонопольную службу России с указанием доводов, свидетельствующих о нарушении его прав как участника закупки, и заявлены соответствующие требования:

1. Признать незаконными действия Закупочной комиссии по отклонению предложения общества «Осанна» на участие в открытых конкурентных переговорах № 31907539936;

2. Обязать заказчика, Организатора закупки допустить общество «Осанна» к участию в Закупочной процедуре;

3. Признать незаконными действия Закупочной комиссии по признанию предложения Участника общества МП «Гидроремонт» удовлетворяющим условиям закупки;

4. Обязать заказчика, Организатора закупки отклонить предложение Участника общества МП «Гидроремонт»;

5. Приостановить процедуру рассмотрения заявок, отменить протоколы, выпущенные после нарушения норм действующего законодательства.

Указанное обращение перенаправлено для рассмотрения в Управление.

В антимонопольный орган поступили жалобы от 17.05.2019 вх. № 7434, от 27.05.2019 вх. № 7963 общества «Осанна» на действия общества «БГК» при проведении закупки, извещение № 31907539936.

Согласно жалобе заказчиком неправомерно отклонена заявка общества «Осанна», что является нарушением пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках. Также, по мнению общества «Осанна», заказчиком представлены преимущественные условия победителю закупки.

По результатам рассмотрения жалобы общества «Осанна» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ Комиссия Управления приняла решение:

1. Признать жалобу общества «Осанна» на действия общества «БГК» при проведении закупки, извещение № 31907539936, необоснованной.

2. Передать материалы жалобы № ТО002/07/3-932/2019 должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения на предмет наличия в действиях обществ «БГК» и «Интер РАО - Центр управления закупками» признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Общество «Осанна» с вынесенным решением антимонопольного органа не согласилось и обжаловало его в судебном порядке.

Рассмотрев заявленные требования, суды пришли к выводу о несоответствии вынесенного решения действующему законодательству и нарушении прав заявителя.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса (далее – АПК РФ) для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

На основании части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

К числу основных принципов, которым надлежит руководствоваться заказчикам, относятся принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

В соответствии с частью 5 статьи 4, частью 10 статьи 8 Закона о закупках при закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - официальный сайт) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой на официальном сайте предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ООО «Башкирская генерирующая компания» (далее – Положение о закупке).

Как следует из протокола заседания Закупочной комиссии по оценке предложений на участие в открытых конкурентных переговорах на право заключения договора на выполнение работ: «Модернизация рыбозащитного устройства на БНС № 1 (I очередь) Кармановской ГРЭС филиала общества «БГК» от 09.04.2019 предложение общества «Осанна» не отвечает условиям закупки, поскольку содержит существенные нарушения требований Закупочной документации, а именно: в представленном графике оплаты отсутствуют положения порядка расчетов в соответствии с Приложением № 1 к техническому заданию (пункт 3.14.1.4 Закупочной документации).

При этом из пояснений общества «БГК» следует, что Закупочная комиссия отклонила предложение общества «Осанна», применив положения абзаца 5 пункта 3.14.1.4 Закупочной документации, согласно которой участник закупки не допускается Закупочной комиссией к дальнейшему участию в закупке в случае несоответствия коммерческого и технического предложения (технические характеристики продукции, технические условия продукции и предлагаемые договорные условия) требованиям настоящей закупочной документации, в том числе превышение в заявке Участника закупки начальной (максимальной) цены, установленной Извещением о закупке.

Закупочной документацией (пункт 41.3 Договора, приложение № 1 к Техническому заданию) установлены следующие условия оплаты: «Оплата производится в форме безналичного расчета путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика, в размере 85% от стоимости фактически выполненных работ в течение 30 календарных дней с даты подписания Заказчиком акта приемки выполненных работ (этапа Работ) (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных Работ (этапа Работ) и затрат (форма КС-3) на основании выставленных оригиналов счета-фактуры и документов, подтверждающих факт выполнения работ, в соответствии с перечнем на основании выставленных оригиналов счета-фактуры и документов, подтверждающих факт выполнения работ.

Оплата оставшейся части производится векселем ПАО Банк «ВТБ/АО «АБ «Россия»/ ПАО «Сбербанк/ГПБ (АО) со сроком погашения не позднее 2 кв. 2022 года по завершении Подрядчиком выполнения работ по настоящему договору - в течение 30 рабочих дней с даты получения Заказчиком уведомления Подрядчика о намерении осуществить приемку векселя (ей) в качестве окончательного расчета, посредством оформления акта приема-передачи векселя (ей).

В разделе 9.9 Закупочной документации содержится форма Графика оплаты (форма 6). В пункте 9.9.2 Закупочной документации представлена Инструкция по его заполнению.

Согласно пункту 9.9.2.1. Инструкции Закупочной документации в случае согласия с условиями оплаты, предусмотренными проектом Договора и закупочной документацией, Участник закупки вправе предоставить письмо-согласие с условиями оплаты в свободной форме и/или указать в графике оплаты «Согласен с условиями оплаты, предусмотренными проектом договора и закупочной документацией».

График оплаты должен содержать ссылки на отдельные этапы/подэтапы, предусмотренные Календарным планом (пункт 9.9.2.4 Инструкции).

В соответствии с пунктом 9.9.2.5. Инструкции участник закупки должен подготовить График оплаты так, чтобы его можно было с минимальными изменениями включить в Договор.

В пункте 9.9.2.8. Инструкции указано, что Графа 5- в случае согласия участника с условиями оплаты, предусмотренными закупочной документацией, необходимо указать «согласен с условиями закупочной документации», дополнительной расшифровки не требуется.

В заявке общества «Осанна» представлен график оплаты, где в графе «Период авансирования / отсрочки платежа, в календарных днях» указано: «30 календарных дней от даты подписания акта сдачи-приемки». Графа 5 в данном графике отсутствует, поскольку обществом «Осанна» предусмотрен поэтапный расчет, что возможно в силу пункта 41.3 Проекта договора и пункта 9.9.2.4.

Выводы антимонопольного органа о том, что при заполнении заявки общество «Осанна» не выполнило условия Закупочной документации, а именно пункты 9.9.2.8., 9.9.2.1, признаны судами ошибочными.

Как следует из содержания Проекта договора и инструкции по заполнению Графика оплаты, общество «БГК» предусмотрело в Закупочной документации право участника предусмотреть поэтапную оплату работ согласно графику и при этом согласиться с порядком оплаты, предусмотренным в пункте 41.3 Договора.

Судами установлено, что общество «Осанна» согласилось со всеми условиями закупки, в том числе и Закупочной документации, а также проектом Договора, о чем свидетельствует поданная оферта, протокол разногласий к проекту Договора. При этом согласно Закупочной документации, общество представило свой график оплаты, в том числе руководствуясь Положением об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утвержденным Положением № 1352, в котором установлены, в том числе, правила оплаты выполненных работ указанным лицам.

Пунктом 14 (3) Положения императивно установлено, что при осуществлении закупки в соответствии с подпунктом «а» пункта 4 настоящего Положения срок оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора), заключенному по результатам закупки с субъектом малого и среднего предпринимательства, должен составлять не более 30 календарных дней со дня подписания заказчиком документа о приемке товара (выполнении работы, оказании услуги) по договору (отдельному этапу договора).

Закупочная документация по проведению процедуры закупки в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ: «Модернизация рыбозащитного устройства на БНС № 1 (1 очередь) Кармановской ГРЭС филиала ООО «БГК» содержит пункт 5.1.9, согласно которому участник при подаче заявки на участие в закупке, соглашается с тем, что в случае если закупка размещена в соответствии с требованиями Федерального закона № 223-ФЗ, данный участник будет признан победителем, он является субъектом малого (среднего) предпринимательства, а максимальный срок оплаты по договору (отдельному лоту) превышает срок, установленный Положением № 1352 (30 календарных дней), договор в любом случае заключается со сроками оплаты не превышающими сроки, установленные Положением № 1352, в протокол по выбору победителя вносятся сроки, не превышающие сроки установленные Положением № 1352.

График оплаты общества «Осанна» предусматривает отсрочку платежа - 30 календарных дней от даты подписания акта сдачи-приемки соответствующего этапа, что соответствует Положению № 1352 и пункту 5.1.9 Закупочной документации.

Довод о том, что участник представил согласие с проектом договора, однако в представленном графике оплаты не прописал согласие с условиями оплаты или условие об оплате оставшейся части векселем банка со сроком погашения 2 кв. 2022 года, из чего не представляется возможным сделать однозначный вывод о согласии с условиями оплаты векселем банка, рассмотрен и обоснованно не принят судами.

Как указывалось ранее, общество «Осанна» согласилось со всеми условиями закупки, в том числе условиями Закупочной документации и проекта Договора, о чем свидетельствует поданная оферта. Следовательно, участник согласился с сочетанием безналичной и вексельной формой оплаты, при этом предоставив свой График оплаты, что предусмотрено Закупочной документацией.

При указанных обстоятельствах, суды пришли к обоснованному выводу о том, что График оплаты, поданный в составе заявки общества «Осанна» составлен в соответствии с требованиями Федерального закона № 223-ФЗ, Положения № 1352, Закупочной документацией, проектом Договора. При этом график оплаты не противоречит ни одному требованию либо условию Заказчика.

Таким образом, выводы оспариваемого решения Управления не соответствуют выше указанным нормам законодательства и нарушают права общества «Осанна».

Доводы кассационных жалоб фактически направлены на переоценку установленных обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статей 286, 287 АПК РФ не допускается в суде кассационной инстанции.

Суд округа полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены. Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены обжалуемых судебных актов (статья 288 АПК РФ), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04.03.2020 по делу № А07-20737/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью МП «Гидроремонт» и Управления Федеральной антимонопольной службы Республики Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.


Председательствующий О.Л. Гавриленко


Судьи Е.О. Черкезов


Т.П. Ященок