Постановление от 28 ноября 2018 г. по делу № А32-56276/2017

11/2018-124432(1)

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/
ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-56276/2017
город Ростов-на-Дону
28 ноября 2018 года
15АП-15492/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2018 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Барановой Ю.И. судей Ереминой О.А., Новик В.Л. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участии: от истца – представитель не явился, извещен;

от ответчика – представитель ФИО2 по доверенности от 08.11.2018, паспорт;

от третьего лица – представитель ФИО3 по доверенности № 119/10-887 от 15.01.2018, паспорт.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу филиала ПАО «Кубаньэнерго» в лице Адыгейского филиала

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.08.2018 по делу № А32-56276/2017 по иску ПАО «ТНС энерго Кубань» к ЗАО «Лекраспром»

при участии третьего лица - ПАО «Кубаньэнерго» в лице Адыгейского филиала о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Березовской С.В.,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ТНС энерго Кубань" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к ЗАО "Лекраспром" о взыскании 793 570 руб. 88 коп. задолженности безучетно потребленную электроэнергию.

Решением суда в иске отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ПАО «Кубаньэнерго» в лице Адыгейского филиала обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд первой инстанции не учел, что потребитель ЗАО «Лекраспром» добровольно установил режим работы своего объекта - МТФ в хуторе Цуревский, при котором допуск сотрудников сетевой организации на территорию объекта не требуется, что исключает обязанность письменного уведомления сетевой организацией потребителя о предстоящем контрольном снятии показаний. Третье лицо отмечает, что план-график проведения контрольного снятия показаний и Акт контрольного снятия показаний не влияют на рассмотрение дела, т.к. не являются доказательствами безучетного потребления электроэнергии. Ответчик своими фактическими действиями признал законной и одобрил установку сетевой организацией в присутствии представителя-арендатора ФИО4 указанной антимагнитной пломбы на принадлежащий ответчику электросчетчик согласно акту № 0947599 от 26.08.2015 и принял его с указанной антимагнитной пломбой к использованию и расчету, что создало для него гражданские права и обязанности в соответствии с вышеупомянутым законодательством об энергоснабжении. Аналогичным образом потребитель ЗАО «Лекраспром» со 02.05.2017 признал законной и одобрил установку сетевой организацией в присутствии представителя-арендатора ФИО4 антимагнитной пломбы № КЭ 154043, о чем составлен Акт от 02.05.2017 № 15036481. С указанными антимагнитной пломбой и Актом ответчик более трех месяцев использовал электросчетчик и, согласно показаниям этого электросчетчика, ежемесячно оплачивал электроэнергию, поставляемую истцом, что также создало для ответчика гражданские права и обязанности в соответствии с законодательством об энергоснабжении, в т.ч. обязанность отвечать за нарушение установленных на прибор учета антимагнитных пломб. Общество указывает, что у суда первой инстанции не было оснований считать Акт о безучетном потреблении электроэнергии № 15036481 от 25.08.2017 составленным с нарушением требований п.п. 192 и 193 Основных положений, то есть недопустимым доказательством.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представили уточенный расчет.

В судебное заседание истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец направил пояснения по расчету и дополнительные документы о предыдущих проверках ответчика.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения жалобы.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 20.11.2018г. по 27.11.2018г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (гарантирующий поставщик, ГП) и ответчиком (потребитель) заключен договор энергоснабжения от 30.12.2011 N 470924 (далее - договор), по условиям которого истец принял на себя обязательства подавать ответчику электрическую энергию, а потребитель оплачивать фактически полученное за расчетный период количество электрической энергии в порядке, установленном договором (п. 1.1 договора).

В соответствии с п. 3.3.1 договора потребитель обязан соблюдать установленные договором условия оплаты, а также оплачивать все начисления, предусмотренные договором.

В силу пункта 3.3.7 договора абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления электроэнергии, а также немедленно сообщить энергоснабжающей организации об авариях пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при использовании энергии.

В соответствии с условиями пункта 3.3.16 Договора уполномоченные представители гарантирующего поставщика и (или) сетевой организации имеют право беспрепятственного доступа к приборам учета электроэнергии, установленным в электроустановках потребителя, в мелях осуществления контр по приборам учета за соблюдением установленных режимов потребления электроэнергии, проведения замеров качества электроэнергии, проведения контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на месте установки, проверок соблюдения технических требований.

25.08.2017 представителями сетевой организации была проведена проверка расчетных приборов учета электроэнергии, в результате которой выявлен факт безучетного потребления электроэнергии, допущенной потребителем

ЗАО "Лекраспром".

По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 16010632 в присутствии директора ФИО5

Основанием для составления акта о безучетном использовании электроэнергии явилось срыв, нарушения (повреждения пломб и (или) знаков визуального контроля сетевой организации, а именно применение магнита с целью искажения показаний прибора учета электроэнергии.

Руководствуясь требованиями действующего законодательства РФ на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 16010632 от 25.08.2017 был произведен расчет, потребленной электроэнергии, в соответствии с которым задолженность потребителя перед Гарантирующим поставщиком по акту составила 793 570 руб. 88 коп. (с НДС). Данная задолженность, потребителем не погашена.

Ненадлежащее исполнение потребителем принятых на себя обязательств явилось основанием для обращения, гарантирующего поставщика с настоящим исковым заявление.

Договор, заключенный между истцом и ответчиком, регулируется нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии определены в Основных положениях функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442.

Согласно пункту 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно пункту 194 Основных положений расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о

неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу. Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Основанием для составления акта о безучетном использовании электроэнергии явилось срыв, нарушения (повреждения пломб и (или) знаков визуального контроля сетевой организации, а именно применение магнита с целью искажения показаний прибора учета электроэнергии.

Суд указал, что согласно основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее ОППГГРФ N 442) указано на необходимость предварительного уведомления потребителя: контрольное снятие показаний (п. 170), проведение проверки приборов учета (п. 177). И в первом и во втором случае необходимость уведомления о дате и времени контрольного мероприятия обусловлена отсутствием свободного доступа к прибору учета электроэнергии.

В рассматриваемом случае, спорный прибор учета был установлен в КТП-84- 132, которая расположена на отдельном обособленном земельном участке площадью 45726 кв.м. с КН: 23:02:0000000:562, принадлежащий на праве собственности ЗАО "Лекраспром".

Истцом доказательств наличия свободного доступа к земельному участку, а следовательно, к КТП и спорному прибору учета, не представлено.

Доказательств надлежащего заблаговременного уведомления потребителя о планируемых мероприятия истцом не представлено.

Также, суд установил, что в качестве документов, подтверждающих установку сработавших антимагнитных пломб, представлены акт N 0947599 от 26.09.2016 г., акт N15036481 от 02.05.2017 г.

В акте N 0947599 от 26.09.2016 г. в графе "N знаков визуального контроля установленных" указана пломба N 0118486. Основанием для составления акта указана плановая проверка.

Суд пришел к выводу, что в материалы дела не представлено доказательств уведомления ответчика о проведении проверки по установке пломбы, из акта следует, что акт подписан гражданином Калайджан, который ни в настоящее время, ни на момент составления данного акта в ЗАО "Лекраспром" не работал и доверенным лицом предприятия не являлся, доказательств обратного истец суду не представил.

Акт N 15036481 от 02.05.2017 г. в графе "N знаков визуального контроля установленных" содержит указание на антимагнитную пломбу N КЭ154043. Основанием для составления акта указана внеплановая проверка. Лицом, присутствующим от потребителя указан ФИО5, подпись отсутствует, который при проведении данной внеплановой проверки не присутствовал и акт не подписывал, о проведении внеплановой проверки и ее основаниях предприятие не уведомлялось.

Опрошенный в судебном заседании по ходатайству представителя истца в качестве свидетеля Сухарь СВ. подтвердил, что при составлении Акта N 15036481 от 02.05.2017 г. ФИО5 не присутствовал, но так как присутствовавший Калайджан отказался подписывать акт, то в него вписали ФИО6

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие установку антимагнитных пломб. При осуществлении проверок и составлении акта N0169964 от 26.08.2015 г., акта N 0947599 от 26.09.2016 г., акта N 15036481 от 02.05.2017 г. потребитель не был извещен о месте и времени проведения проверок, а также не присутствовал при их проведении и установке антимагнитных пломб.

Суд сделал вывод, что антимагнитные пломбы установлены на прибор учета с нарушением порядка, предусмотренного Основными положениями, без участия уполномоченного надлежащим образом представителя ЗАО "Лекраспром" и не могут являться достоверными доказательствами безучетного потребления электроэнергии.

Достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в порядке пунктов 192 и 193 Основных положений.

Суд посчитал, что наличие изложенных выше неустранимых нарушений при составлен акта о неучтенном потреблении электрической энергии юридическим лицом N 16010632 от 25.08.2017 г., а также актов, в которых содержатся сведения об установке антимагнитных пломб (акт N 0947599 от 26.09.2016 г., акт N 15036481 от 02.05.2017 г.) позволяют сделать вывод о том, что истцом не доказано неучтенное потребление электроэнергии со стороны ЗАО "Лекраспром". На основании изложенного, в иске отказано.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

В силу пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики и сетевые организации, в

соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорное потребление потребления электроэнергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электроэнергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление, а также лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Согласно пункту 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должно присутствовать лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Из толкования указанных норм следует, что достоверным и допустимым доказательством факта безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с требованиями Основных положений.

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в

акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

В пункте 177 Основных положений установлено, что в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

Между тем, данная норма применима к режимным объектам, допуск на которые производится по специальным разрешениям.

В силу пункта 193 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, лицо, осуществляющее проверку, обязано в любом случае предоставить возможность потребителю участвовать в проверке путем извещения его о данной проверке.

В спорном случае, из материалов дела следует, что прибор учета установлен на земельном участке, установлено ограждение территории забором, имеется доступ на территорию, представители сетевой организации были допущены на осмотр прибора учета, допуск произвел гражданин Каладжан, чья подпись имеется в акте от 25.08.2017г.

Доводы ответчика о том, что данное лицо не является уполномоченным, подлежат отклонению, поскольку в силу ст. 182 ГК РФ полномочия могут следовать из обстановки.

В силу статьи 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Согласно абзацу 3 пункта 5 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации" действия работников представляемого по исполнению обязательства исходя из конкретных обстоятельств дела могут свидетельствовать об одобрении при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей или основывались

на доверенности либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац 2 пункта 1 статьи 182 Кодекса).

Сам факт допуска представителей сетевой организации на объект проверки, а также предоставление доступа к прибору учета подтверждает наличие полномочий указного лица представлять интересы ответчика.

Кроме того, из материалов дела следует, что именно указанное лицо на протяжении периода 2014-2017г. обеспечивал доступ сетевой организации для проверки спорного прибора учета (акты от 26.09.2016г., 26.08.2015г..21.03.2014г.) Также ошибочны выводы суда первой инстанции в части недоказанности истцом и сетевой организацией установки антимагнитных пломб надлежащим образом и недопустимости в качестве надлежащих доказательств актов установки пломб.

Из акта о безучетном потреблении от 25.08.2017г. следует, что установлен факт срыва антимагнитных пломб № КЭ 154043, 0118486 на корпусе прибора учета.

Факт установки указанных пломб ранее подтверждается актом от 02.05.2017г. № 15036481 (в отношении пломбы КЭ 154043) и актом от 26.08.2015г. № 0947599 ( в отношении пломбы 01184861).

Данные акты не приняты судом, поскольку также подписаны Калайджан. Между тем, сетевой организацией представлены все акты в отношении спорного прибора учета (в том числе о допуске в эксплуатацию прибора учета), согласно которым данные акты подписаны представителем Калайджан в период 2014-2017года. При этом, всегда работники сетевой организации были допущены к осмотру прибора учета. В период с 2011-по 2013год акты проверки также подписаны не директором ФИО7, а гражданами ФИО8, ФИО9, ФИО10. При этом, показания приборов учета от имени директора общества подписаны Партальянц.

Таким образом, сложилась практика, согласно которой с момента заключения договора, Акты проверки, соответственно и допуск к приборам учета, осуществляют иные лица, а не директор общества. При этом, суд апелляционной инстанции предложил ответчику представить какой-либо акт, подписанный лично директором общества. Данное определение не исполнено, представитель общества в судебном заседании указал, что общество такие доказательства не представляет.

При этом, основания считать, что общество не знает о проводимых проверках у суда отсутствуют, поскольку последнее производит оплату электроэнергии по показаниям прибора учета, показания скреплены печатью общества.

В соответствии со ст. 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

В соответствии с пунктом 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов (НТД).

Общество не обосновало неосведомленность о том, что на протяжении длительного времени на приборе учета, расположенном на его территории, были установлены антимагнитные пломбы, не доказало невозможность ее обнаружения при ежемесячном снятии показаний прибора учета, не представило переписки с сетевой организацией и компанией относительно неправомерной установки пломбы без ее участия.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Таким образом, с учетом представленных документов, обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что материалами дела подтверждается как факт установки антимагнитных пломб, так их нарушение целостности ответчиком, что следует из акта проверки и представленных фотоотчетов.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции признает соответствующим вышеуказанным нормам Основных положений Акт проверки от 02.05.2017г., а также акты установки антимагнитных пломб, которые ранее никогда оспорены не были при визуальном осмотре прибора учета абонентом.

Согласно Основным положениям N 442, нарушение пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), само по себе является правонарушением, влекущим квалификацию потребления как безучетного вне зависимости от того, был ли достигнут желаемый эффект в виде искажения достоверности учета.

Указание в акте на выявленный факт срыва антимагнитной пломбы является достаточным для квалификации потребления обществом электроэнергии в спорный период как безучетного.

Истцом в иске заявлен период безучетного потребления с 19.04.2017г. между тем, при подаче апелляционной жалобы и уточнении позиции истец и третье лицо просили суд учесть период с 29.06.2017г. (дата плановой проверки по договору). Данное начало периода не нарушает права ответчика, поскольку на момент установки антимагнитной пломбы КЭ154043 подтверждено наличие пломбы 0118484, что подтверждается актом № 15036481 от 02.05.2017г. С указанного момента начало течь время для последующей проверки. По этим основаниям не может принято во внимание начало периода с 19.04.2017г.

Также судом апелляционной инстанции принимается во внимание, что при расчете необходимо учитывать согласованный сторонами в договоре режим потребления энергии 8 часов.

С учетом установленной максимальной мощности 80кВт, часов использования 336 (8 часов х на 42 дня (уточненный период), учтенного и оплаченного объема потребления 832 кВт в спорный период, объем безучетного потребления составил 26048 кВт/ч. Согласно предоставленной информации, нерегулируемая цена на 25.08.2018г. составляла 6,16621 руб. без НДС. Таким образом, стоимость безучетного потребления за период с 29.06.2017г. по 25.08.2018г. составила 189 528 руб. 58 коп. (с НДС) и подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

В остальной части иска надлежит отказать.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами- ст. 68 АПК РФ.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе возлагаются на сторон пропорционально удовлетворенным и отказным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271,

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.08.2018г. по делу № А32-56276/2017 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

«Взыскать с ЗАО «Лекраспром» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу ПАО «ТНС энерго Кубань» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 189 528 руб. 58 коп. безучетное потребление, 4 507 руб. расходы по госпошлине.

В остальной части иска отказать. Взыскать с ЗАО «Лекраспром» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу ПАО «Кубаньэнерго» (ИНН <***>,

ОГРН <***>) 716 руб. 70 коп. расходы по госпошлине по апелляционной жалобе.»

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Ю.И. Баранова Судьи О.А. Еремина

В.Л. Новик