Решение от 14 сентября 2017 г. по делу № А40-84875/2017

РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-84875/17-72-681
г. Москва
14 сентября 2017 г.
Резолютивная часть решения объявлена 11 сентября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 14 сентября 2017 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О.Ю.

при ведении протокола открытого судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению: Министерства обороны Российской Федерации

к ответчику – Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительными решения и предписания от 17.03.2017 г. по делу № К-177/17

Третье лицо: ООО «Вовмет»

при участии:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 05.09.2017 г., Ремез Е.Н., доверенность от 05.09.2017 г.

от ответчика: ФИО3, доверенность от 04.09.2017 г.

от третьего лица: ФИО4, доверенность от 05.07.2017 г. №005

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее – заявитель, заказчик, аукционная комиссия) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 17.03.2017 г. по делу № К-177/17.

Заявитель в судебном заседании поддерживает заявление в полном объеме.

Представитель Антимонопольного органа против удовлетворения заявленных требований возражает по доводам письменного отзыва.

Третье лицо представило письменные пояснения.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Спор возник из административных правоотношений о признании недействительными актов органа, принятых в сфере действия антимонопольного законодательства, который подлежит рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. ст. 197 - 201 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 14.02.2017 г. Заказчик в единой информационной системе в сфере закупок разместил извещение № 0173100004517000060 о проведении Аукциона.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 10.03.2017 г. № 1713201 аукционная комиссия на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе отказала участнику аукциона ООО «Вовмет» (порядковый номер заявки 1) в допуске к участию в аукционе, в связи с непредоставлением информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, в составе первой части заявки при описании предлагаемого к поставке товара в отношении позиции 2.1.9 «Противоугон пружинный П 65-ГОСТ 32409-2013».

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «Вовмет» в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика при рассмотрении первых частей заявок на участие в электронном аукционе на право заключения государственного контракта на закупку материалов верхнего строения железнодорожного пути для нужд Министерства обороны Российской Федерации (извещение № 0173100004517000060) (далее - Аукцион).

По результатам рассмотрения данной жалобы и проведения в рамках данной жалобы внеплановой проверки. Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России) принято оспариваемое Решение от 17.03.2017 г. по делу № К-177/17 (далее - Решение), в соответствии с которым в действиях аукционной комиссии заказчика установлено нарушение части 5 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Полагая указанное решение, а так же выданное не его основание Предписание от 17.03.2017 г. по делу № К-177/17 незаконными, заявитель обратился в суд с заявленными требованиями

На основании пункта 20 Приказа ФАС России от 03.07.2015 № 555/15 на Комиссию ФАС России возложены:

- полномочия по осуществлению контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в части рассмотрения жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, вынесения по результатам рассмотрения указанных жалоб решений, предписаний (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну);

- полномочия по осуществлению внеплановых проверок соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, осуществляемых в том числе одновременно с рассмотрением жалоб, за исключением внеплановых проверок, осуществляемых по месту нахождения заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну).

Согласно положениям, содержащимся в статье 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляет в том числе федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется контрольным органом в сфере закупок путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к числу которых отнесены: поступление жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа; поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативно правовых актов о контрактной системе в сфере закупок; в целях контроля за исполнением выданных предписаний.

Согласно части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Приказом ФАС России от 11.08.2014 № 502/14 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 утверждён Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Зарегистрировано в Минюсте России 27.02.2015 № 36262) (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закон о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе заказчиком в пункте 1.1 документации об электронном аукционе установлено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об электронном аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии); наименование страны происхождения товара предлагаемого для поставки.

При этом в Инструкции по заполнению заявки (раздел 1.2. документации об электронном аукционе) указано, если в Требованиях к товару устанавливается несколько значений показателя, которые перечисляются с использованием слов «или», «либо», участнику закупки необходимо указать одно из перечисленных значений показателя, если иное не установлено в исключениях.

Также согласно Инструкции по заполнению заявки неполное предоставление информации, запрашиваемой в документации об электронном аукционе, или же предоставление заявки на участие в электронном аукционе, не отвечающей всем требованиям документации об электронном аукционе, может привести к отклонению заявки на участие в электронном аукционе на этапе ее рассмотрения.

Согласно части 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

На основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих сведения, предусмотренные частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия принимает решение о допуске к участию в аукционе участника закупки и о признании участника закупки, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона или об отказе в допуске такого участника закупки к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 67 Закона о контрактной системе.

По правилам части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В описании объекта закупки, являющимся приложением № 2 к документации об электронном аукционе, установлены функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики закупаемого технологического оборудования, в том числе:

в отношении позиции 2.1.9 «Противоугон пружинный П 65-ГОСТ 32409-2013 новый в исполнении 1 или 2» определено, что в ярлыке, навешиваемом на два противоугона каждой партии, должны быть указаны, в том числе «товарный знак или условное обозначение предприятия-изготовителя».

Данное требование установлено Заказчиком в соответствии с ГОСТ 32409-2013, положения которого распространяются на пружинные противоугоны к железнодорожным рельсам типов Р50, Р65 и Р75, применяемые в конструкциях верхнего строения пути, и устанавливают технические требования к ним, в том числе к маркировке.

Так, в пункте 5.4.2 ГОСТ 32409-2013 установлено: «На два противоугона каждой партии навешивают ярлыки (металлические, синтетические либо из других металлов), в которых должны быть указаны:

товарный знак или условное обозначение предприятия-изготовителя;...».

В предложении ООО «Вовмет» содержалось следующее: «п. 9 на два противоугона каждой партии навешен металлический ярлык, в котором, указаны:

- товарный знак предприятия-изготовителя».

То есть, из заявки ООО «Вовмет» следовало, что участник закупки предлагает поставить товар, имеющий товарный знак. При этом обозначение товарного знака в составе заявки не представлено, что не отвечает требованиям подпункта «б» пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе и является основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.

Более того, наличие товарного знака в отношении предложенного товара, было подтверждено представленным ООО «Вовмет» на заседании Комиссии ФАС России свидетельством о регистрации товарного знака от 16 мая 2008 г. № 350174.

Согласно данному свидетельству товарный знак зарегистрирован как графическое изображение.

Из решения Комиссии ФАС России следует, что указание участниками закупки товарного знака в первой части заявки на участие в закупке требуется лишь в случае, если в качестве товарного знака используется исключительно его словесное обозначение (при наличии).

Вместе с тем, следует отметить, что согласно части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе, законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается, в том числе на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) перечислены виды товарных знаков. В соответствии с названной правовой нормой в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании (пункт 2 статьи 1482 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 1477 ГК РФ определено, что товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

В данном случае в составе заявки отсутствовало представленное ООО «Вовмет» на рассмотрение жалобы свидетельство о регистрации товарного знака от 16 мая 2008 г. № 350174, а также информация о наличии графического изображения в качестве зарегистрированного товарного знака в отношении предлагаемого к поставке товара.

Соответственно, на дату и время рассмотрения заявок аукционная комиссия заказчика не располагала данными о том, какой вид имеет товарный знак на продукцию, предлагаемую участником закупки к поставке (словесное, изобразительное, объемное или другие обозначение), а, следовательно, действовала в строгом соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Кроме того, при невыполнении участником закупки условия об указании в составе заявки товарного знака при его наличии заказчик не имеет возможности исполнить требования части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе, согласно которой в проект контракта должны быть внесены сведения о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанные в заявке участника закупки.

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства свидетельствует об отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях аукционной комиссии при рассмотрении заявок, представленных участниками закупки. Члены аукционной комиссии исходили из положений документации об электронном аукционе и требований Закона о контрактной системе.

Относительно нарушения Заказчиком пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, выразившегося в установлении в документации о закупке требований (конкретных показателей) к маркировке, технологическому процессу изготовления и результатам испытаний поставляемого товара, суд исходит их следующего..

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и Инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе заказчиком в пункте 1.1 документации об электронном аукционе установлено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об электронном аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии); наименование страны происхождения товара предлагаемого для поставки.

В объект закупки включены, в том числе старогодные материалы верхнего строения пути, предназначенные для повторной эксплуатации на железнодорожных путях.

Характеристики, определяющие пригодность старогодных товаров требованиям заказчика, то есть критерии их годности, установлены заказчиком в соответствии с распоряжением ОАО «РЖД» от 10 февраля 2012 г. № 272р «О вводе в действие инструкции по применению старогодных материалов верхнего строения пути» (далее -Инструкция).

Действие данной Инструкции распространяется на бывшие в эксплуатации материалы верхнего строения пути, изымаемые из пути при всех видах ремонтно-путевых работ и текущем содержании пути.

В Инструкции изложены основные требования к старогодным рельсам, различным типам рельсовых скреплений и их элементам, шпалам, брусьям, элементам стрелочных переводов, а также установлены критерии их годности, например: «Боковой износ, вертикальное смятие головки, вертикальный износ, вмятины и забоины и др.».

Данные показатели предусматривают возможность повторного использования снимаемых из пути старогодных материалов и определяются до их изъятия из пути, а, соответственно, не относятся к показателям, относящимся к технологическому процессу изготовления и результатам испытаний.

По вопросу установления в документации о закупке требования к маркировке планируемых к поставке товаров суд также соглашается с доводом заявителя о том, что под маркировкой понимаются условное обозначение, надписи, наносимые на упаковку товара или на сам товар, содержащие сведения, данные о товаре.

При этом в соответствие с нормативно-технической документацией (ГОСТ) на закупаемые материалы верхнего строения пути, обозначения «рельс РР50 и Р65; двухголовые накладки 1 Р50, 2 Р65; металлические подкладки КБ65, Д50 Д65; противоугон пружинный П50» являются классификационным обозначением, указывающим на тип данных изделий - элементом условного обозначения товара.

В связи с чем, вывод Комиссии ФАС России о наличии в действиях аукционной комиссии заказчика нарушений части 5 статьи 67 Закона о контрактной системе и в действиях Заказчика нарушений пункта 2 части статьи 64 Закона о контрактной системе также является несостоятельным.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителя оспариваемыми решением и предписанием.

При этом, как следует из представленных в материалы дела документов и объяснений лиц, участвующих в деле, на дату рассмотрения дела по существу оспариваемое предписание заявителем исполнено, электронный аукцион состоялся 07.04.2017 г., победителем стало ООО «Дека».

При указанных обстоятельствах приведение сторон в первоначальное положение невозможно, и, следовательно, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению чьих-либо субъективных прав.

В связи с чем, с учетом выводов, изложенных в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20 января 2004 г. N 10623/03, суд приходит к выводу о том, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания их незаконным оспариваемого решения отсутствуют, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Министерства обороны Российской Федерации отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья О.Ю. Немова