Решение от 20 декабря 2023 г. по делу № А40-193827/2023

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А40-193827/23-149-1580
г. Москва
20 декабря 2023 года
Резолютивная часть решения объявлена 18 декабря 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 20 декабря 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в закрытом судебном заседании дело по заявлению ФКУ «Управление Федеральных автомобильных дорог «Черноморье» Федерального дорожного агентства» (354000, Краснодарский край, город Сочи, Садовое неком-е товарищество Соловьи, дом 1, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 04.01.2003, ИНН: <***>, КПП: 231901001)

к ФАС России

третье лицо: ОАО «Хотьковский автомост»

о признании незаконным решения от 31.05.2023 по делу №23/44/93/142

при участии:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 19.04.2023 №53)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 27.11.2023 №МШ/99679/23)

от 3-х лиц: ФИО4 (дов. от 23.10.2023 №687/С)

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Управление федеральных автомобильных дорог «Черноморье» Федерального дорожного агентства» (далее – заявитель, заказчик, ФКУ Упродор «Черноморье») обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, антимонопольный орган) от 31.05.2023 по делу №23/44/93/142 об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо поддержало позицию заявителя по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Как следует из заявления и материалов дела, Заказчиком – ФКУ Упрдор «Черноморье» в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) проводилась закупка в форме электронного аукциона: «Строительство и реконструкция участков автомобильной дороги А-146 Краснодар Верхнебаканский. Реконструкция автомобильной дороги А-146 Краснодар - Верхнебаканский на участке км 19 со строительством транспортной развязки, Республика Адыгея» (номер извещения о проведении электронного аукциона 0318100051223000025).

Начальная (максимальная) цена контракта - 11 552 801 342руб. До окончания указанного в извещении о проведении электронного аукциона срока подачи заявок на участие в электронном аукционе 15.05.2023 поступила 1 (одна) заявка на участие в закупке.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона №0318100051223000025 от 18.04.2023 на основании п. 1 ч. 1 ст. 52 Закона о контрактной системе электронный аукцион признан несостоявшимся; Комиссией Заказчика принято решение о признании заявки участника с идентификационным номером №1 соответствующей требованиям, предусмотренным извещением о проведении электронного аукциона и Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ, и заключении с ОАО «Хотьковский автомост» (ИНН <***>) государственного контракта с ценовым предложением, соответствующем начальной (максимальной) цене контракта - 11 552 801 342 руб.

Ввиду того, что начальная (максимальная) цена контракта более 1 млрд.руб. и электронный аукцион признан несостоявшимся Заказчик, в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, обратился в Федеральную антимонопольную службу за согласованием возможности заключения контракта с единственным поставщиком.

Решением комиссии ФАС России в согласовании возможности заключения государственного контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) - ОАО «Хотьковский автомост» отказано, в действиях комиссии Заказчика по осуществлению закупки признано нарушение пп «а» п. 1 ч.5 ст. 49 Закона о контрактной системе.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для отказа послужили выводы антимонопольного органа о том, что представленные в качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ ОАО «Хотьковский автомост» документы и информация не соответствуют требованиям позиции 17 приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 №2571, поскольку выданы, по мнению ФАС России, не в отношении участника закупки и свидетельствуют об опыте иных лиц.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, Заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования Федерального казенного учреждения «Управление федеральных автомобильных дорог «Черноморье» Федерального дорожного агентства», суд исходит из следующего.

В статье 6 Закона о контрактной системе определено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В силу части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Заказчики в силу части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее следующую информацию: способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (пункт3); требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 настоящего Федерального закона (при наличии такого требования) (пункт 12).

Для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должна содержать, в том числе документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом (пункт «н» части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе).

Требовать от участника закупки представления иных информации и документов, за исключением предусмотренных частями 1 и 2 настоящей статьи, не допускается (часть 3 статьи 43 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В силу части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации (пункт 3).

В части 3 статьи 31 Закона о контрактной системе закреплено, что перечень информации и документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в части 2 настоящей статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования (часть 4 статьи 31 Закона о контрактной системе).

Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 №2571 утверждены Дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающие соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям (далее - Постановление №2571).

В соответствии с позицией 17 Приложения к Постановлению №2571 при проведении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги должны предъявляться дополнительные требования, а также информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, а именно: наличие у участника закупки одного из следующих опытов выполнения работ:

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги;

2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги;

3) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильной дороги.

При этом информацией и документами, подтверждающими соответствие участников закупки дополнительному требованию, в случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 1 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 17 приложения к Постановлению №2571, являются:

1) исполненный договор;

2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт (акты) выполненных работ, подтверждающий (подтверждающие) цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ;

3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 2 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 17 приложения к Постановлению №2571 являются:

1) исполненный договор;

2) акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ.

В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 3 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» позиции 17 приложения к Постановлению №2571 являются:

1) раздел И «Смета на строительство объектов капитального строительства» проектной документации;

2) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в п. 11.3 извещения о проведении электронного аукциона Заказчиком, в соответствии с требованиями постановления Правительства РФ от 29.12.2021 №2571, к участникам закупки были установлены дополнительные требования, а также указана информация и документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, которые участники закупки должны были представить.

В качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ в соответствии с позицией 17 приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 №2571 ОАО «Хотьковский автомост» была представлена копия договора субподряда №301-ВМ от 08.07.2009, заключенного между АО «Волгомост» и ОАО «Хотьковский автомост», на выполнение работ по строительству второго, третьего и четвертого пусковых комплексов мостового перехода через реку Волга в городе Волгограде на сумму 13 500 000 000 руб., а также копии документов, подтверждающих исполнение данного договора (копии акта приемки законченного строительством объекта, КС-2, КС-3, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 27.02.2020 и др.).

Исходя из содержания и смысла положений пункта 3 постановления Правительства РФ от 29.12.2021 №2571 следует, что подтверждением соответствия дополнительному требованию о наличии опыта у участника закупки будет являться как контракт, заключенный и исполненный в соответствии с Законом о контрактной системе, так и договор, заключенный и исполненный в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а равно любой заключенный и исполненный договор, предметом которого являются поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, указанных в документации о закупке.

Содержание представленного договора субподряда №301-ВМ от 08.07.2009 (с приложениями к договору), заключенного между АО «Волгомост» и ОАО «Хотьковский автомост», на выполнение работ по строительству второго, третьего и четвертого пусковых комплексов мостового перехода через реку Волга в городе Волгограде на сумму 13 500 000 000 руб., а также документов, подтверждающих его исполнение однозначно свидетельствуют о наличии у ОАО «Хотьковский автомост» необходимого опыта для выполнения работ, аналогичных предмету государственного контракта, в согласовании возможности заключения которого отказано ФАС России, в связи с чем общество в полной мере соответствовало установленным в извещении о проведении электронного аукциона требованиям, предъявляемым к участникам закупки в соответствии с ч.ч. 1, 1.1, 2, 2.1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ и постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что положения договора субподряда №301-ВМ от 08.07.2009 и приложения к нему позволили комиссии Заказчика принять обоснованное решение о соответствии участника закупки - ОАО «Хотьковский автомост» требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки ввиду обладания обществом необходимым опытом выполнения всего комплекса работ по строительству автомобильной дороги, в том числе осуществление непосредственно процесса строительства.

В качестве подтверждения наличия у участника закупки необходимого опыта выполнения работ в соответствии с позицией 17 приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 №2571, основанного на исполненном договоре субподряда по выполнению работ по строительству автомобильной дороги в рамках заключенного между заказчиком и подрядчиком государственного контракта имеется арбитражная практика (в частности, решение Арбитражного суда Псковской области от 01.12.2022 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2023 по делу А52-4409/2022), где ГК «Автодор» выступил заказчиком, ООО «ЕТС» - подрядчиком по контракту на строительство скоростной автомобильной дороги М-11, а ООО «ДАФ» - непосредственным исполнителем (субподрядчиком) в рамках выполнения работ по контракту по договору субподряда, при этом суд установил, что ООО «ДАФ», предоставив пакет документов по выполненным работам в рамках договора субподряда, подтвердило наличие опыта выполнения работ, аналогичных предмету контракта.

При этом суд отклоняет доводы антимонопольного органа о том, что поименованные документы подтверждают опыт выполнения работ у иного лица, а именно у ПАО «Волгомост», являющегося генеральным подрядчиком по Государственному контракту от 03.07.2009 №215-09, заключенному между ним и Министерством транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области, поскольку указанные выводы основаны на неверном толковании требований Постановления №2571.

Действительно, лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные этапы или виды строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства, не может быть признано лицом, имеющим опыт строительства, реконструкции самого объекта капитального строительства в совокупном объеме возникающих обязательств.

Вместе с тем, объем выполненных и принятых от субподрядчика работ может подтверждать наличие опыта выполнения аналогичных работ.

В настоящем случае материалами дела подтверждено, что ОАО «Хотьковский автомост», фактически являясь субподрядчиком в рамках исполнения Государственного контракта от 03.07.2009 №215-09, ОАО «Хотьковский автомост» надлежащим образом исполнило принятые на себя обязательства.

Так, согласно п. 1.1 договора субподряда №301-ВМ от 08.07.2009 работы, выполняемые субподрядчиком в рамках данного договора входят в общий объем работ, предусмотренный Государственным контрактом № 215-09 от 03.07.2009, заключенным генподрядчиком (АО «Волгомост») с Министерством транспорта и дорожного хозяйства Волгоградской области, выступившим заказчиком по указанному государственному контракту.

Согласно приложению № 1 к акту сдачи-приемки законченного строительством объекта от 15.01.2020 ОАО «Хотьковский автомост» было выполнено устройство конструкций дорожной одежды, строительство мостовых сооружений.

Таким образом, вопреки позиции антимонопольного органа, ОАО «Хотьковский автомост» соответствовало установленным в извещении о проведении электронного аукциона требованиям, предъявляемым к участникам закупки в соответствии с ч.ч. 1, 1.1, 2, 2.1 ст. 31 Закона о контрактной системе и Постановлением №2571, поскольку ОАО «Хотьковский автомост» обладает необходимым опытом выполнения всего комплекса работ по строительству автомобильной дороги, в том числе осуществление непосредственно процесса строительства.

Действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем, для определения наличия у участника электронного аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика.

Указанная позиция в том числе поддержана в Определение Верховного суда Российской Федерации от 23.07.2019 №301-ЭС19-11536, Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.01.2023 по делу №А33-15832/2022.

Постановлением Правительства РФ от 29.12.2021 №2571 предусмотрено, что опыт выполнения работ подтверждается договорами строительного подряда, при этом по смыслу с. 706 ГК РФ, договоры субподряда являются разновидностью договора подряда так же, как и договоры генподряда, и к ним применяются как общие нормы гражданского законодательства о договоре, так и общие положения о подряде.

Таким образом, поскольку ОАО «Хотьковский автомост» документально подтвердило опыт выполнения работ, соответствующих предмету закупки, то законных оснований для принятия решения Комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 31.05.2023 №23/44/93/142 об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком не имелось.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства в их совокупности, суд приходит к выводу, что выводы ФАС России, содержавшиеся в оспариваемом решении, являются несостоятельными, в действиях ФКУ Упродор «Черноморье» отсутствуют признаки вменяемого нарушения, а решение антимонопольного органа создает препятствия для осуществления Заявителем предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности.

Следовательно, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным решения, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы отзыва, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 31.05.2023 №23/44/93/142 об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в установленном законом порядке и сроки.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: М.М. Кузин