Постановление от 29 сентября 2024 г. по делу № А40-45368/2021

;

№ 09АП-16028/2024

Дело № А40-45368/21
г. Москва
30 сентября 2024 года
Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2024 г.


Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2024 г.


Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Семёновой А.Б., Проценко А.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "НОВЫЙ ПРОЕКТ"; акционерного общества "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2024

по делу № А40-45368/21

по иску акционерного общества "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью "НОВЫЙ ПРОЕКТ" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 19.10.2023,

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 10.08.2023, 



УСТАНОВИЛ:

АО «ГУОВ» обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «Новый Проект» о взыскании суммы неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по договору №161818737522254164000000/2017/2-900 от 26.04.2017 в размере 68.209.202,60 руб., неустойки в размере 102.158.903,90 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 943.555,53 руб., процентов с 17.02.2021 по дату фактического исполнения обязательств (с учетом уточнения предмета иска в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2024 исковые требования удовлетворены частично, взыскано неосновательное обогащение в размере 8.529.438 руб., проценты по 395 ГК РФ в размере 117.989,92 руб. и с 17.02.21 взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами осуществлять по дату фактического  исполнения. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 26.01.2024, стороны обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которой просят изменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2024 подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между АО «ГУОВ» (далее-истец, генподрядчик) и ООО «Новый Проект» (далее-ответчик, подрядчик) был заключен договор №161818737522254164000000/2017/2-900 от 26.04.2017 на выполнение работ по проектированию и строительству зданий и сооружений объектов инфраструктуры Шиханского гарнизона, г.Вольск-18, Саратовской области (шифр объекта Ц-41/17-6).

В первоначальной редакцией договора предусмотрено проектирование и строительство следующих объектов: пункт управления и руководства (ПУР), участковый пункт управления (одноэтажный) модульного типа - 2 шт., командный пункт управления - 2 шт., пункт боепитания с навесом - 2 шт., здание с помещением для приема пищи и обогрева личного состава - 2 шт., туалет на 8 мест - 1 шт., улучшенная щебеночная дорога, брод, колейный мост - 3 шт., противотанковый ров с проходом - 2 шт., водная преграда - 2 шт, эскарп, огненно-штурмовая полоса, эстакада тупиковая, дорога с усиленным щебеночным покрытием, площадка для стоянки техники, дизельная электростанция, внутри площадочные инженерные сети.

В связи с существенным нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, генподрядчик был вынужден на часть объемов работ привлечь иного субподрядчика – ООО «Аякс», в связи с чем дополнительным соглашением от 29.01.2020 № 4 из договора с подрядчиком исключена часть объектов. Согласно техническому заданию, подрядчик должен был выполнить проектирование и строительство следующих объектов: участковый пункт управления (одноэтажный) модульного типа (ПУР) - 1 шт., командный пункт управления (КПУ) - 1 шт., пункт боепитания с навесом - 1 шт., здание с помещением для приема пищи и обогрева личного состава - 2 шт., туалет на 8 мест - 1 шт., улучшенная щебеночная дорога, брод, колейный мост - 3 шт., противотанковый ров с проходом - 2 шт., водная преграда - 1 шт., эскарп, огненно-штурмовая полоса, эстакада тупиковая, дорога с усиленным щебеночным покрытием, дизельная электростанция, внутриплощадочные инженерные сети.

Цена договора (в ред. дополнительного соглашения № 4 от 29.01.2020 к договору) составила 109.377.841,44 руб., в т.ч. НДС.

Во исполнение обязательств по договору генподрядчик перечислил подрядчику денежные средства в сумме 106.133.027.00 руб., что подтверждается платежными поручениями № 43973 от 03.08.2017, № 25411 от 05.05.2017.

Подрядчик сдал, а генподрядчик принял работы на сумму 42.137.583.28 руб., что подтверждается подписанными сторонами актами ф. КС-2, КС-3 № 1 от 14.12.2018, № 2 от 29.12.2018, №3 от 10.02.2019, №4 от 25.10.2020, № 5 от 30.10.2020, №6 от 02.11.2020, №7 от 03.11.2020, №8 от 04.11.2020.

Генподрядчик оказал подрядчику услуги, связанные с координацией работ. выполненных подрядчиком на сумму 4.213.758.33 руб., что подтверждается актами оказанных генподрядных услуг № 35609 от 29.12.2018. № 36077 от 14.12.2018, № 5666 от 10.02.2019. которыми их стоимость зачтена в счет оплаты выполненных работ.

Договор расторгнут генподрядчиком в одностороннем порядке с 20.10.2020, что подтверждается уведомлением от 02.10.2020 № исх-10484 об одностороннем отказе от исполнения договора (РПО 12105951192936).

15.01.2021 генподрядчик и подрядчик составили акт контрольного обмера работ, выполненных подрядчиком к моменту расторжения договора.

Учитывая изложенное, после расторжения договора у подрядчика возникла обязанность возвратить генподрядчику 68.209.202,60 руб. (аванс 106 133 027,00 руб. + зачет стоимости генподрядных услуг 4.213.758,33 руб. - стоимость принятых работ 42 137 583,28 руб.).

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указывал, что им выполнены работы на общую сумму 122.920.523,68 руб. В обоснование своего довода ссылался на односторонние акты ф.КС-2, КС-3 от 15.09.2021 на сумму 80.782.940,40 руб., включающие строительно-монтажные и проектно-изыскательские работы.

Генподрядчик отказал подрядчику в подписании актов письмами от 13.10.2021 № 1581/ЦВО, 29.10.2021 № 1660/ЦВО, 15.11.2021 № 1712/ЦВО по следующим причинам:

- вопреки п. 2.1 технического задания, сметной документации, предусматривающим определение стоимости работ по договору базисно-индексным методом в Федеральной сметно-нормативной базе ФСНБ-2001 ФЕР-2001 по действующим сметным нормативам с пересчетом в текущие цены индексами, утвержденными Минстроем России на момент заключения договора - 26.04.2017, Подрядчик при расчете стоимости выполненных работ применил ФСНБ-2020 с применением индексов пересчета стоимости в текущие цены 2 кв. 2021 года.

- завышены объемы строительно-монтажных работ, в частности, включены объемы, отсутствующие в акте контрольного обмера от 15.01.2021 и приложениях к нему, которые Подрядчиком фактически не выполнялись).

- в акты включена стоимость работ, выполненных с дефектами, наличие которых Подрядчик подтвердил путем подписания акта контрольного обмера от 15.01.2021: ТУАЛЕТ

- нарушение геометрических параметров фундаментной плиты; БМИ не смонтировано на фундамент, не выполнены отделочные работы и внутренние инженерные сети, не установлены двери, потолок, оборудование не установлено; ДОРОГА - дефекты щебеночного покрытия).

- разработанная Подрядчиком проектно-сметная документация не имеет потребительской ценности, так как Подрядчиком не устранены замечания, выданные письмом Госэкспертизы МО РФ от 28.06.2021 № 55/4955, проектная документация не соответствует фактически выполненным работам.

Определением суда от 25.10.2022 по делу назначена судебная экспертиза. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. определить объемы и стоимость фактически выполненных ответчиком проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по договору от 26.04.2017 № 1618187375222554164000000/2017/2-900, переданных истцу по актам по форме КС-2.

2. соответствуют ли выполненные ответчиком работы по договору требованиям строительных норм и правил, условиям договора, ведомости объемов работ и техническому заданию, проектной и рабочей документации? При установлении несоответствия указать конкретные недостатки и определить стоимость работ, по которым были выявлены недостатки.

3. определить объемы и стоимость фактически выполненных ответчиком проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ, не указанных в договоре от 26.04.2017 № 1618187375222554164000000/2017/2-900, локальной смете, ведомости объемов работ и техническом задании (дополнительные работы), переданных истцу по актам по форме КС-2 от 15.09.2021.

4. определить, имелась ли техническая необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором от 26.04.2017 № 1618187375222554164000000/2017/2-900, указанных в актах по форме Кс-2 от 15.09.2021, для надлежащего выполнения условий договора и технического задания?

Согласно заключению эксперта, стоимость выполненных ответчиком проектно-изыскательских работ составила 14.773.872 руб., стоимость строительно-монтажных работ-92.633.179 руб., стоимость работ по устранению недостатков – 5.589.704 руб., экспертом не выявлено дополнительных строительно-монтажных работ, выполненных ответчиком и не указанных в договоре, смете, ведомости и техническом задании. Стоимость дополнительных проектно-изыскательских работ составила 2.061.410 руб. Однако их выполнение не предусмотрено договором.

Суд согласился с выводами экспертов об объемах и стоимости выполненных Подрядчиком работ, отклонил ходатайство истца о вызове в суд экспертов для дачи пояснений и назначении по делу повторной экспертизы, указав, что заключение экспертизы соответствует ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

В отношении вопроса 4 экспертом был дан вывод, что выявленные дополнительные ПИР не были предусмотрены в техническом задании и в иных документах, в связи с чем, технической необходимости их выполнения не установлено.

Суд первой инстанции установил, что из анализа представленных документов в их взаимосвязи с заключением эксперта следует, что истцом был перечислен аванс в размере 106.133.027,55 р., также истцом оказаны ответчику генподрядные услуги по актам в размере 4.213.758,33 р., всего аванс и генподряд составили 110 346 785,33 р., согласно заключению эксперта ответчиком всего выполнено работ на сумму 107 407 051 р., стоимость недостатков составила 5 589 704 р., следовательно, работ выполнено на сумму 101.817.347 р. (за вычетом недостатков), итого сумма неосновательного обогащения/неотработанного аванса составила 8 529 438,33 р.

Суд первой инстанции установил, что истец свои обязательства по авансированию предстоящих работ по договору полностью исполнил, ответчиком свои обязательства по выполнению работ исполнено частично, на дату рассмотрения дела сумма неосновательного    обогащения    ответчиком    не    возвращена,    в    связи    с    чем,    в    силу положений статей 309, 310, 720 ГК РФ, требование истца о взыскании суммы долга с ответчика в размере 8.529.438,33 руб. подлежит удовлетворению, в остальной части основании не имеется.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности просрочки исполнения.

В соответствии с п. 17.4.1 договора в случае нарушения сроков выполнения работ, подрядчик уплачивает неустойку в размере: за первые 90 дней – 0,05% от цены договора за каждый день просрочки до даты фактического завершения работ. Начиная с 91 дня просрочки, пени начисляются в размере 0,1% от цены договора (17.4.2).

Согласно представленному расчету истец начислил неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 102 158 903,90 р., с представленным расчетом суд не согласен, поскольку сумма неустойки должна рассчитываться с учетом суммы выполненных работ за период до даты расторжения договора, в связи с чем неустойка составляет 7 061 504,4 руб., в данной части подлежит удовлетворению, в остальной основании не имеется.

В соответствии с ч.1 ст. 395 ГК РФ случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Истец предъявляет требование о взыскании процентов за период 21.10.2020 по 16.02.2021 в размере 943.555,53 руб. и процентов за период с 17.02.2021 по дату фактической уплаты, которые судом первой инстанции удовлетворены частично с учетом моратория, действующего в период с 01.04.22 по 01.10.22.

Суд также распределил судебные расходы за проведение экспертизы, с учетом поступления на депозитный счет Арбитражного суда города Москвы денежных средств за проведение экспертизы за ответчика в размере 180.000 руб. платежным поручением № 88 от 29.11.2021.

Эксперт экспертного учреждения провел экспертизу и представил в материалы дела заключение, которое было приобщено к материалам дела, а также счет на оплату № 22М/508-А40-45368/21 от 22.09.2023 в размере 875 000 р.

Суд апелляционной инстанции, изменяя обжалуемый судебный акт, исходит из следующего.

Решение суда в части необработанного аванса основано на выводах экспертного заключения от 20.09.2023 № 22М/508-А40-45368/21-СТЭ, в соответствии с которым стоимость выполненных ответчиком проектно-изыскательских работ составила 14 773 872 руб., стоимость строительно-монтажных работ - 92 633 179 руб., стоимость работ по устранению недостатков - 5 589 704 руб., экспертом не выявлено дополнительных строительно-монтажных работ, выполненных ответчиком и не указанных в договоре, смете, ведомости и техническом задании; стоимость выполненных дополнительных проектно-изыскательских работ, не предусмотренных договором, составила 2 061 410 руб.

Однако при определении стоимости строительно-монтажных работ экспертом допущены ошибки, которые привели к необоснованному завышению стоимости фактически выполненных подрядчиком работ.

Эксперт при определении стоимости строительно-монтажных работ необоснованно применил сметно-нормативную базу ФСНБ-2020, которая была разработана после заключения договора и фактического выполнения подрядчиком работ, в результате чего стоимость строительно-монтажных работ в экспертном заключении была завышена.

Согласно п.3.3 положительного заключения Госэкспертизы МО РФ по сметной документации от 06.10.2021 № 63-1-3-0023-21, стоимость строительства в рамках государственного оборонного заказа № 1618187375222554164000000 определяется на основании сборников ФЕР-2001 в редакции 2014 г. изм 1,2, действовавших на момент заключения государственного контракта, во исполнение которого был заключен договор с ответчиком.

Поскольку договор заключен в целях исполнения государственного оборонного заказа № 1618187375222554164000000 (п.2.5 договора, п.1.4 технического задания в ред. дополнительного соглашения № 4 от 29.01.2020), ценообразование по нему определяется принципом единого нормативно-правового обеспечения для всех участников размещения и выполнения государственного оборонного заказа, закрепленным п. 1 ч. 2 ст. 9 ФЗ «О государственном оборонном заказе», а также запрета необоснованного завышения цены на продукцию по государственному оборонному заказу (ч.З ст. 8 ФЗ «О государственном оборонном заказе»). Учитывая принцип единого нормативно-правового обеспечения для всех участников выполнения государственного оборонного заказа, стоимость работ, выполнявшихся ответчиком в рамках государственного оборонного заказа № 1618187375222554164000000, также должна определяться с использованием сметно-нормативной базы ФЕР-2001 в ред. 2014 г. изм 1,2.

Пунктом 2.16 технического задания к договору также установлено, что стоимость строительства определяется базисно-индексным методом в ФЕР-2001 по действующим сметным нормативам с пересчетом в текущие цены индексами, разработанными Минстроем России на момент заключения договора, т.е. 26.04.2017.

Работы фактически выполнялись подрядчиком в 2017-2019 годах, что подтверждал сам ответчик в дополнении № 2 от 27.09.2021 к отзыву.

Однако, вопреки заключению Госэкспертизы МО РФ и условиям договора, локальные сметные расчеты №№ 1-19, являющиеся приложением № 3 к заключению экспертизы (стр. 185-265), выполнены в сметно-нормативной базе ФЕР-2020 (изм. 1-9), которая не была принята ни на момент заключения договора, ни на момент фактического выполнения подрядчиком работ.

Кроме того, эксперт для пересчета сметной стоимости строительно-монтажных работ в уровень текущих цен неправомерно использовал индекс 7,85 вместо 6,72.

Пунктом 3.3 положительного заключения Госэкспертизы МО РФ по сметной документации от 06.10.2021 № 63-1-3-0023-21 установлено, что для пересчета сметной стоимости строительно-монтажных работ в уровень текущих цен на 4 квартал 2016 года от базисных цен 2001 года на основании письма Минстроя РФ от 09.12.2016 № 41695-ХМ/09 должен использоваться индекс 6,72.

При подписании актов ф.КС-2 как в период действия договора, так и после его расторжения (акты от 30.10.2020, от 02.11.2020, 04.11.2020) стороны применяли индексы, утвержденные письмом Минстроя России от 09.12.2016 № 41695-ХМ/09 на момент заключения договора. Разногласий между сторонами по вопросу применяемых в рамках договора индексов не было, следовательно, соглашение о применяемых индексах было достигнуто.

Учитывая допущенные экспертами ошибки, судом апелляционной инстанции по ходатайству истца и ответчика назначил дополнительную экспертизу, проведение которой поручил тем же экспертам.

Согласно заключению эксперта от 07.06.2024 № 24М/140-А40-45368/21-СТЭ, стоимость строительно-монтажных работ в ценах, действовавших на момент заключения договора, составила 85 624 431, 84 руб.

Однако эксперт все строительно-монтажные работы, в том числе, которые были ранее приняты истцом с НДС 18%, пересчитал с НДС 20%, что привело к необоснованному завышению их стоимости.

Ставка НДС была увеличена с 18% до 20% с 01.01.2019 федеральным законом от 03.08.2018 № 303-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах».

Ряд работ не только выполнен подрядчиком, но и принят генподрядчиком до 01.01.2019, в частности по актам:

-  ф.КС-2 от 04.12.2018 № 1 «Колейный мост» период выполнения работ 27.04.2017-14.12.2018.

-  ф.КС-2 от 04.12.2018 № 2 «Противотанковый ров с переходом» период выполнения работ 27.04.2017-14.12.2018.

-  ф.КС-2 от 04.12.2018 № 2 «Основание под пункт боепитания» период выполнения работ 27.04.2017-14.12.2018.

-  ф.КС-2 от 04.12.2018 № 4 «Основание под здание для приема пищи (КЖ)» период выполнения работ 27.04.2017-14.12.2018.

-  ф.КС-2 от 29.12.2018 № 5 «Улучшенная щебеночная дорога» период выполнения работ 15.12.2018-29.12.2018.

-  ф.КС-2 от 29.12.2018 № 6 «Дорога с усиленным щебеночным покрытием» период выполнения работ 15.12.2018-29.12.2018.

-  ф.КС-2 от 29.12.2018 № 7 «Основание под участковый пункт управления (КЖ)» период выполнения работ 15.12.2018-29.12.2018.

-  ф.КС-2 от 29.12.2018 № 8 «Основание под пункт боепитания» период выполнения работ 15.12.2018-29.12.2018.

-  ф.КС-2 от 29.12.2018 № 9 «Основание под здание для приема пищи (КЖ)» период выполнения работ 15.12.2018-29.12.2018.

-  ф.КС-2 от 29.12.2018 № 10 «Основание под ДЭС» период выполнения работ 15.12.2018-29.12.2018.

-  ф.КС-2 от 29.12.2018 № 11 «Противотанковый ров с проходом» период выполнения работ 15.12.2018-29.12.2018.

-  ф.КС-2 от 29.12.2018 № 11 «Огненно-штурмовая полоса» период выполнения работ 15.12.2018-29.12.2018.

Кроме того, эксперт необоснованно включил в стоимость строительно-монтажных работ, которые не были предусмотрены ведомостью объемов работ и техническим заданием к договору.

Сравнение таблиц, являющихся приложением № 2 к заключению экспертизы «Объемы выполненных работ», и пункта 1.11 технического задания к договору (в редакции дополнительного соглашения от 29.01.2020 № 4) показывает, что техническим заданием не предусмотрено строительство следующих объектов, стоимость которых эксперт включил в стоимость выполненных строительно-монтажных работ: «дороги (3 шт)» (таблица № 14), в пункте 1.11 технического задания отсутствует грунтовая дорога, «насыпь» (таблица № 15), «наружная канализация» (таблица № 16).

АО «ГУОВ» произведен расчет стоимости строительно-монтажных работ с учетом размера НДС, подлежащего применению к работам, выполненным до 01.01.2019, а также стоимости работ, исключенных дополнительным соглашением от 29.01.2020 № 4.

Наименование работ

Стоимость работ,

согласно

заключению

ЦНПЭ

"ПетроЭксперт"

ОТ 07.06.2024 с

НДС 20%,

Стоимость

работ

выполненных и

сданных по КС-

2 работ до

01.01.2019 с

НДС 18%

Остаток не

закрытых работ с

НДС 20%

Превышение за счет включения доп.работ, руб.

Превышение

за счет НДС,

руб.

Итого работ с НДС 18%, 20%

Пункт управления и руководства (ПУР)

1 212 220,76


1 212 220.76

0,00

0
1 212 220,76

Командный пункт управления (КПУ, 2 их

2 247 684,96


2 247 684,96

0,00

0
2 247 684,96

Пункт боепитания с навесом

448 916,87

437 753.27

3 743.76

0.00

7 419,84

441 497,03

Участковый пункт управления (УПУ, 2 ш

310 678,82

1 80 670,98

126 945.60

0,00

3 062,24

307 616,58

Туалет на 8 мест

212 653,58


212 653,58

0,00

0
212 653,58

Здание с помещением для приема пищи и обогрева личного состава

4 837 514,95

249 413,06

4 583 874,00

0,00

4 227.89

4 833 287,06

Колейный мост

4 938 092,36

4 532 244,30

329 030.40

0,00

76 817,66

4 861 274,70

Огненно-штурмовая полоса

1813 689,66

1 412 654,70

376 452,20

0,00

24 582,76

1 789 106,90

Эскарп

808,00


808,00

0,00

0
808,00

Эстакада тупиковая

1 618 176,34


1 618 176,34

0,00

0
1618 176,34

Противотанковый ров

1 814 984,08

1 196 360,70

598 350,00

0,00

20 273,38

1 794 710,70

Брод

3 098 861,42


3 098 861,42

0,00

0
3 098 861,42

Площадки для стоянки техники

2 819 037,84


2 819 037,84

0,00

0
2 819 037,84

Дороги ( без учета грунтовой дороги)

55 353 032.15

34 704 727,48

20 033 905.20

26 185,20

588 214,27

54 738 632,68

Насыпь

85 587.72


0,00

85 587,72

0,00

0,00

Наружная канализация

227 269.75


0,00

227 269,75

0,00

0,00

Наружное электроснабжение ,ДЭС

2 906 221,28

0.00

2 906 221,28

0,00

0
2 906 221,28

Перевозки

1 636 597,24


1 636 597,24

0,00

0
1 636 597,24

Дизельная эл/станция 100кВт

42 404,06

40 081,06

1 642,80

0,00

680,2

41 723,86

итого смр

85 624 431,84

42 753 905,55

41 806 20538

339 042,67

725278,24

84 560 110,93

Стоимость работ, предусмотренных договором, выполненных и сданных по актам ф.КС-2, до 01.01.2019 с НДС 18% составила 42 753 905,55 руб.

Стоимость работ, предусмотренных договором, выполненных ответчиком и непринятых истцом до 01.01.2019, составила 41 806 205,38 руб.

Общая стоимость всех строительно-монтажных работ составляет 84 560 110,93 руб. (42 753 905,55 руб. + 41 806 205,38 руб.).

При расчете размера неотработанного аванса суд первой инстанции неправильно определил стоимость строительно-монтажных работ, которая составила 84 899 153,6 руб.

Таким образом, неотработанный аванс по договору составляет 16 602 506,95 руб. (аванс 106 133 027,55 руб. + зачет генподрядных услуг 4 213 758,33 руб. - стоимость работ ПИР 14 773 872 руб. - стоимость СМР 84 560 110,93 руб. + стоимость устранения недостатков в СМР 5 589 704 руб.).

Подлежит отклонению довод ООО «Новый проект» о том, что перерасчет стоимости работ в зависимости от действовавшей в момент их выполнения ставки НДС необходимо производить, исходя из стоимости работ, указанной в актах ф.КС-2, подписанных до 01.01.2019, поскольку стоимость принятых ими работ была пересчитана экспертом в сторону увеличения.

Также подлежит отклонению довод ООО «Новый проект» о том, что суд первой инстанции необоснованно снизил стоимость строительно-монтажных работ на стоимость устранения недостатков, поскольку выполнение работ в полном объеме подтверждается исполнительной документацией, подписанной генподрядчиком и государственным заказчиком, дефекты улучшенной щебеночной дороги обусловлены эксплуатацией, передвижением тяжелой военной техники.

Во-первых, исполнительная документация не может служить безусловным доказательством надлежащего качества выполненных работ и отсутствия скрытых строительных недостатков.

Во-вторых, имеющимся в деле актом контрольного обмера(осмотра) № 1 от 15.01.2021, составленным и подписанным обеими сторонами с целью определения объемов работ, выполненных к моменту расторжения договора, установлено, что исполнительная документация по туалету и улучшенной щебеночной дороге предъявлена подрядчиком не в полном объеме, по грунтовой дороге - не предъявлена совсем.

Таким образом, ООО «Новый проект», подписывая акт контрольного обмера, подтвердило, что на всем протяжении дороги (ПКО -П30+3): профиль верхнего слоя щебеночного покрытия имеет продольные гребни высотой 10-90 мм, продольные впадины глубиной 5-100 мм; верхний слой щебеночного покрытия фракции 5-20 мм из щебня, обработанного органическим вяжущим, перемешан с нижним слоем щебня фракции 20-40 мм на глубину до 40-100 мм; структура щебеночных слоев рыхлая, уплотнение слоев щебеночного покрытия отсутствует; по данным нарушениям выдано предписание ИТН РУЗКС ЦВО ФИО3 от 22.10.2018 № Ц-/6.

Кроме того, имеющийся в деле акт проверки 134 Отдела ГАСН МО РФ от 03.04.2019 подтверждает наличие многочисленных дефектов работ по устройству улучшенной щебеночной дороги (стр. 3, п. 12: работы выполнены с браком, на всей площадке щебеночного покрытия, верхний слой щебеночного покрытия разрушен полностью).

Ссылаясь на приемку Минобороны России в эксплуатацию дороги с улучшенным щебеночным покрытием, дорогу с усиленным щебеночным покрытием, здания с помещением для приема пищи и обогрева, ООО «Новый проект» не учитывает, что в соответствии с п.1 ст.721 ГК РФ, что результат выполненной работы должен не только в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, но и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п. 15.1 договора, подрядчик гарантировал достижение объектом указанных технической документацией показателей и возможность нормальной эксплуатации объекта в период гарантийного срока и несет ответственность за отступления от них.

Сторонами установлен гарантийный срок на работы - 5 лет с момента подписания итогового акта приемки выполненных работ.

Поскольку итоговый акт подписан сторонами не был, следовательно, гарантийный срок необходимо исчислять с момента расторжения договора - 20.10.2020.

Подлежит отклонению довод ООО «Новый Проект» о том, что экспертом не установлена стоимость надземной части здания «Туалет на 8 мест».

Однако, сопоставление подписанного ООО «Новый Проект» акта контрольного обмера от 15.01.2021 и заключения экспертизы (таблицы № 5 приложения № 2 «Объемы выполненных работ» в части туалета позволяет установить, что экспертом определена стоимость тех объемов работ по туалету, выполнение которых установлено на объекте и подтверждено сторонами на момент расторжения договора.

Кроме того, имеющимся в деле договором от 13.08.2021 № 2021/2-986 подтверждается, что надземную часть туалета выполняло третье лицо - ООО «Аякс», которому было поручено завершение строительно-монтажных работ на объекте, не выполненных ООО «Новый Проект».

ООО «Новый проект» считает, что судом первой инстанции неправомерно исключена из расчетов стоимость выполненной обществом проектной документации в размере 2 061410 руб.

Эксперт пришел к выводу, что подрядчик предъявляет генподрядчику стоимость выполненных им разделов проектной документации стадии П, выполнение которых не предусмотрено техническим заданием - общая пояснительная записка, конструктивные решения, паспорта на мобильные здания, генеральный план, наружное электроснабжение, проект организации строительства, сметы.

По мнению ответчика, истец поручал ему выполнение проектной документации стадии П, о чем свидетельствует п.п. 1.9, 1.27, 1.28, 2.1 договора, письма от 28.03.2019 № исх-1020/ЦВО, от 20.04.2020 № исх-892/ЦВО, заключение Государственной экспертизы МО РФ от 06.10.2021 №63-1-3-0023-21.

Довод ответчика подлежит отклонению на основании следующего.

Во-первых, пункты 1.9, 1.27,1.28 договора находятся в общем разделе договора «Определения и понятия» и не подтверждают возложение на подрядчика обязанности выполнить конкретные разделы проектной документации.

Пункт 2.1 договора устанавливает обязанность подрядчика разработать проектную и рабочую документацию в соответствии с условиями договора, в том числе технического задания.

В пунктах 1.7, 1.13 технического задания прямо указано, что проектирование по договору состоит из одной стадии/этапа - рабочей документации.

Во-вторых, в письмах, на которые ссылается ответчик, речь идет исключительно о сметной документации, обязанность выполнения которой лежала на подрядчике в соответствии с п.2.16 договора. Именно этим обусловлено условие договора о совместной обязанности сторон получить заключение Государственной экспертизы МО РФ о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства, предусмотренное подп.7 п.2.16 технического задания.

Положительное заключение, на которое ссылается ответчик, как на доказательство необходимости выполнения проектной документации стадии П, таковым не может служить, поскольку выдано по результатам проверки сметной документации, а не технической части проектной документации.

В связи с тем, что судом первой инстанции неправильно определен размер неотработанного подрядчиком аванса, подлежащего возврату генподрядчику, АО «ГУОВ» произведен перерасчет процентов за пользование чужими денежными средствами, которые за период за период с 21.10.20 по 18.09.24 с учетом моратория 5.526.095 руб. 79 коп., а также проценты по 395 ГК РФ по ставке ЦБ РФ по день исполнения с суммы 16.602.506,95 руб.

Также обоснованно истцом заявлено требование о взыскании неустойки в силу п.17.4.1 за период с 01.04.2018 по 31.03.2020 в размере 58.993886,64 руб.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным заявление ответчика о несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства и снижает ее размер в силу положений ст. 333 ГК РФ до ключевой ставки ЦБ РФ, действующий в период нарушения обязательства, а именно до суммы 12.286.659,23 руб.

Доводы об отсутствии вины ответчика в нарушении срока выполнения работ подлежат отклонению на основании следующего.

В соответствии с условиями договора, в обязанности ответчика входило:

- сбор недостающих исходных данных для проектирования (п. 7.2.2 договора);

- получение технических условий от снабжающих и эксплуатирующих организаций (п. 7.2.5 договора);

-разработка и представление на утверждение задания на проектирование (п. 7.2.7 Договора).

До исполнения ответчиком данных обязательств утверждение задания на проектирование было невозможно (без проекта задания нечего утверждать; без исходных данных и тех.условий невозможно проверить проект задания на соответствие исходным данным/требованиям снабжающих и эксплуатирующих организаций).

Доказательств передачи истцу собранных исходных данных, технических условий и проекта ЗИП до октября 2018 года ответчиком в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ). При этом именно должник (обязанное лицо) должен доказать факт исполнения им обязательств (передачи кредитору исполнения).

Согласно п. 2.4 договора, ответчик не имел замечаний, увеличивающих цену договора и сроки выполнения работ. Подрядчик добровольно принял на себя вышеуказанные обязательства, включенные в цену договора (п. 3.2).

Пунктом 5.2 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ предусмотрено, что договором может быть предусмотрено обеспечение получения подрядчиком технических условий. Кроме того, при необходимости совершения подрядчиком юридически значимых действий от имени генподрядчика или заказчика, он мог обратиться к генподрядчику с просьбой о выдаче доверенности.

Подготовка задания на проектирование являлась обязанностью ответчика (п. 7.2.7 договора).

Данное дополнение к заданию на проектирование было подготовлено ответчиком в 2019 году в связи с тем, что выполненная им к 2019 году часть строительно-монтажных работ во многом не соответствовала заданию, утвержденному 08.10.2018.

АО «ГУОВ» в целях оказания содействия подрядчику подписало подготовленный ООО «Новый проект» проект дополнений № 1 и через заказчика (РУЗКС ЦВО) направило на рассмотрение в Департамент строительства МО РФ. Однако Государственным заказчиком не было утверждено новое задание на проектирование.

Таким образом, разработка ответчиком дополнений № 1 к заданию на проектирование в 2019 году никоим образом не влечет освобождения его от ответственности за просрочку работ.

Кроме того, ответчик должен был полностью исполнить договор еще в июне 2017 года (п. 5.2 договора).

В соответствии с п. 5.2 договора, подрядчик принял обязательство выполнить все работы в срок до 01.06.2017.

Согласно п. 3.3 Технического задания (приложение № 1 к договору) ответчик должен был разработать и представить проект заданий и программ для выполнения инженерных изысканий. В связи с наличием дефектов в представляемых ответчиком технических заданиях и программах в его адрес неоднократно направлялись замечания, доказательством чего являются письма от 25.07.2017 № 2437/ЦВО, от 01.09.2017 № 2997/ЦВО, от 18.10.2017 № 3739/ЦВО.

Ответчик представил откорректированные технические задания и программы изысканий письмом от 24.10.2017 № 160, письмом от 24.11.2017 № 4354/ЦВО. Истец указал ответчику на неполное устранение замечаний. Данные замечания были выданы в соответствии с письмом заказчика от 22.11.2017 № ФКП/ЦВО/2/11107.

Оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства согласно ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции признает подлежащим изменению обжалуемый судебный акт.

В отношении распределения судебных расходов за проведение экспертизы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

На депозитный счет Арбитражного суда города Москвы за проведение экспертизы были перечислены денежные средства в размере 180.000 руб., что недостаточно для проведения экспертизы, в связи с чем суд первой инстанции при принятии судебного акта отнес на сторон расходы по оплате экспертизы.

Суд апелляционной инстанции установил, что для проведения экспертизы в суде первой инстанции был выставлен счет для оплаты № 22М/508-А40-45368/21 от 22.09.2023 на сумму 875.000 руб.

За проведение дополнительной экспертизы был выставлен счет в суде апелляционной инстанции № 24М/140-А40-45368/21 от 11.06.2024 на сумму 105.000 руб. На депозитный счет Девятого арбитражного апелляционного суда поступили денежные средства в размере 500.000 руб., которые подлежат перечислению эксперту.

Итого за проведение экспертизы 980.000 руб.

Экспертное учреждение выставило консолидированный счет № 24М/140-А40-45368/21 от 23.09.24 на общую сумму 980.000 руб., которая в итоге должна поступить эксперту.

Суд апелляционной инстанции постановил перечислить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда денежные средства в адрес экспертного учреждения в размере 500.000 руб., а пределах перечисленных на депозитный счет суда денежных средств.

С депозитного счета Арбитражного апелляционного суда подлежат перечислению в адрес экспертного учреждения 180.000 руб., о чем Арбитражный суд города Москвы выносить соответствующее определение.

Остальная сумма денежных средств подлежит взысканию со сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  



ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2024 по делу № А40-45368/21 изменить и изложить в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "НОВЫЙ ПРОЕКТ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу акционерного общества "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (ИНН <***>, ОГРН <***>) неосновательное обогащение в размере 16.602.506,95 руб., неустойку за период с 01.04.2018 по 31.03.2020 в размере 12.286.659,23 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 21.10.20 по 18.09.24 с учетом моратория 5.526.095 руб. 79 коп., а также проценты по 395 ГК РФ по ставке ЦБ РФ по день исполнения с суммы 16.602.506,95 руб., расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 94.707 руб., по апелляционной жалобе 3.000 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Оплатить экспертному учреждению денежные средства за проведение экспертизы и дополнительной экспертизы в совокупности в размере 980.000 руб.

Перечислить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда в адрес АНО ЦНПЭ «ПетроЭксперт» (ИНН <***>) денежные средства по счету № 24М/140-А40-45368/21 от 11.06.2024 и счету № 22М/508-А40-45368/21 от 22.09.2023, по счету №24М/140-А40-45368/21 от 23.09.24 в размере 500.000 руб., уплаченные по платежному поручению № 3971 от 08.04.2024 акционерным обществом "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (ИНН <***>, ОГРН <***>).

Взыскать с акционерного общества "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу АНО ЦНПЭ «ПетроЭксперт» (ИНН <***>) денежные средства за проведение экспертизы в размере 15.939,29 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "НОВЫЙ ПРОЕКТ" (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу АНО ЦНПЭ «ПетроЭксперт» (ИНН <***>) денежные средства за проведение экспертизы в размере 284.066,71 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.


Председательствующий судья                                                         О.Н. Семикина


Судьи                                                                                                  А.Б. Семёнова


                                                                                                            А.И. Проценко