Решение от 8 июня 2018 г. по делу № А27-25564/2015

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 58-43-26; факс 58-37-05 E-mail:info@kemerovo.arbitr.ru; http://www.kemerovo.arbitr.ru ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-25564/2015
город Кемерово
09 июня 2018 года
новое рассмотрение

Резолютивная часть решения оглашена 05 июня 2018 года, решение в полном объеме изготовлено 09 июня 2018 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Ю.С.Камышовой

при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества «СУЭК-Кузбасс» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Ленинск- Кузнецкий

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Кемерово

о признании недействительным решения № 24 от 30.09.2015 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части

при участии:

от заявителя: ФИО2, представитель, доверенность № СУЭК-КУЗ-18/163 от 25.04.2018, паспорт; ФИО3, представитель, доверенность № СУЭК-КУЗ-17/943 от 25.12.2017, ФИО4, представитель, доверенность № СУЭК-КУЗ-17/540 от 25.12.2017, паспорт;

от налогового органа: ФИО5, заместитель начальника, доверенность от 04.05.2018 № 03-24/17, паспорт; ФИО6, начальник отдела, доверенность от 15.01.2018 № 03-24/94, удостоверение; ФИО7, советник отдела правового управления, доверенность № 03-25/24 от 05.06.18,

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «СУЭК-Кузбасс» (далее – ОАО «СУЭК- Кузбасс», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с

заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области (далее – Инспекция) № 24 от 30.09.2015 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2012 год в сумме 35 581 267 руб., исчисления и предложения уплатить пени в сумме 431 640 руб. 13 коп. и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 762 525 руб. 40 коп.;

- доначисления налога на прибыль с доходов иностранной организации за 2013 год в сумме 23 253 895 руб., исчисления и предложения уплатить пени в сумме

4 932 326 руб. 46 коп. и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 4 650 779 руб.;

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2012 год в сумме 1 016 917 руб.; исчисления и предложения уплатить пени в сумме 6 601 749 руб. 82 коп.;

- предложения уплатить в бюджет излишне возмещенную сумму налога на добавленную стоимость за 2012-2013 год в общей сумме 28 007 463 руб.;

- предложения уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций за 2013 год в сумме 310 965 544 руб.;

- предложения удержать и перечислить налог на доходы физических лиц в сумме 2 404 руб. из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме с учетом положений пункта 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации;

- предложения произвести перерасчет налоговой базы и налога на доходы физических лиц в сумме 74 015 руб.;

- исчисления и предложения уплатить пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 5 075 руб. и штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 299 руб. 60 коп.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области 18.07.2016, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2016, заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.03.2017 решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.07.2016 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2016 отменены в части. Решение инспекции признано недействительным по эпизоду доначисления налога на прибыль

организаций за 2012 год на сумму внереализационного дохода в виде прощенных процентов за пользование чужими денежными средствами, начисления соответствующих сумм штрафа за неуплату налога и пени; уменьшения убытка за 2013 год на выплату единовременных компенсаций из расчета не менее 20 процентов среднего заработка за каждый процент утраты трудоспособности. По эпизоду доначисления налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 года в сумме 199 515 рублей и предложения уплатить излишне возмещенный из бюджета налог на добавленную стоимость за 2, 3, 4 кварталы 2013 года в сумме 1 478 175 рублей дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами в части отказа в удовлетворении требования по эпизоду доначисления налога на прибыль с доходов иностранной организации за 2013 год в размере 23 253 895 рублей, начисления соответствующих сумм пени и штрафа, общество обратилось в Верховный Суд Российской Федерации с кассационной жалобой.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 06.03.2018

№ 304-КГ17-8961 решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.07.2016, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2016 и постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.03.2017 по делу № А27-25564/2015 в части отказа в удовлетворении заявления акционерного общества «СУЭК-Кузбасс» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 30.09.2015 № 24 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по эпизоду доначисления 23 253 895 рублей налога на прибыль с доходов иностранной организации, начисления 4 932 326 рублей 46 копеек пеней и 4 650 779 рублей штрафа отмены. В указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области. В остальной части принятые по делу судебные акты оставлены без изменения.

Направляя в указанной части дело на новое рассмотрение, Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации указала на необходимость судам при новом рассмотрении дела учесть изложенное в определении Верхового Суда Российской Федерации и разрешить спор с учетом приведенных налоговым органом и обществом доводов относительно соблюдения совокупности условий, необходимых для применения подпункта "a" пункта 2 статьи 10 Соглашения, а также доказательств, представленных в подтверждение этих доводов.

В судебном заседании представители заявителя поддержали позицию по спорному эпизоду, уточнили заявленные требования: просят признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 30.09.2015 № 24 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на доходы иностранных организаций за 2013 год в размере 11 626 947,50 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа.

Данные требования судом приняты.

Представители налогового органа считают, что предоставление компанией SUEK PLC займов ОАО «СУЭК-Кузбасс» не связано с привлечением иностранного капитала в российскую экономику, а действия ряда компаний группы «СУЭК» направлены лишь на создание удобного (льготного) налогового режима; вложение в капитал компании АО «СУЭК-Кузбасс» осуществлено не лицом, имеющим фактическое право на дивиденды.

В данном случае, по мнению Инспекции, подлежит установлению факт, имеет ли SUEK PLC (Кипр) фактическое право на дивиденды от компании ОАО «СУЭК- Кузбасс», либо получателем данных дивидендов является иное лицо. При этом налоговый орган ссылается на информацию, имеющуюся в открытых источниках, а также в налоговом органе, согласно которой основным конечным бенефициаром компании ОАО «СУЭК», а также компании SUEK PLC (Кипр) является ФИО8. Аналогичные сведения также представляло и само ОАО «СУЭК- Кузбасс» по запросам налогового органа, в частности, согласно ответам от 04.04.2017 № 22-4/1600, от 13.02.2018 № 11-2/864 ОАО «СУЭК-Кузбасс» сообщило, что конечными бенефициарами Общества (не бенефициарными владельцами) являются ФИО8, ФИО9. При этом, согласно годовым отчетам ОАО «СУЭК» ФИО8 является председателем совета директоров ОАО «СУЭК». Также, согласно имеющейся информации ФИО8 возглавляет совет директоров SUEK PLC (Кипр). Таким образом, поскольку конечным бенефициаром группы компаний СУЭК, в том числе и SUEK PLC (Кипр), является ФИО8, компания SUEK PLC (Кипр) не может рассматриваться в качестве конечного получателя дохода в каком бы виде он не был оформлен, то есть, в виде получения дивидендов, либо процентов по займу. Подробно доводы изложены в отзыве и дополнении.

В судебном заседании установлено, что Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области в

соответствии со статьями 31, 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по - НК РФ) была проведена выездная налоговая проверка ОАО «СУЭК-Кузбасс» по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (перечисления) налогов, о чем 31.07.2015 составлен акт налоговой проверки № 21.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией принято решение

№ 24 о привлечении ОАО «СУЭК-Кузбасс» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 РФ, в виде штрафа в общем размере 5 550 995 руб. Указанным решением налогоплательщику доначислены налоги в общей сумме 91 064 503 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 12 012 219 руб.

Кроме того, указанным решением уменьшены убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль за 2013г., в сумме 310 965 544 руб.

Не согласившись с решением Инспекции от 30.09.2015 № 24, ОАО «СУЭК- Кузбасс» обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Кемеровской области.

Управление ФНС России по Кемеровской области, рассмотрев материалы по апелляционной жалобе, документы, представленные Инспекцией и налогоплательщиком, оставило решение Инспекции без изменения.

Полагая, что решение налогового органа в обжалуемой части незаконно и нарушает права налогоплательщика, ОАО «СУЭК-Кузбасс» обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие

закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления 23 253 895 рублей налога на прибыль, начисления соответствующих сумм пени и штрафа послужил вывод налогового органа о том, что при отнесении в 2013 году процентов по непогашенным долговым обязательствам перед иностранной организацией SUEK PLC (Республика Кипр) к расходам, признаваемым в налоговом учете, общество не учло ограничения, установленные пунктом 2 статьи 269 Налогового кодекса, и не произвело расчет предельных процентов по непогашенной задолженности по договорам займа перед иностранной организацией для целей налогообложения, в результате чего вся сумма начисленных по договорам займа процентов необоснованно отнесена на внереализационные расходы.

Установив положительную разницу между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 статьи 269 Налогового кодекса, инспекция в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 269 Налогового кодекса квалифицировала данную разницу в качестве дохода иностранной организации в виде дивидендов и, признав общество налоговым агентом, доначислила подлежащий уплате налог на прибыль по ставке 10 процентов от общей суммы дивидендов, установленной подпунктом "b" пункта 2 статьи 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал".

При этом Инспекция при вынесении оспариваемого решения посчитала, что положения Соглашения в целях применения ставки 5 процентов при налогообложении дивидендов предполагают наличие прямого вложения в капитал организации, и как следствие, прямого владения акциями общества, а не косвенное участие в его капитале

через владение акциями иного взаимозависимого с обществом лица - открытого акционерного общества «СУЭК». Поскольку прямое участие SUEK PLC в капитале налогоплательщика отсутствует, общество при выплате процентов, переквалифицированных в соответствии со статьей 269 Налогового кодекса в дивиденды, не вправе применять налоговую ставку 5 процентов.

Оценивая законность и обоснованность обжалуемого решения, суд исходит из следующего:

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

В соответствии с положениями статей 246 и 247 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в Российской Федерации, признаются налогоплательщиками налога на прибыль в Российской Федерации в отношении тех видов доходов, которые поименованы в пункте 1 статьи 309 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статья 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

Как установлено пунктом 1 статьи 309 НК РФ к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежащим обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, в частности, относятся дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций.

В силу пункта 1 статьи 310, подпункта 3 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации налог с указанного вида доходов исчисляется по ставке 15 процентов.

Налогообложение дохода и капитала по сделкам между российскими и кипрскими организациями урегулировано Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 «Об избежании двойного налогообложения налогов на доходы и капитал» (далее - Соглашение).

В силу пункта 1 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров (Вена, 23.05.1969; далее - Венская конвенция) международный договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора.

Посредством заключения соглашений об избежании двойного налогообложения договаривающиеся государства взаимно ограничивают свои требования в отношении взимания налогов с дохода, источник которого расположен на территории одного государства, а получателем является налоговый резидент другого государства. В частности, в целях поощрения прямых иностранных инвестиций (вложений в дочерние предприятия) международными договорами может быть предусмотрено применение пониженной налоговой ставки к доходам в виде трансграничных дивидендов, выплачиваемых внутри одной группы компаний.

В рассматриваемом случае, в соответствии с подпунктом "a" пункта 2 статьи 10 Соглашения пониженная налоговая ставка 5 процентов применяется к доходу в форме дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100 000 евро (до 01.01.2013 - не менее 100 000 долларов США).

Согласно пункту 3 статьи 10 Соглашения (в редакции Протокола, действовавшей на момент выплаты дохода) термин "дивиденды" означает доход от акций или других прав, не являющихся долговыми требованиями, дающих право на участие в прибыли, а также доходы - даже выплачиваемые в форме процентов - которые подлежат такому же налогообложению, как доходы от акций в соответствии с налоговым законодательством государства, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды.

Исходя из пункта 2 статьи 3 Соглашения, в той мере, в какой это не противоречит терминам данного международного договора, положения статьи 10 Соглашения применяются к юридическим фактам, которые установлены в соответствии с нормами национального налогового права. Это означает, что для применения пониженной налоговой ставки 5 процентов при взимании налога у источника в Российской Федерации необходимо, чтобы в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах выплачиваемые резиденту Республики Кипр суммы квалифицировались как доход от участия в капитале (вложения в капитал) российской организации.

Законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (пункты 2 и 4 статьи 269 Налогового кодекса в редакции, действовавшей на момент выплаты дохода) предусмотрено, что проценты, выплаченные иностранному лицу по контролируемой задолженности, приравниваются в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации. При этом задолженность перед иностранной компанией, не участвующей непосредственно в капитале налогоплательщика, тем не менее, признается контролируемой, что влечет за собой переквалификацию процентов в дивиденды, если доля косвенного участия этой компании превышает 20 процентов.

Таким образом, выплачиваемые компании SUEK PLC проценты в соответствующем размере рассматриваются для целей налогообложения в качестве дивидендов, полученных данным иностранным лицом от российской организации, то есть как доход от участия в ее капитале. Соответственно, к данным выплатам положения статьи 10 Соглашения применяются как к доходу от прямого вложения в капитал, несмотря на то, что с точки зрения гражданского (корпоративного) законодательства компания SUEK PLC не признается участником общества и не вправе получать дивиденды.

Иной подход, приводит к тому, что иностранная компания, фактически осуществившая инвестиции в капитал российской организации, оказывается лишена права на применение пониженной ставки налога только в связи с тем, что финансовые отношения между данной компанией и обществом не были оформлены как корпоративные (акционерные) отношения.

Однако выявление необоснованной налоговой выгоды предполагает доначисление суммы налога, подлежащей уплате в бюджет таким образом, как если бы налогоплательщик (налоговый агент) не злоупотреблял правом, а не применение дополнительной санкции в виде отказа в использовании надлежащей ставки налога (использования более высокой ставки).

Налоговым органом в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что квалификация прямого вложения в капитал по правилам пунктов 2 и 4 статьи 269 Налогового кодекса в рассматриваемой ситуации несовместима с терминологией, объектом и целями Соглашения и не отвечает воле сторон данного международного договора.

Напротив, как следует из содержания подпункта "a" пункта 2 статьи 10 Соглашения, эта норма соответствует аналогичному положению Типовой модели конвенции по налогам на доход и капитал, разработанной Организацией экономического сотрудничества и развития (далее - Модельная конвенция) с тем

отличием, что применение пониженной ставки налога в Соглашении обусловлено абсолютной величиной вложения в капитал, а не относительным размером доли участия в капитале.

Комментарии Организации экономического сотрудничества и развития к Модельной конвенции (далее - Комментарии ОЭСР) как акт международной организации, согласно статье 32 Венской конвенции являются одним из средств толкования международных соглашений об устранении двойного налогообложения, заключенных в соответствии с Модельной конвенцией, что нашло отражение в судебной практике арбитражных судов Российской Федерации (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 N 8654/11).

Согласно подпункту "a" пункта 15 Комментариев ОЭСР к параграфу 2 статьи 10 Модельной налоговой конвенции понятие "капитал", указанное в подпункте "a" пункта 2 статьи 10 Модельной конвенции, должно пониматься так, как оно толкуется в законодательстве о компаниях (корпоративном законодательстве).

Однако в подпункте "d" пункта 15 Комментариев ОЭСР к параграфу 2 статьи 10 Модельной налоговой конвенции также отмечено, что если заем или иной вклад в компанию не является капиталом в соответствии с корпоративным правом, но на основании национального права или практики (недостаточная капитализация или приравнивание займа к уставному капиталу) доход, полученный применительно к займу, рассматривается в качестве дивидендов в соответствии со статьей 10 Модельной конвенции, величина данного займа или вклада также должна приниматься в качестве капитала по смыслу подпункта "a".

Следовательно, применительно к налогообложению трансграничных дивидендов понятие "капитал" включает в себя все, что относится к капиталу в соответствии с гражданским (корпоративным) законодательством и, дополнительно, ряд элементов, прямо не охватываемых гражданским (корпоративным) законодательством, в том числе, предоставленные российской организации займы, проценты по которым переквалифицированы в дивиденды на основании пунктов 2 и 4 статьи 269 Налогового кодекса.

Из такого общепринятого толкования понятия "капитал" при применении международных соглашений об избежании двойного налогообложения исходил Президиум Верховного Суда Российской Федерации при утверждении пункта 14 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации от

12.07.2017, указав, что если выплачиваемый иностранному лицу доход признается дивидендами в результате изменения квалификации этого платежа на основании пункта 4 статьи 269 Налогового кодекса, такое изменение учитывается при определении права иностранного лица (налогового агента) на применение пониженной налоговой ставки для дивидендов, предусмотренной международным соглашением об избежании двойного налогообложения.

Вместе с тем, как следует из содержания подпункта "a" пункта 2 статьи 10 Соглашения, право на применение пониженной ставки налога зависит не только от достигнутого размера вложения в капитал, но также - от осуществления указанного вложения лицом, имеющим фактическое право на доходы в виде дивидендов.

Согласно Комментариям ОЭСР к статье 10 Модельной конвенции термин "фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода" применяется не в узком техническом смысле, а должен пониматься, исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, и с учетом таких основных принципов, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой. В частности, с целями и задачами Модельной конвенции несовместимо предоставление освобождения от уплаты налога у источника выплаты дохода в случае, когда получающий доход резидент другого государства выступает в качестве подставного лица для другого субъекта, который фактически является бенефициаром рассматриваемого дохода.

Таким образом, статья 10 Соглашения не может применяться в ситуациях, когда стоящие за предоставлением финансирования и выплатой дохода отношения не связаны с привлечением иностранного капитала в российскую экономику, а действия участников этих отношений направлены лишь на создание удобного (льготного) налогового режима. В такой ситуации налогообложение производится с учетом налогового резидентства действительного получателя дохода.

При рассмотрении настоящего дела, суд считает необходимым указать следующее.

Конституционным Судом Российской Федерации в п. 3.2 Постановления от 14.07.2005 № 9-П сформулирована правовая позиция, в соответствии с которой публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд. Поэтому

законодатель, учитывая публично-правовую природу и специфику налоговых правонарушений и налоговой ответственности, выраженные в соответствующих правоотношениях, вправе наделить налоговые органы определенными правомочиями по осуществлению административной юрисдикции в сфере налоговой ответственности, обеспечивая при этом соблюдение требований статьи 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод и право на обжалование в суд решений и действий органов государственной власти и должностных лиц.

Оценивая оспариваемое решение налогового органа на предмет его соответствия либо несоответствия действующему законодательству, суд дает правовую оценку фактическим обстоятельствам, послужившим основанием для его принятия, и отраженным в решении инспекции, в том числе, оценивает документальную подверженность обстоятельств, положенных инспекцией в основу произведенных доначислений, при этом суд не может подменять собой налоговый орган и восполнять недостатки и устранять нарушения, допущенные инспекцией при проведении налоговой проверки, иное свидетельствовало бы о нарушении принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 Арбитражного процессуального кодекса.

Таким образом, суд в силу статьи 1 АПК РФ и в соответствии с нормами статьи 4 АПК РФ, а также главы 24 АПК РФ, рассматривающий дела о признании недействительными решений и незаконными действий (бездействия) органов, нарушающих права и законные интересы лиц, ненормативный акт оценивает по тем основаниям, по которым он вынесен соответствующим органом, то есть те основания, которые не приведены в оспариваемом акте, не могут быть расценены судом в качестве оснований для его принятия в силу указанных статей.

При таких обстоятельствах, налоговый орган не вправе ссылаться на обстоятельства, которые не являлись основанием для принятия оспариваемого решения.

В силу изложенных обстоятельств, судом отклонено ходатайство налогового органа об истребовании у Министерства финансов Республики Кипр информации в отношении SUEK LTD (ранее - SUEK PLC).

В рассматриваемом случае, в ходе налоговой проверки было установлено, что АО «СУЭК-Кузбасс» создано 07.05.2007, единственным акционером, владеющим 100% акций Общества, является АО «СУЭК». Единственным акционером АО «СУЭК» владеющим 100% акций Общества, является SUEK PLC.

Полагая, что положения Соглашения в целях применения ставки 5% при налогообложении дивидендов предполагают наличие именно прямого вложения в капитал организации, то есть осуществление инвестиции самим бенефициаром, налоговый орган при доначислении налога применил ставку 10%.

Каких-либо иных оснований для доначисления налога за 2013 год в размере 23 253 895 руб. в оспариваемой части решения налоговым органом не приведено.

При этом, как установлено судом, размер вложения компании SUEK PLС превышает 100 000 евро, что налоговым органом не оспаривается, при этом как было указано выше форма вложения значения не имеет. Кроме того, в ходе налоговой проверки Инспекцией и не оспаривалась реальность займов и исполнение договоров сторонами.

В оспариваемом решении инспекции не приведено доводов и доказательств того, что получающая доход компания SUEK PLC - резидент другого государства не является фактическим получателем дохода, а является кондуитной компанией, которая, не выполняя никаких функций и не неся никаких рисков, транслирует доход другому юридическому лицу.

Напротив, налоговый орган по результатам проверки самостоятельно применил ставку налога на доходы в размере 10%, установленную Соглашением, которая в любом случае применима исключительно к лицам, признающимся фактическим получателем дохода для целей применения Соглашения. Положения подпункта «а» пункта 2 статьи 10 Соглашения для применения ставки 5% в отличие от положений подпункта «Ь» пункта 2 этой же статьи Соглашения для применения ставки 10% предполагают наличие прямого вложения в капитал компании.

Доказательств того, что стоящие за предоставлением финансирования и выплатой дохода отношения не связаны с привлечением иностранного капитала в российскую экономику, а действия участников этих отношений направлены лишь на создание удобного (льготного) налогового режима в решении налогового органа также не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд пришел к выводу о возможном применении заявителем пониженной ставки 5% налога на прибыль к доходам иностранной компании в виде процентов по договорам займа.

Налоговый орган в подтверждение своей позиции представил информацию в отношении ОАО «СУЭК», выписку по расчетному счету SUEK PLC в банке АО «ИНГ БАНК (ЕВРАЗИЯ)» за 2013 год, информацию о конечном бенефициаре ОАО «СУЭК», информацию Bureau van Dijk (компании SUEK PLC (ранее SUEK LTD), MADDAK

ENTERPRISES, WESTLINE TRUST, г-н Мельниченко А.И., SUEK AG), ответы АО «СУЭК - Кузбасс» о бенефициарах компании, письма налогового органа об оказании содействия в получении информации, ведомости банковского контроля.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в абзаце 3 пункта 27 Постановления от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», налоговым органом при рассмотрении материалов налоговой проверки не могут быть учтены доказательства, истребованные налоговым органом после окончания налоговой проверки или дополнительных мероприятий налогового контроля.

Как следует из акта проверки № 21 от 31.07.2015 и из вынесенного по результатам его рассмотрения решения от 30.09.2015 № 24, сведения о мероприятиях по получению представленных при новом рассмотрении дела документов налоговым органом не отражены.

Уважительных обстоятельств, препятствовавших налоговому органу получить надлежащие доказательства, касающиеся проверки и подтверждения статуса Компании SUEK PLC как фактического получателя дохода по договорам займа с АО «СУЭК - Кузбасс» и иных приведенных при новом рассмотрении дела доводов, инспекцией не приведено.

Представленные налоговым органом выписки по расчетному счету SUEK PLC в банке АО «ИНГ БАНК (ЕВРАЗИЯ)» за 2013 год сформированы 05.12.2016 года, ответы АО «СУЭК - Кузбасс» о бенефициарах компании, письма налогового органа об оказании содействия в получении информации относятся к 2017 - 2018 годам, то есть после окончания мероприятий налогового контроля, в связи с чем, в силу абзаца 3 пункта 27 указанного выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 не могут быть положены в основу судебного акта по настоящему делу.

Кроме того, в силу принципа правовой определенности, выступающего одним из элементов правового государства (часть 1 статьи 1 Конституции Российской Федерации) и с учетом конституционных гарантий свободы экономической деятельности, охраны частной собственности, запрета несоразмерного ограничения прав частных лиц (статьи 34 и 35, часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации), налогоплательщики должны иметь возможность в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения и быть уверенными в неизменности своего

официально признанного статуса, приобретенных прав, прежде всего, в том, что касается размера налоговой обязанности, полноты и правильности ее исполнения.

В связи с этим судебная практика исходит из недопустимости избыточного или не ограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля в отношении налогоплательщиков, что по существу означало бы придание дискриминационного характера налоговому администрированию и приводило бы к препятствованию предпринимательской деятельности.

При таких обстоятельствах, доводы налогового органа, изложенные в отзыве, и озвученные в ходе судебного разбирательства судом отклоняются в силу вышеизложенного.

Требования Общества в данной части подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области от 30.09.2015 № 24 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на доходы иностранных организаций за 2013 год в размере 11 626 947,50 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционной суд в месячный срок с момента его принятия.

Судья Ю.С.Камышова