Решение от 15 августа 2017 г. по делу № А40-78884/2017

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-78884/17-72-635
г. Москва
15 августа 2017 г.
Резолютивная часть решения объявлена 08 августа 2017 года

Полный текст решения изготовлен 15 августа 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О.Ю.

при ведении протокола открытого судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению: Государственного казенного учреждения г. Москвы «Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения г. Москвы»

к ответчику – Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

Третьи лица: 1) Общество с ограниченной ответственностью «Новафарм», 2) АО «Аквиста», 3) Тендерный комитет, 4) ЗАО «ЭТС»

о признании незаконным решения и предписания УФАС по г. Москве по делу № 2-57-2297/77-17 от 13.03.2017 г.

при участии:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 30.05.2017 г. №49, ФИО3, доверенность от 09.01.2017 г. №20

от ответчика: ФИО4, доверенность от 02.02.2017 г. №03-09

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение г. Москвы «Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения г. Москвы» (далее – заявитель, учреждение, ГКУ «A3 (КС) ДЗМ») обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, об оспаривании решения, Федеральной антимонопольной службы (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) и предписания по делу № 2-57-2297/77-17 от 13.03.2017 г..

Заявитель в судебном заседании поддерживает заявление в полном объеме.

Антимонопольный орган против удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменного отзыва.

Судебное заседание проводится в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом, в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителя лиц, участвующих в деле, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ГКУ «A3 (КС) ДЗМ», был проведен совместный аукцион в электронной форме на поставку колонок экстракарпоральных для крови, этап 2 (РМ2017-165) (Закупка № 0173200001416001733).

Извещение о проведении аукциона было размещено на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru 14.12.2016.

Дата публикации протокола рассмотрения первых частей заявок 16.01.2017.

ООО «Новафарм» являясь одним из участников, подавших заявку на участие в аукционе, обратилось в Управление федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - УФАС по г. Москве) с жалобой на нарушение положений части 2 статьи 8 и пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закона о контрактной системе), ограничивающее количество участников размещения заказа. ООО «Новафарм» считает, что заказчиком в техническом задании установлены требования, не позволяющие принять участие в закупке участнику с товаром отечественного производителя.

13.03.2017 комиссия Управления признала названную жалобу обоснованной, выявив в действиях Заказчика нарушение п. 1 ч. 1 ст. Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении в аукционной документации требований к подлежащему поставке товару, совокупность которых отвечает лишь товару одного-единственного производителя, что способно привести к ограничению круга лиц, участвующих в закупке. На основании названного решения Заказчику выдано предписание об устранении допущенных нарушений.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ГКУ A3 (КС) ДЗМ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании вышеупомянутых решения и предписания недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В контексте аукциона № 0173200001416001733 в обоснование необходимости установления спорных требований Заказчик указывает на безусловную эффективность аппаратов, подлежащих поставке, исключительно с рассматриваемыми техническими характеристиками, ссылаясь на различные научные исследования, монографии.

Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве считает вынесенные ненормативные правовые акты законными и обоснованными в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 указанного закона.

При этом, в силу п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в нем. В противном случае предусмотрение каких-либо особенных, специфических требований должно быть обосновано Заказчиком.

В настоящем случае, как было упомянуто выше, предметом спорной закупки являлась поставка колонок экстракорпоральных для крови.

При этом, п. 1 предусмотрено требование о наличии в требуемом товаре действующего вещества: ФИО6 В (Polymyxin В).

В свою очередь, совокупности всех требований, предусмотренных закупочной документацией, включая требование об особом действующем веществе, соответствует лишь один товар одного-единственного производителя, а именно: аппарат "Toraymyxin", Торэй Индастриз Инк., Япония, что Заявителем по существу не оспаривается

В то же время, суд отмечает, что экстракорпоральные колонки для крови производятся не только вышеуказанной организацией, но также и Алтеко ФИО5, Швеция (аппарат Alteco-LPS Адсорбер), Десепта (Россия) и прочими, товары которых однако не содержат действующее вещество ФИО6

Таким образом, Заказчик, установив требование о наличии в требуемом товаре ФИО6 В, тем самым, сузил круг организаций, осуществляющих производство товаров, отвечающих условиям закупочной документации, до одного, что, в свою очередь, свидетельствует о необходимости обоснования таких требований в контексте ст. 33 Закона о контрактной системе.

Прежде всего, необходимо обратить внимание на тот факт, что основанием для обращения ООО "Новафарм" в Московское УФАС России с жалобой на действия Заказчика фактически стало неисполнение последним предписания, выданного учреждению по делу № 2-57-144/77-17, решением по которому также было установлено нарушение п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, выразившееся в установлении, в том числе требования о содержании в подлежащем поставке товаре ФИО6

Соответственно, рассмотрение дела № 2-57-2297/77-17 фактически представляет собой проверку исполнения в полном объеме предписания в соответствии с мотивировочной частью решения по делу № 2-57-144/77-17.

При этом, у комиссии антимонопольного органа при проведении подобной проверки отсутствуют какие-либо основания для повторного исследования, оценки обстоятельств и нарушений, установленных таким решением.

Названное предписание было лишь формально исполнено ГКУ A3 (КС) ДЗМ, поскольку, как очевидно следует из документации по спорной процедуре, после ее повторного проведения условие о наличии ФИО6 В осталось.

Таким образом, исполняя изначальное предписание, Заказчик признал законность условий ненормативного правового акта, однако, вновь включил те же, признанные неправомерными требования к товару, что явно свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны Заказчика.

В представленном заявлении, ГКУ A3 (КС) ДЗМ необходимость наличия ФИО6 В в поставляемом товаре обуславливает наибольшей эффективностью аппарата с названным веществом при лечении сепсиса, ссылаясь при этом на различные исследования и монографии специалистов в данной области.

Указанные доводы судом отклоняются в связи со следующим.

Данные исследования проводились исключительно в отношении конкретного товара, но не содержат в принципе какого-либо сравнительного анализа с товарами иных производителей, способных подтвердить и выявить безусловную эффективность исключительно японского аппарата.

В свою очередь, эффективность японского препарата (и, в частности, содержащегося в нем сорбента ФИО6 В) само по себе не свидетельствует об отсутствии результативности при применении иных препаратов.

Соответственно, лишь сравнительные исследования, анализы конкретных препаратов могут дать основания для вывода о безусловной эффективности одного из аппаратов/препаратов либо о равной эффективности, либо об отсутствии таковой вовсе.

Тем не менее, Заказчик руководствуется научными трудами, выводы которых построены на изучении лишь одного препарата, в отрыве от остальных существующих на соответствующем рынке, что не позволяет сделать однозначный вывод о неэффективности иных аппаратов и, как следствие, о необходимости применения только одного из них.

Суд так же отмечает, что Заказчик в своем заявлении на стр. 6 указывает на доказанный клинический эффект и безопасность, исходя из многочисленных исследований российских и зарубежных специалистов, двух видов селективных сорбентов, а именно:

-гемоперфузия с ФИО6 В, адсорбированным на полистироловой мембране;

-селективный сорбент, в котором сорбция ЛПС осуществляется посредством связывания его с синтетическим пептидом НАЕ 27 с высокой аффинностью к эндотоксину.

Таким образом, Заказчик самостоятельно подтвердил эффективность двух видов сорбентов при лечении сепсиса, а не исключительно содержащего ФИО6

В свою очередь, аппарат с селективным сорбентом второго типа производит шведская организация - Алтеко ФИО5 (аппарат Alteco ЛПС Адсорбер), на что также Заказчик указывает в собственном заявлении на стр. 7.

Следовательно, исходя из представленных заказчиком доказательств особой, высокой эффективностью при лечении сепсиса согласно данным научным трудам обладает как минимум два аппарата различных производителей.

Как следует из инструкции к "Toraymyxin", данный товар подлежит применению при таких показаниях, как подозреваемый или подтвержденный грамотрицательный сепсис, тяжелый сепсис, септический шок.

Аналогичные показания к применению указаны и в инструкции к аппарату Alteco ЛПС Адсорбер.

При этом, Заказчик также указывает на эффективность и необходимость применения аппаратов с вышеупомянутыми видами сорбентов при лечении пациентов с грамотрицательным сепсисом или септическим шоком.

В то же время, приведенные показания являются лишь особыми случаями рассматриваемого заболевания.

В связи с чем, суд соглашается с доводами антимонопольного органа о том, что не все лица, страдающие сепсисом, нуждаются в применении исключительно аппарата с сорбентом ФИО6

При этом, например, аппарат "Десепта" подлежит применению при лечении любых форм сепсиса.

Случаи необходимости проведения закупки лекарственных препаратов, аппаратов, применяемых для групп пациентов с отличительными формами заболеваний, регулируются, в свою очередь, положениями п. 7 ч. 2 ст. 83 Закона о контрактной системе, согласно которым предусмотрена возможность проведения запроса предложений при условии наличия соответствующего решения врачебной комиссии, зафиксированного в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии.

Таким образом, Заказчиком не приведено документального обоснования безусловной эффективности применения исключительно сорбента ФИО6 В в сравнении с иными сорбентами, а также не представлено доказательств необходимости использования аппарата именно с названным веществом в отношении особых групп пациентов.

Кроме этого, в соответствии со ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемым решением и предписанием.

Суд также учитывает, что оспариваемое решение было принято по результатам рассмотрения жалобы ООО «Новафарм» на нарушения, допущенные заказчиком при осуществлении двух закупок – как рассматриваемой Закупки № 0173200001416001733, так и закупки № 0173200001416001846

При этом, выявленные антимонопольным органом нарушения при проведении Заказчиком закупки № 0173200001416001846 Заявителем не оспариваются, в связи с чем в силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ считаются им признанными.

В связи с чем, суд приходит к выводу, что совокупность условий, необходимых для признания незаконными оспариваемых решения и предписания отсутствуют, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ГКУ АЗ (КС) ДЗМ отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья О.Ю. Немова