Решение от 6 декабря 2017 г. по делу № А53-27129/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ


Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-27129/16
06 декабря 2017 года
г. Ростов-на-Дону


Резолютивная часть решения объявлена «04» декабря 2017 года

Полный текст решения изготовлен «06» декабря 2017 года


Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Тановой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью "ГРУППА КОМПАНИЙ ВСТ" (ОГРН <***> 3444253094)

к Обществу с ограниченной ответственностью "МЕТАЛЛ-ДОН" (ОГРН <***> ИНН <***>) о взыскании 11 788 259,44 руб., об обязании вывезти имущество (уточненные требования)


при участии:

от истца: представитель не явился, извещён в порядке ст. 123 АПК РФ,

от ответчика: представитель ФИО2, по доверенности от 18.01.2017.



установил:

общество с ограниченной ответственностью "ГРУППА КОМПАНИЙ ВСТ" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Обществу с ограниченной ответственностью "МЕТАЛЛ-ДОН" о взыскании суммы 1 631 850,00 руб. - оплаченной

стоимости работ по договору № 96 от 18.03.2016 г., 10 089 331, 23 руб. - стоимости давальческого сырья, 67 078,21 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами, об обязании ООО «Металл-Дон» вывезти за счет собственных средств из цеха, расположенного по адресу: <...>, металлоконструкции весом 70,95 тн в количестве 475 штук, оцинкованных ООО «Металл-Дон» по договору №96 от 18.03.2016 в течение 30 календарных дней с даты вступления решения суда по настоящему делу в силу (уточненные требования).

28.11.2017 в судебном заседании судом объявлен перерыв в соответствии со ст. 163 АПК РФ до 04.12.2017 15 час. 30 мин. с учетом ходатайства истца о невозможности обеспечить явку в судебное заседание 28.11.2017.

После перерыва истец явку в судебное заседание не обеспечил, ходатайств не заявил.

Истцом заявлялось ходатайство о назначении повторной экспертизы ввиду наличия сомнений в обоснованности заключения эксперта, что исключают возможность признать данное заключение в качестве относимого и допустимого доказательства.

Ответчик возражал против назначения повторной экспертизы, представил письменные возражения.

Суд, рассмотрев ходатайство истца о назначении повторной экспертизы, пришел к следующему выводу.

Частью 2 статьи 87 АПК РФ определено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Фактически, повторная экспертиза назначается в связи с сомнениями суда в объективности и обоснованности экспертного заключения: когда имеются противоречия в заключении эксперта и в пояснениях этого же эксперта в судебном заседании; когда экспертом не учитывались отдельные обстоятельства или был нарушен порядок проведения экспертизы.

Однако, в рассматриваемом случае, суд не усматривает в представленной экспертизе противоречий, при этом истцом указанные противоречия не приведены и не обоснованы.

Таким образом, в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной экспертизы надлежит отказать.

Дело рассмотрено в отсутствие надлежащим образом извещенного о рассмотрении дела истца в порядке ст. 156 АПКРФ.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения стороны, суд установил, что 18.03.2016 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор № 96, по условиям которого исполнитель по заданию заказчика обязуется выполнить работу по антикоррозийному покрытию металлоконструкций, металлоизделий или металлопроката (в дальнейшем именуемых «Сырье»), предоставленных заказчиком и передать результат работы (Продукцию) в соответствии с настоящим договором, а заказчик обязуется произвести своевременную оплату и принять результат работы на условиях настоящего договора (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 1.2 договора, срок поставки сырья, объем основных и дополнительных работ, срок их выполнения, стоимость, срок и порядок передачи приемки работ согласовываются Сторонами в Спецификациях, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

Как установлено пунктом 2.1 договора, сырье передается от заказчика к исполнителю на основании накладной на отпуск материалов на сторону унифицированной формы № М-15, в которой следует указать, что материалы передаются в переработку на давальческих условиях, а так же ТН (ТТН) как подтверждения факта доставки. Датой поступления сырья считается дата его принятия исполнителем по накладной на свой склад.

В соответствии с пунктом 2.2 договора, качество и конструктивные характеристики Сырья должно соответствовать ГОСТ 9.307-89.

Пунктом 2.4 договора определено, что в случае обнаружения при приемке сырья несоответствия его количества и (или) качества сопроводительным документам, исполнитель приостанавливает приемку с составлением акта о недостаче, либо акта о фактическом качестве, с указанием выявленных дефектов и недостатков и в течение 5 (пяти) календарных дней извещает об этом заказчика. В случае несогласия заказчика с указанными в извещении несоответствиями, направляется представитель заказчика для фактического ознакомления с несоответствиями и подписания акта. В случае неявки представителя заказчика в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения вызова (не считая времени на дорогу), односторонний акт исполнителя имеет силу двустороннего акта и возражения заказчика по его содержанию не принимаются. До прибытия представителя заказчика сырье принимается исполнителем на хранение. Стоимость 1 (одного) дня хранения 0,5% от суммы соответствующей Спецификации.

В силу пункта 3.1 договора, оплата основных выполняемых работ, а также дополнительно оказываемых по настоящему договору услуг (дробеструйная обработка поверхности металлоконструкций, прожиг технологических отверстий в металлоконструкциях, авто и ж.д. услуги и т. д.) осуществляется путем перечисления денежных средств на р/с исполнителя в сроки, указанные. в соответствующей Спецификации. Оплата считается выполненной после поступления денежных средств на р/с исполнителя.

Согласно пунктам 4.1,4.2,4.3 договора, качество выполняемых работ должно соответствовать требованиям ГОСТ 9.307-89. Допускается превышение толщины антикоррозийного покрытия, установленного ГОСТ9.307-89, при его удовлетворительной адгезии, проверенной методом крацевания по ГОСТ 9.307-89. На результат работы, выполненной по настоящему Договору, исполнителем устанавливается гарантия продолжительностью 6 (шесть) месяцев с момента передачи результата работы заказчику.

Пунктом 5.6 договора, приемка работы на наличие скрытых недостатков проводится заказчиком в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения продукции от исполнителя. В случае обнаружения скрытых дефектов, заказчик в течение 1 (одного) рабочего дня извещает об этом исполнителя и сторонами должен быть составлен акт о браке. В случае неявки представителя исполнителя в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения вызова (не считая времени на дорогу), акт составляется Заказчиком в одностороннем порядке с участием представителя Торгово-промышленной палаты.

В соответствии с пунктом 5.7 договора, исполнитель обязан исправить дефекты результата работ (в том числе скрытые) в течение 30 (тридцати) рабочих дней с момента подписания акта о браке.

Спецификацией № 1 от 18.03.206 стороны согласовали стоимости в виде 1 725 000 руб.

В пункте 1 согласована стоимость антикоррозийного покрытия одной тонны Сырья, устанавливается равной 23 000 руб., включая НДС 18%.

В настоящей Спецификации указано ориентировочное количество Сырья. Окончательное количество будет определено по факту разгрузки Сырья на складе Исполнителя (пункт 2).

Оплата работа предоплата 100% за каждую отдельную партию металлоконструкций (одной партией является количество сырья поставленного исполнителю одним автотранспортным средством) (пункт 3)

Сроки выполнения работ: 4 рабочих дня, на каждую партию (одной партией является - количество сырья поставленного исполнителю одним автотранспортным средством) с момента поступления сырья на склад исполнителя, при условии веса партии до 21 тонны (пункт 4).

В силу пункта 5, доставка сырья со склада исполнителя, расположенного по адресу: РО, Октябрьский район, Краснолунское (с) поселение, автодорога «Шахты-Раздорская» 10 км+350 м (слева), осуществляется транспортом заказчика за его счет.

ООО «Группа Компаний ВСТ» переданы, а ООО «Металл-Дон» приняты металлоконструкции (давальческий материал) для выполнения работ по цинкованию (нанесению антикоррозийного покрытия) согласно накладным на отпуск материалов на сторону (форма М-15) № 1 от 20.03.2016 (металлоконструкции весом 21,42тн, на общую сумму 3 045 996,83 руб.), № 2 от 20.03.2016 (металлоконструкции весом 19,93тн, на общую сумму 2 834 113,76 руб.), № 3 от 21.03.2016 (металлоконструкции весом 13,69тн, на общую сумму 1 946 764,55 руб.), № 4 от 23.03.2016 (металлоконструкции весом 15,91тн, на общую сумму 2 262 456,09 руб.).

Фактическое количество металлоконструкций переданных ООО «Группа Компаний ВСТ» на цинкование ООО «Металл-Дон» по накладным на отпуск материалов на сторону (форма М-15) № 1 от 20.03.2016, № 2 от 20.03.2016, № 3 от 21.03.2016, № 4 от 23.03.2016 общей стоимостью 10 089 331, 23 руб. составляет 475 штук, согласно отгрузочным ведомостям:

- №1/16 от 20.03.2016. (в количестве 121 шт. вес указан по чертежам(проектный вес)) - оформлена накладная на отпуск материалов на сторону (форма М-15) № 1 от 20.03.2016(указан реальный вес);

- №2/16 от 20.03.2016 (в количестве 122 шт. вес указан по чертежам(проектный вес)) - оформлена накладная на отпуск материалов на сторону (форма М-15) № 2 от 20.03.2016(указан реальный вес);

- №3/16 от 21.03.2016 (в количестве 116 шт. вес указан по чертежам(проектный вес)) - оформлена накладная на отпуск материалов на сторону (форма М-15) № 3 от 21.03.2016(указан реальный вес);

- №4/16 от 23.03.2016 (в количестве 116 шт. вес указан по чертежам(проектный вес)) - оформлена накладная на отпуск материалов на сторону (форма М-15) № 4 от 23.03.2016(указан реальный вес)

01.04.2016 ООО «Группа Компаний ВСТ» оплатило стоимость работ по договору в сумме 1 631 850 руб. (платежные поручения от 01.04.2016 № 33, № 34, № 36, № 38).

01.04.2016 исполнителем заказчику передан результат работ, о чем оформлены следующие документы:

- акт № У0000000315 от 01.04.2016 на услуги по нанесению антикоррозийного покрытия на металлоконструкции весом 19,93тн и сертификат №247 на данное антикоррозийное покрытие металлоконструкций (вид покрытия - горячее цинкование; толщина покрытия 100-200 мкм; вес изделий (конструкций) 19930,0 кг; покрытие цинковое соответствует требованиям ГОСТ 9.307¬89, гарантийный срок на покрытие 36 мес.)

- акт № У0000000316 от 01.04.2016 на услуги по нанесению антикоррозийного покрытия на металлоконструкции весом 21,42тн и сертификат №245 на данное антикоррозийное покрытие металлоконструкций (вид покрытия - горячее цинкование; толщина покрытия 160-190 мкм; вес изделий (конструкций) 21420,0 кг; покрытие цинковое соответствует требованиям ГОСТ 9.307¬89, гарантийный срок на покрытие 36 мес.)

- акт № У0000000317 от 01.04.2016 на услуги по нанесению антикоррозийного покрытия на металлоконструкции весом 13,69тн и сертификат №249 на данное антикоррозийное покрытие металлоконструкций (вид покрытия - горячее цинкование; толщина покрытия 130-200 мкм; вес изделий (конструкций) 13690,0 кг; покрытие цинковое соответствует требованиям ГОСТ 9.307¬89, гарантийный срок на покрытие 36 мес.)

- акт № У0000000318 от 01.04.2016 на услуги по нанесению антикоррозийного покрытия на металлоконструкции весом 15,91тн и сертификат №262 на данное антикоррозийное покрытие металлоконструкций (вид покрытия - горячее цинкование; толщина покрытия 70-200 мкм; вес изделий (конструкций) 15910,0 кг; покрытие цинковое соответствует требованиям ГОСТ 9.307¬89, гарантийный срок на покрытие 36 мес.).

По результатам выполненных работ ответчиком оформлены сертификаты на антикоррозийное покрытие № 245, № 247, № 249, № 262, в которых указано, что выполненное ООО «Металл-Дон» антикоррозийное покрытие по толщине не превышает 200мкм и подтверждено соответствие выполненных ответчиком работ по антикоррозийному покрытию требованиям ГОСТ 9.307-89.

07.04.2016 заказчик письмом б\н сообщил исполнителю о выявленном некачественном выполнении работ и несоответствии антикоррозийного покрытия ГОСТ 9.307-89 (в том числе: наличие отслаивающегося цинкового покрытия, мусора на поверхности, смешанного с цинком) на металлоконструкциях весом 19тн. и предложил направить представителя исполнителя для составления соответствующих документов.

20.04.2016 составлен акт совместного осмотра оцинкованного настила, указанного в письме от 07.04.2016 (87 единиц настила) с указанием имеющихся дефектов.

Истец указал, что ,представители ответчика, присутствовавшие при осмотре, подписали данный акт с особым мнением, отказавшись признать некачественно выполненные ООО «Металл-Дон» работы и заявив об отсутствии вины ООО «Металл-Дон» в некачественно выполненном цинковании.

В связи с возникновением между заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков выполненной работы, заказчиком привлечена Волжская торгово-промышленная палата для проведения независимой экспертизы качества нанесения антикоррозийного покрытия металлоконструкций, оцинкованных ООО «Металл-Дон» по договору №96 от 18.03.2016.

Согласно экспертному заключению №6-068-02-00088 от 18.05.2016, составленному экспертом Волжской торгово-промышленной палаты по результатам проведенной экспертизы в период с 05.05.2016 по 10.05.2016, установлено, что настилы в количестве 448 штук (70,95тн) различных типоразмеров, с нанесенным цинковым покрытием не соответствуют ГОСТ 9.307-89. Покрытия цинковые горячие. Общие требования и методы контроля, разделы 2.1. «Внешний вид покрытия»; 2.2. «Толщина покрытия»; 2.3 «Прочность сцепления», а также сертификатам на антикоррозийное покрытие № 245, 247, 249, 262 от 01.04.2016г., выданным ООО «Металл-Дон». Экспертизой выявлены следующие несоответствия, имеющиеся по отдельности либо в совокупности:

- по внешнему виду - трещины, вздутия, наплывы, инородные включения;

- по толщине покрытия - превышение максимально допустимой толщины (свыше 200мкм);

- по прочности сцепления - имеются отслоения покрытия, определяемые визуально, без применения методов испытаний согласно п.4.4. «Контроль прочности сцепления покрытия» ГОСТ 9.307-89.

Истец в обоснование иска указал, что работы по договору № 96 от 18.03.2016 ООО «Металл-Дон» выполнены некачественно, выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми, что делает результат работ не пригодным для использования.

22.07.2016 ООО «Группа Компаний ВСТ» направило по указанному в договоре электронному адресу ООО «Металл-Дон» - info@metall-don.ru претензию (уведомление) об отказе от исполнения договора № 96 от 18.03.2016 с приложением копии экспертного заключения №6-068-02-00088 от 18.05.2016, составленного экспертом Волжской торгово-промышленной палаты.

25.07.2016 ООО «Группа Компаний ВСТ» почтовым отправлением направило по почтовому адресу ООО «Металл-Дон»: 346500, Ростовская обл., г. Шахты, а/я 6, ценным письмом (с описью вложения) оригинал претензии (уведомления) об отказе от исполнения договора № 96 от 18.03.2016.

В указанной претензии ООО «Группа Компаний ВСТ» уведомляло об отказе в соответствии с п. 3 ст. 723 ГК РФ от исполнения договора № 96 от 18.03.2016 и потребовало от ООО «Металл-Дон» в течение тридцати календарных дней со дня получения претензии: перечислить на расчетный счет ООО «Группа Компаний ВСТ» оплаченную стоимость работ по договору № 6 от 18.03.2016 г. в размере: 1 631 850,00 руб., а также стоимость давальческого сырья в размере: 10 089 331, 23 руб. и вывезти за счет ООО «Металл-Дон» в указанные выше сроки металлоконструкции, в отношении которых ООО «Металл-Дон» выполнены работы ненадлежащего качества - в количестве 70,95 тонн.

08.09.2016 истцом получен ответ на претензию от ООО «Металл-Дон» № 629 от 30.08.2016 , в котором ответчик сообщал о получении им претензии по электронной почте на адрес info@metall-don.ru и об отклонении требований Истца в связи с тем, что «ООО «Металл-Дон» выполнило требования ГОСТ 9.307-89, условия Договора №96 от 18.03.20016 года с ООО «ГК ВСТ», своевременно предупредив о возникших отклонениях по качеству при исполнении обязательств по договору, в связи с чем отказывает в удовлетворении претензии ООО «ГК ВСТ» как необоснованной.

Поскольку ответчиком стоимость оплаченных работ по договору № 96 от 18.03.2016 и стоимость давальческого сырья истцу не возмещены, истец обратился в суд с настоящим иском к ответчику о взыскании 1 631 850,00 руб. – оплаченной стоимости работ по договору № 96 от 18.03.2016 , 10 089 331, 23 руб. - стоимости давальческого сырья, 67 078,21 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами, заявив также об обязании ООО «Металл-Дон» вывезти за счет собственных средств из цеха, расположенного по адресу: <...>, металлоконструкции весом 70,95 тн в количестве 475 штук, оцинкованных ООО «Металл-Дон» по договору №96 от 18.03.2016 в течение 30 календарных дней с даты вступления решения суда по настоящему делу в силу (уточненные требования).

Изучив материалы дела, суд пришел к выводу о том, что иск не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статей 740, 753 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. В обоснование своих требований подрядчик сослался на то, что от подписания актов генподрядчик необоснованно уклонилось, мотивируя, что имеются недостатки, однако подрядчик считает, что работы выполнены качественно, замечаний откорректированы.

В соответствии с частью 1,2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

При этом, подрядчик основывает исковые требования на том, что работы ответчиком выполнены с дефектами, обязательства по устранению недостатков не исполнены.

Ответчик с иском не согласен, указывает, что осведомленность истца о необходимых требованиях к поставляемому сырью подтверждается электронной перепиской между сторонами, истец поставил сырьё, которое не соответствует обязательным требованиям и сертификатам качества на указанный металл. Марка металла не соответствовала заявленным характеристикам: вместо стали 09Г2С, которая указана в сертификатах, поставлена сталь 12ГС и сталь 20. Сертификаты на эти марки ООО «ПС «ВСТ» предоставлены не были. Указанные недостатки металла (его несоответствие сертификатам) относятся к числу скрытых, т.к. химический состав металла не может быть определен без проведения испытаний в специализированной лаборатории. Более того, указанный металл поставлен самим заказчиком, которому были известны требования о качестве металла. Расхождение фактического качества металла и качества металла, указанного в сертификатах, является существенным обстоятельством при решении вопроса о качестве результата работ по цинкованию.

Ответчиком также в обоснование своей позиции представлено Экспертное заключение Некоммерческого Партнерства «Центр по развитию Цинка».

Ответчик также указал, что ООО «ГК «ВСТ» одобрило действия ООО «Металл-Дон» по цинкованию некачественного металла, в ходе выполнения работ ООО «Металл-Дон» приостановило свою работу и в письме №0120 от 22.03.2016, информировало ООО «ГК «ВСТ» о том, что в случае цинкования указанных конструкций возможны отклонения по качеству цинкования, также предложило заказчику принять решение о продолжении процесса цинкования. Таким образом, отсутствует противоправность действий ответчика, истец не доказал, что ООО «Металл-Дон» нарушило порядок и технологию цинкования металла, что стало причиной возможного отклонения результата работ по качеству. Кроме того, сам истец нарушил условия договора и предоставил сырьё не соответствующе требованиям ГОСТ 9.307-89 и сертификатам качества на металл.

Истец с позицией ответчика не согласен, указал, что после принятия работ выявлены дефекты, которые возникли именно по вине подрядчика.

Согласно пункту 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В рассматриваемом случае, работы сданы ответчиком истцу, однако после принятия работ истцом вывялены дефекты выполненных ответчиком работ.

Между сторонами возник вопрос о качестве выполненных по договору работ. В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением от 10.03.2017 назначена судебная экспертиза (комплексная) для определения качества выполненной работы по антикоррозийному покрытию металлоконструкций, металлоизделий и причин образования дефектов.

Проведение экспертизы поручено ФИО3, доктору технических наук, старшему научному сотруднику, заведующему кафедрой «Технология конструкционных материалов» ГБОУ ВО ДГТУ г. Ростов-на-Дону (ДГТУ) и ФИО4, генеральному директору Некоммерческого партнерства «Центр по развитию Цинка» (НКП «ЦРЦ»), кандидату технических наук, доценту кафедры обработки металлов давлением ФГАОУ ВО «Национальный исследовательский технологический университет «МИСиС», обладающим надлежащей квалификацией.

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

1. Определить соответствует ли химический состав стали, из которой были изготовлены металлоконструкции в количестве 70,95 тн, химическому составу стали марки 09Г2С?

2. Определить соответствует ли качество выполненных работ по антикоррозийному покрытию металлоконструкций в количестве 70,95 тн требованиям ГОСТ 9.307-89 и условиям п. 4.1 и 4.2 договора №96 от 18.03.2016?

3. Определить причины возникновения растрескивания стали оцинкованных металлоконструкций в количестве 70,95 тн, появления трещин, отслоения покрытия и иных дефектов металлоконструкций?

В ходе рассмотрения дела, от истца поступило заявление об отводе экспертам ФИО3, доктору технических наук, старшему научному сотруднику, заведующему кафедрой «Технология конструкционных материалов» ГБОУ ВО ДГТУ г. Ростов-на-Дону (ДГТУ) и ФИО4, генеральному директору Некоммерческого партнерства «Центр по развитию Цинка» (НКП «ЦРЦ»), кандидату технических наук, доценту кафедры обработки металлов давлением ФГАОУ ВО «Национальный исследовательский технологический университет «МИСиС».

Определением от 13.04.2017 удовлетворить заявление истца об отводе экспертов ФИО3 и ФИО4

Прекращено производство по экспертизе для определения качества выполненной работы по антикоррозийному покрытию металлоконструкций, металлоизделий и причин образования дефектов, проведение которой поручено ФИО3 и ФИО4

Впоследствии, определением суда от 14.04.2017 рассмотрен вопрос о назначении экспертизы по настоящему делу и назначена судебная экспертиза для определения качества выполненной работы по антикоррозийному покрытию металлоконструкций, металлоизделий и причин образования дефектов.

Проведение экспертизы поручено Торгово-промышленной палате Ростовской области, эксперту ФИО5, обладающему надлежащей квалификацией.

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

1. Определить соответствует ли химический состав стали, из которой были изготовлены металлоконструкции в количестве 70,95 тн, химическому составу стали марки 09Г2С?

2. Определить соответствует ли качество выполненных работ по антикоррозийному покрытию металлоконструкций в количестве 70,95 тн требованиям ГОСТ 9.307-89 и условиям п. 4.1 и 4.2 договора №96 от 18.03.2016?

3. Определить причины возникновения растрескивания стали оцинкованных металлоконструкций в количестве 70,95 тн, появления трещин, отслоения покрытия и иных дефектов металлоконструкций?

12.09.2017 от Торгово-промышленной палаты Ростовской области в материалы дела представлено заключение эксперта № 0489900241.

Согласно выводам, содержащимся в экспертном заключении, экспертом установлено следующее:

Эксперту ТПП Ростовской области в периоды с 30.05.2017 по 02.06.2017 и с 07.06.2017 по 09.06.2017 на территории производственного цеха Волжского завода стальных конструкций по адресу: <...> были предъявлены к экспертизе металлоконструкции (рифленые настилы).

Осмотр металлоконструкций проводился в присутствии сторон:

- представителя ООО «ГК «ВСТ» Белой Ю.И;

- представителя ООО «Металл-Дон» ФИО6

Определение марки стали металлоконструкций проводились в аккредитованной квантометрической лаборатории департамента лабораторных испытаний и исследований ООО «Лабораторно-исследовательский центр» (аттестат аккредитации № RA.RU.21J1L(01 от 07.03.2017). С целью установления причин возникновения трещин металла и отслоений покрытия отобранные пробы были исследованы в лабораторно-испытательном комплексе федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Ростовский государственный университет путей сообщения» (ФГБОУ ВО РГУПС).

По первому вопросу: Определить соответствует ли химический состав стали, из которой были изготовлены металлоконструкции в количестве 70,95 тонн, химическому составу стали марки 09Г2С?

В результате проведенных испытаний было установлено следующее:

- семь из десяти отобранных настилов рифленых изготовлены из листов стали марки 09Г2С, 12ГС, 12Г2С по содержанию указанных элементов с учетом п.5.2.1.1 (Таблица 8 ГОСТ) по массовой доле марганца.

- при изготовлении трех из десяти отобранных настилов были применены листы марки стали 20 ГОСТ 1050-2013 или стали Зсп ГОСТ 380-2005, при этом в настилах марки Н5.140_001 и Н5.32_001 из данной стали изготовлена только часть настила (другая часть из стали 09Г2С, 12ГС, 12Г2С), а настил марки Н5.40_001 полностью изготовлен из этой стали.

Исходя из вышеизложенного следует, что химический состав стали, из которой были изготовлены металлоконструкции не в полном объеме соответствует, химическому составу стали марки 09Г2С приведенной в сертификатах качества №4080034424 от 30.12.15, №4080034506 от 31.12.2015 и 101610 от 08.12.2014 (листы 32-34 копий материалов дела).

По второму вопросу: определить соответствует ли качество выполненных работ по антикоррозийному покрытию металлоконструкций в количестве 70,95 тонн, требованиям ГОСТ 9.307-89 и условиям п.4.1 и 4.2 договора №96 от 18.03.2016?

Выявленные в процессе проведения экспертизы несоответствия (описанные в п. 8.6. настоящего заключения) по количеству и весу металлоконструкций, несоответствию фактических дефектов металлоконструкций, дефектам приведенным в материалах дела, наличие не предусмотренных договором окрашенных металлоконструкций, металлоконструкций имеющих идентичную маркировку не позволяют достоверно идентифицировать предъявленные к экспертизе металлоконструкции (рифленые настилы) в количестве 505 шт. как металлоконструкции, работы по антикоррозийному покрытию которых производились ООО «Металл-Дон».

В результате проведения экспертизы было установлено, что 40 предъявленных к экспертизе металлоконструкций имеют дефекты, возникшие в результате ненадлежащего выполнения работ по нанесению антикоррозионного покрытия.

По третьему вопросу: определить причины возникновения растрескивания стали оцинкованных металлоконструкций в количестве 70,95 тонн, появления трещин, отслоения покрытия и иных дефектов металлоконструкций?

А) Недостатки металлоконструкций (неровности торцов, подрезка во внутренних углах, сдвоенные отверстия, сварочные брызги загрязнение металла до оцинкования, наличие маркировочной краски и т.п.). Данные недостатки являются недостатками, возникшими до нанесения антикоррозионного покрытия и являются следствием ненадлежащей подготовки металла к цинкованию.

Б) Недостатки, возникшие в результате ненадлежащей транспортировки, перемещения и хранения (сколы на выпуклой части сварных швов, царапины на поверхности, сколы на поверхности сколы торцов у кромки торцов, сколы на рифлях, сколы углов сколы по торцу обечайки.

В) Наиболее вероятной причиной возникновения деформация 40 металлоконструкций является их ненадлежащая транспортировка и хранение.

Г) Недостатки, возникшие вследствие нарушения технологии изготовления металлоконструкций и вследствие применения стали с высоким содержанием кремния:

-отслоение на загрязненной поверхности;

-отслоение вокруг и по кромкам отверстий;

-трещины отверстий;

-трещины внутреннего угла;

- трещины по сварному шву;

-отслоение внутри отверстий;

-отслоение углов, торцов и у кромки торцов;

-отслоение на поверхности;

-отслоение по сварному шву.

Д) Недостатки, возникшие вследствие выполнения работ по нанесению цинкового покрытия:

-механическое воздействие на оцинкованную поверхность (на незастывший слой);

-вздутие покрытия;

-включения (зола флюса и гартцинк);

-наплывы около и внутри отверстий;

-висячие капли цинка на поверхности и торцах настилов;

-наплывы на поверхности;

-капли цинка;

-множественные отслоения покрытия в виде полос - «Рябизна»; -брызги цинка.

Причиной возникновения выявленных дефектов нанесенного покрытия на 5 загрязненных листах (1- загрязнен участок поверхности, 4 - под покрытием имеется маркировка) является ненадлежащая подготовка основного металла, что не соответствует п. 2.2. договора №96 от 18.03.2017 в котором указано, что качество и конструктивные характеристики Сырья должны соответствовать ГОСТ 9.307-89.

В 40 металлоконструкциях были выявлены дефекты, возникшие в результате ненадлежащего выполнения работ по нанесению антикоррозионного покрытия, из них:

-включения размером более 2 мм. (зола флюса и гартцинк) (3 металлоконструкции);

- вздутие покрытия (3 металлоконструкции);

- механическое воздействие на оцинкованную поверхность (на незастывший слой) (2 металлоконструкции);

- препятствующие сборке наплывы цинка в 28 металлоконструкциях;

- множественные отслоения (шелушения) покрытия в виде полос - «Рябизна» в 4 металлоконструкциях.

Трещины отверстий в 153 металлоконструкциях возникли в процессе оцинкования в результате охрупчивания металла вызванного внутренними напряжениями, возникшими в процессе изготовления (холодной пробивки отверстий), в отверстиях имеющих наибольшие внутренние напряжения.

Трещины сварных швов 2 шт. возникли вследствие нарушения технологии сварки или обработки изделий перед сваркой.

В 31 металлоконструкции трещины в местах технологического выреза угловых сегментов возникли в связи с тем, что не были устранены концентрации внутренних напряжений острых углов путем их скругления в соответствии с требованиями п. 1.2.4. ГОСТ 9.307-89, а также связи с наличием в углах дополнительных концентраторов напряжений - подрезов металла.

Выявленные отслоения поверхности покрытия на металлоконструкциях изготовленных из стали 09Г2С с высоким содержанием кремния 0,65%-0,69% (для цинкуемых сталей) произошли не по причине ненадлежащего выполнения работ по нанесению цинкового покрытия и увеличенной толщины цинкового покрытия, а из-за его хрупкости в связи с особенностями структуры (преобладание кристаллов хрупкой ? -фазы). Данный вывод дополнительно подтверждается тем, что из 335 шт. металлоконструкций имеющих отслоения лишь 111 шт. имели толщину покрытия более 200 мкм.

Отслоения торцов, углов металлоконструкций и кромок и внутренней поверхности отверстий помимо вышеуказанной причины возникли по причине отсутствия надлежащих скруглений, предусмотренных п. 1.2.4. ГОСТ 9.307-89.

Экспертом отмечается следующее:

Исходя из того, что в соответствии с п. 4.2. договора допускается превышение толщины антикоррозийного покрытия 200 мкм, установленного ГОСТ 9.307-89 а так же в связи с тем, что при проведении экспертизы не было установлено причино-следственной связи между увеличенной толщиной покрытия металлоконструкций, то, по мнению эксперта, толщина покрытия в 150 шт. превышающая 200 мкм. не является дефектом.

Из 335 шт. металлоконструкций имеющих отслоения покрытия:

- 293 металлоконструкции имеют отслоения, которые допускается восстанавливать в соответствии с п. 2.1.3. ГОСТ 9.307-89;

- 42 металлоконструкции имеют отслоения, которые восстанавливать не допускается (шире 2 см и/или составляют не менее 2% общей площади поверхности).

Кроме того, в ходе рассмотрения дела у сторон возникли вопросы к эксперту.

Эксперт Торгово-промышленной палаты Ростовской области: ФИО5, явился в судебное заседание, у эксперта ФИО5 отобрана подписка о предупреждении об уголовной ответственности в порядке ст. 307 УК РФ.

Эксперт ФИО5 в судебном заседании на вопросы сторон и суда представил пояснения к заключению, пояснив в судебном заседании, что участвовал в процессе испытаний в лаборатории и выводы делал самостоятельно, что нашло отражение в фотографиях, представленных в заключении, представил копию письма и уведомления сторон, измерения проводились в соответствии с ГОСТом, указал, что количественные показания в заключении не могут отличаться ввиду того, что были зафиксированы брызги цинка, допуск на работу с оборудованием не требуется, квалификация для работы с данным оборудованием у эксперта достаточна, оборудование поверено, вопрос об идентификации металлоконструкций судом на разрешение эксперта не ставился, но, безусловно, металлоконструкции были идентифицированы.

В пояснениях эксперт указал следующее.

На вопрос стороны, что экспертом проигнорировано и не представлено объяснений возможности признания качественными настилов (металлоконтсрукций), в которых показатели толщины покрытия на одной половине настилов значительно превышает 200мкм., а на второй менее 200мкм., а среднеарифмитическое получилось пограничное (190-200мкр.) и в итоге экспертом не установлено превышение показателей (примером таких ситуаций является следующие пункты из таблицы 2 (стр.29-42 заключения): п.427 таблицы: показатели267,123,125,222,89,6 в итоге средне арифметическое 165 п.447 таблицы: показатели 221,250,207,115,192 итог: 197 п. 466 таблицы: показатели 129, 234, 219,231,145 итог: 192), эксперт пояснил следующее.

При проведении экспертизы измерения толщины покрытия проводились в соответствии с п.4.2.1 ГОСТ 9.307-89 магнитным методом. В соответствии с данным пунктом за результат измерения толщины покрытия принимают средне арифметическое значение не менее пяти измерений у краев и в середине контролируемой поверхности одного изделия. Разделение по половинам (разным сторонам) измеренных значений толщины ГОСТом не предусмотрено. Поэтому в соответствии с требованием ГОСТ9.307-89 за результат измерения принималось средне арифметическое значение проведенных точеных замеров.

При расположении изделий на траверсе в несколько уровней, изделия с разных уровней будут иметь разную толщину покрытия. Нижний уровень будет первым опущен в расплавленный цинк и поднят из жидкого цинка последним. На нем будет максимальная толщина. Это обуславливает получение покрытия разной толщины также и на верхних и нижних краях крупногабаритных изделий. Именно по этой причине ГОСТом регламентировано производить замеры в разных точках и за результат измерения принимать средне-арифметическое значение.

На вопрос стороны, что на стр. 71 заключения указано о выявленных показателях толщины металлографическим исследованием, а именно: Металлографическое исследование образцов, вырезанных из листов от отобранных проб металлопроката изготовленного из разных сталей демонстрируют толщину слоя цинка от 120 до 750 мкм. Для образцов разных сталей характерен, однако, при исследовании на территории хранения прибором эксперта толщина 750 мкм не фиксировалась, что подтверждается таблицей 2 (стр.29-42 заключения), в которой максимальные показатели составляли бПмкм (п 425 заключения), что на 139 мкм меньше чем лабораторное исследование. Кроме того, в заключении не указан образец исследования (его номер), что исключает возможность сопоставить параметры измерения толщины с данными по этому же настилу, определенными экспертом,при том, что как верно указано в заключении ГОСТ 9.307-89 устанавливает максимально допустимую толщину покрытия 200мкм, а в данном случае только погрешность составляет 139мкм без возможности сопоставить данные лаборатории с данными из таблицы, экспертом дан следующий ответ.

Кроме магнитного метода ГОСТ 9.307-89 предусмотрено измерение металлографическим методом (п. 4.2.2). Данный метод основан на измерении толщины покрытия на поперечном шлифе с применением металлографических микроскопов различных типов. Толщину цинкового покрытия измеряют на шлифе в трех и более точках, равномерно распределенных на линейном участке длиной около 1 см. За результат принимают среднеарифметическое значение

Следует отметить, что данный метод проводится только с применением разрушения образца. В связи с тем, что к экспертизе было предъявлено 505 металлоконструкций то произвести пробоподготовку (вырезание образцов) с использованием специального оборудования и измерения данным в условиях места хранения металлопродукции было технически невозможно. Кроме того металлографический метод позволяет произвести измерения только на отдельном участке металлоконструкции (10 мм), что при длине конструкций до 4048 мм. с учетом разнотолщинности покрытия, обусловленной технологией его нанесения не дает объективной картины. Именно поэтому при проведении экспертизы неразрушающий магнитный метод (п. 4.2.1. ГОСТ 9.307-89).

При применении любого из указанных методов измерения производятся в произвольных точках. Как было указано выше при нанесении покрытия методом горячего цинкования толщина покрытия на верхних и нижних краях крупногабаритных изделий отличается друг от друга, что обусловлено технологией. Поэтому толщины покрытия в разных точках

На фото 97 заключения приведен нанесенный слой покрытия стали 09г2с на отобранный образец Н5.176 001. По осям X и У отложены расстояния в микрометрах. Экспертом представлен рисунок. Как видно из рисунка толщина покрытия на длине от 0 до 1000 мм (от О до 1 мм) (квадрат А, выделенный желтыми линиями) составляет от 450 до 750 микрометров. При этом максимальное значение толщины наблюдается у края изделия, а снижение толщины до 450 мкм происходит на длине участка 600 мкм (0,6 мм). Во втором квадрате (Б) на длине от 1000 до 2000 мм (от 1 до 2 мм) толщина покрытия достаточно стабильная и в среднем составляет около 445 мкм, что сопоставимо со значениями толщины в четырех из пяти точек измеренных магнитным методом (448, 422, 441,421, 298).

Также на вопрос стороны: указывая и фиксируя нарушения качества равно как указывая на количество «годных» металлоконструкций эксперт не указывает (не приводит) номер таких настилов (металлоконструкций), что с учетом фактического исследования экспертизой настилов в количестве 505шт., в то время как необходимо было исследовать 475 штук, согласно представленной ООО « ГК «ВСТ» по запросу суда ведомости оцинкованных настилов с указанием в ней наименования настила и количества деталей по данной позиции, очевидно о невозможности принять такое заключение ввиду невозможности идентификации в простом указании количества «годных» и «не годных» без указания их наименования (с целью исключения из исследования настилов не указанных в ведомости оцинкованных настилов), экспертом дан следующий ответ.

Все металлоконструкции в которых были выявлены недостатки, подробно приведены в таблице 1, кроме того в данной таблице приведено описание выявленных дефектов.

Согласно определению Арбитражного суда Ростовской области от 14 апреля 2017 г по делу № А53-27129/2016 перед экспертом не ставилась задача сортировки всех находящихся на территории производственного цеха Волжского завода стальных конструкций по адресу: <...> на металлоконструкции работы по антикоррозийному покрытию которых производились ООО «Металл-Дон» и прочие.

Спорные металлоконструкции были предъявлены эксперту ООО « ГК «ВСТ», всего эксперту было предъявлено 505 шт. металлоконструкций. Согласно данным приведенным в ведомости оцинкованных настилов (листы 1-6 дополнительных материалов дела) было передано и оцинковано 475 шт. металлоконструкций. В исковом заявлении (оборотная сторона листа 3 копий материалов дела) указано, что металлоконструкции весом 70,95 тон в количестве 448 шт. находятся на территории цеха по адресу: <...>. Таким образом, предоставленные данные о количестве металлоконструкций носят противоречивый характер.

Кроме того произвести указанную сортировку не представилось возможным в связи с тем, что в ведомости указана только марка (артикул) металлоконструкций без указания порядкового номера, при этом количество отдельных настилов приведенных в ведомости не соответствовало количеству предъявленных к экспертизе. Маркировка марки (типа) одной осмотренной металлоконструкции отсутствовала, что не позволило произвести ее идентификацию.

Помимо этого часть из предъявленных к экспертизе металлоконструкций имеют полностью идентичную маркировку (в том числе и порядковый номер после нижнего подчеркивания). Так, например, эксперту было предъявлено 2 настила с маркировкой н5.232_001 (позиции 82 и 297 таблицы 1) имеющих разные дефекты. Установить работы по антикоррозийному покрытию какого их

В связи с вышеизложенными обстоятельствами экспертом проводились исследования всех 505 шт. металлоконструкций предъявленных ООО « ГК «ВСТ»

На вопрос стороны, что как прямо следует из текста заключения экспертиза проводилась в лабораториях, которым данная экспертиза не поручалась(стр.45-46, 65, 76 заключения), а именно: исследования, на основании которых эксперт делал свои выводы проводились ООО «Лабораторно-исследовательский центр» (стр.45-46,76заключения) и в ФГБОУВО РГУПС(стр.65,76 заключения). Данным организациям проведение экспертизы судом не поручалось и специалисты данных организаций подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений эксперта не оформляли, экспертом дан следующий ответ.

В ходе проведения экспертизы с целью установления причин выявленных дефектов и определения марки стали понадобилось проведение специальных технически сложных исследований. Данные исследования целесообразно проводить в аккредитованных испытательных центрах имеющих специализированное поверенное измерительное оборудование, а также оборудование необходимое для подготовки проб. В связи с этим данные исследования проводились в аккредитованных организациях ООО «Лабораторно-исследовательский центр» и в ФГБОУ ВО РГУПС. Данные организации не являются экспертными организациями, а аккредитованными государством испытательными центрами (лабораториям) по проведению таких испытаний.

Эксперт лично участвовал при проведении испытаний, проводил фотосъемку исследований и самостоятельно делал выводы по их результатам. Специалисты данных испытательных центров привлекались исключительно как аттестованные лаборанты работающие на применяемом оборудовании и несущие ответственность за его целостность. Ссылки на выводы специалистов в заключении не приведены.

Кроме того при проведении испытаний в ФГБОУ ВО РГУПС присутствовал представитель ООО «Металл-Дон». Представители ООО «Группа компаний ВСТ» были уведомление 04.08.2017 письмом по электронному адресу j.belaya2012@yandex.ru, указанному в письме ООО «Группа компаний ВСТ» б/н от 22.05.2017 как электронный адрес представителя о времени и месте проведения исследований отсутствовали, возражения от них не поступали.

Суд, рассмотрев представленное заключение эксперта, выслушав эксперта в заседании, а также рассмотрев пояснения к заключению, установил, что указанное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является достаточным для рассмотрения настоящего дела доказательством. Сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не возникли.

Право заказчика требовать устранения недостатков выполненных работ обусловлено статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу положений части 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя доказывания причин возникновения дефектов лежит на подрядчике, который несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Фактически правовая природа требования истца о взыскании с ответчика суммы оплаченной стоимости работ по договору № 96 от 18.03.2016 в размере 1631 850,00 руб. и стоимости давальческого сырья в размере 10 089 331, 23 руб. имеет правовую природу требования убытков.

Согласно пункту 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Согласно статье 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов возмещения вреда является взыскание убытков (статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с нормой ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком (истцом) работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

При проведении экспертного исследования эксперт установил ряд нарушений.

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с положениями статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

В соответствии с п.2.2 договора, качество сырья должно соответствовать ГОСТ 9.307-89.

Материалами дела подтверждается, что химический состав стали, из которой были изготовлены металлоконструкции не в полном объеме соответствует химическому составу стали марки 09Г2С приведенной в сертификатах качества №4080034424 от 30.12.2015, №4080034506 от 31.12.2015 и 101610 от 08.12.2014.

Истец не представил доказательств того, что ООО «Металл-Дон» нарушило порядок и технологию цинкования металла, что стало причиной отклонения результата работ по качеству.

Фактически сталь, поставленная в адрес ответчика, представлена именно истцом.

Истцом не представлено доказательств причинно-следственной связи, позволяющей установить, что проведенные работы ответчиком выполнены некачественно, что послужило основанием образования дефектов на металле именно по вине ответчика.

Из материалов дела следует, что 45 изделий не оцинкованы, не окрашены, при этом имеются изделия с одинаковыми номерами.

Таким образом, установить факт относимости ряда изделий и доказанности факта именно некачественно выполненной ответчиком работе по данным изделиям , не представляется возможным.

Согласно Ведомости оцинкованных настилов, истец передал ООО «Металл-Дон 475 (четыреста семьдесят пять) настилов.

Согласно Таблице 1 из заключения эксперта, а также с учетом пояснений в судебном заседании эксперта, для проведения экспертизы были предоставлены 505 (пятьсот пять) настилов, которые и были им исследованы.

Указанное не позволяет установить относимость к тем настилам, по которым, по мнению истца, ответчиком выполнены работы с дефектами.

Фактически 20 настилов с двойными номерами и 25 иных, которые невозможно идентифицировать факт принадлежности к настилам, по которым выполнялись работы ответчиком.

Указанное свидетельствует о наличии настилов с одинаковыми номерами.

Таким образом, не представляется возможным определить сколько действительно настилов было оцинковано ООО «Металл-Дон» из 505 настилов, представленных для экспертизы.

Тем не менее, по мнению эксперта, сборке настилов могут препятствовать наплывы, находящиеся на торцах и кромках металлоконструкций, а также внутри и непосредственно около крепежных отверстий (п.8.9.2 Заключения эксперта).

Экспертным заключением подтверждается факт того, что ряд изделий , переданный для ответчика, не соответствовал по своим характеристикам ГОСТу и сертификатам.

Так расхождение фактического качества металла и качества металла, указанного в сертификатах, является существенным обстоятельством при решении вопроса о качестве результата работ по цинкованию.

Истцом не представлено доказательств того, что ответчику передан металл, соответствующий марке, сертификатам качества и ГОСТу.

Истцом также не доказана обоснованность требования в виде 10 089 331,23 руб. в виде стоимости давальческого сырья, поскольку представленные истцом документы не позволяют возможным установить реальность и обоснованность факта несения истцом убытков ввиду неисполнения ответчиком принятых на себя обязательств.

Таким образом, истцом не представлены доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В связи с чем, оснований для удовлетворения требований истца о взыскании 1 631 850,00 руб. – суммы оплаченной стоимости работ по договору № 96 от 18.03.2016 г., 10 089 331, 23 руб. - стоимости давальческого сырья не имеется, равно как и не имеется оснований для взыскания 67 078,21 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами и об обязании ООО «Металл-Дон» вывезти за счет собственных средств из цеха, металлоконструкции весом 70,95 тн в количестве 475 штук, оцинкованных ООО «Металл-Дон» по договору №96 от 18.03.2016, ввиду недоказанности заявленных исковых требований.

Таким образом, в удовлетворении иска надлежит отказать.

Судом установлено, что для проведения экспертизы в Торгово-промышленной палате Ростовской области, ранее ответчиком перечислены на депозитный счет суда денежные средства в размере 140 000 руб. платежным поручением № 102129 от 05.04.2017.

Согласно статьями 101, 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, в том числе, подлежащие выплате экспертам.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску подлежат отнесению на истца со взысканием в доход федерального бюджета. Расходы по экспертизе, понесенные ответчиком, в размере 140 000 руб., исходя из пропорциональности удовлетворенных требований подлежат отнесению на истца со взысканием в пользу ответчика..

На основании изложенного и руководствуясь статьями 82, 87, 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд



РЕШИЛ:

В удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной экспертизы отказать.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГРУППА КОМПАНИЙ ВСТ" (ОГРН <***> 3444253094) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МЕТАЛЛ-ДОН" (ОГРН <***> ИНН <***>) 140 000 руб. расходов за проведение судебной экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГРУППА КОМПАНИЙ ВСТ" (ОГРН <***> 3444253094) в доход федерального бюджета 87 941 руб. – государственной пошлины.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.


Судья Д.Г. Танова