Решение от 16 апреля 2021 г. по делу № А75-18391/2020

Арбитражный суд

Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

ул. Мира д. 27, г. Ханты-Мансийск, 628011, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А75-18291/2020
16 апреля 2021 года
г. Ханты-Мансийск


Резолютивная часть решения объявлена 25 марта 2021 г.

Решение изготовлено в полном объеме 16 апреля 2021 г.


Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в составе судьи Дроздова А.Н. при ведении протокола судебного заседания секретарем Чудиновой С.С., рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание) дело по заявлению акционерного общества «Генерация» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии представителя УФАС по ХМАО-Югре: Мустафиной Л.С., доверенность от 12.01.2021 № 1,

у с т а н о в и л:

акционерное общество «Генерация» (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – Управление ФАС, антимонопольный орган) об оспаривании постановления от 26.08.2020 № 123 о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

Заявленные требования мотивированы тем, что при определении размера наказания антимонопольным органом сумма выручки от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, определена без учёта того, что денежные средства в размере 195 318 771 руб. получены в качестве субсидий на возмещение затрат аренды имущества коммунального назначения (котельных), затрат за поставленные топливно-энергетические ресурсы и на подготовку к осенне-зимнему периоду, в связи с чем , не подлежат учету в составе выручки, поскольку были перечислены поставщикам работ (услуг). Кроме того, назначенное наказание является явно несоразмерным совершенному правонарушению. По мнению заявителя, при назначении административного наказания антимонопольным органом не учтены смягчающие обстоятельства, такие как сложное материальное положение, впервые совершенное правонарушение, общество не являлось организатором согласованных действий. Также, заявитель ссылается на отсутствие негативных последствий и выполнение работы в интересах неограниченного круга лиц – в целях подготовки к отопительному периоду и обеспечения подачи тепловой энергии в Советском районе на объекты социально-культурного назначения и жилищного фонда.

Антимонопольный орган, возражая против удовлетворения заявленных требований, представил отзыв (т.2 л.д.25-32), в котором указал, что в ходе проведенной проверки в полном объеме установлены факты нарушения обществом Закона о защите конкуренции, при определении размера административного наказания антимонопольный орган принял во внимание одно смягчающее обстоятельство, с учетом которого и назначено наказание.

Выслушав представителя антимонопольного органа, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

В Управление ФАС поступили материалы Югорской межрайонной прокуратуры о возможных нарушениях антимонопольного законодательства в действиях АО "Генерация" и ООО "Партнер" при оказании услуг по техническому обслуживанию сетей теплоснабжения, выразившихся в выполнении капитального ремонта теплосетей в г.п. Таежный, Алябьевский, Агириш и их сезонной подготовке до проведения торгов на выполнение данных видов работ.

Приказом от 28.01.2020 № 38 в отношении АО "Генерация" и ООО "Партнер" возбуждено дело № 086/04/14.32-1233/2020 по признакам нарушения пункта 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что АО "Генерация" осуществляет деятельность по выработке тепловой энергии. В собственности и/или пользовании заявителя сети тепло,- водоснабжения отсутствуют.

Согласно постановлению администрации Советского района от 27.08.2019 № 1990 "О начале отопительного периода 2019-2020 годов", АО "Генерация поручено начать отопительный период и обеспечить подачу тепловой энергии в Советском районе на объекты социально-культурного назначения - не позднее 02.09.2029, а на жилищный фонд и прочих потребителей - не позднее 16.09.2019.

Согласно пояснениям АО "Генерация", в рамках организации мероприятий по капитальному ремонту объектов теплоснабжения в адрес АО "Генерация" акционером которого является администрация Советского района, было направлено письмо с просьбой принять участие в реализации мероприятий по теплоснабжению.

Между МУП МО Советский район "Совгеодезия", АО "Генерация" и администрацией Советского района заключено соглашение о сотрудничестве от 21.08.2019, предметом которого является взаимодействие и сотрудничество сторон с целью реализации Плана мероприятий по капитальному ремонту (с заменой) систем газораспределения, теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения.

Во исполнение соглашения МУП МО Советский район "Совгеодезия" заключены с АО "Генерация" договоры оказания услуг по техническому обслуживанию сетей теплоснабжения, пунктом 1.3. которого предусмотрено, что заказчик не передает сети теплоснабжения в пользование исполнителю, а исполнитель оказывает заказчику услуги, перечисленные в пункте 1.2 соглашения без принятия имущества в пользование. Пунктом же 4.1. договора предусмотрена безвозмездность правовых отношений сторон. Предметом договора является выполнения капитального ремонта тепловых сетей в г.п. Таежный, Алябьевский, Агириш, а также их сезонная подготовка.

АО "Генерация" 09.09.2019, 30.09.2019, 07.10.2019 разместило на сайте zakupki.gov.ru извещения о закупках на выполнение работ по капитальному ремонту объектов:

сетей теплоснабжения и водоснабжения от ТК по ул. Уральской до ул. Железнодорожной, 9 в г.п. Таежный (цена закупки 20 509 210 руб.);

сетей теплоснабжения и водоснабжения от ТК по ул. Новоселов, 29 до МАДОУ д/с "Чебурашка" в с.п. Алябьевский (цена закупки 1 631 960 руб.);

сетей теплоснабжения и водоснабжения от ТК, расположенного между домами 21, 23 до здания д/с по ул. Дзержинского, 27 в г.п. Агириш (цена закупки 1 403 600 руб.);

сетей теплоснабжения и водоснабжения по ул. Юбилейная, д.11А ул. Дзержинского, 16Б-ул. Юбилейная, д.17 в г.п. Агириш (цена закупки 9 311 420 руб.).

Договоры подряда на выполнение указанных работ заключены АО "Генерация" с ООО "Партнер" как с единственным поставщиком.

Согласно пояснениям директора ООО "Партнер", работы по капитальному ремонту сетей теплоснабжения и водоснабжения осуществлялись с конца июля 2019 года и были завершены к началу отопительного сезона.

Договоры на выполнение работ заключены между АО "Генерация" и ООО "Партнер" заключены после их фактического выполнения.

Указанные обстоятельства явились основанием для вывода комиссии Управления ФАС о том, что действия АО "Генерация" и ООО "Партнер" были направлены на исключение конкурентной борьбы за право заключения договоров капитального ремонта (с заменой) сетей тепло-, водоснабжения и горячего водоснабжения путем заключения договоров по результатам проведения закупки у единственного поставщика при фактически выполненных работах, что привело к невозможности участия в торгах всех заинтересованных лиц.

Решением антимонопольного органа 25.05.2020 по делу № 086/01/11-133/2020 действия АО "Генерация" и ООО "Партнер" признаны нарушающими пункт 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции», что выразилось в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к заключению 4 прямых договоров (том 2 л.д.35-40).

24.07.2020 в отношении общества составлен протокол № 96 об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ (том 2 л.д. 6-16).

Постановлением от 26.08.2020 № 122 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 086/04/14.32-1223/2020 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в связи с чем ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 3 743 520 руб., при этом размер штрафа определен исходя из всей выручки общества за 2019 год в размере 375 352 000 руб. (т.1 л.д.14-26).

Не согласившись с названным постановлением, АО "Генерация" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объективная сторона вменяемого обществу правонарушения выражается в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 данного Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В данном случае поводом к возбуждению в отношении общества дела об административном правонарушении и вынесению оспариваемого постановления послужило принятие Управления решения от 25.05.2020 по делу № 086/01/11-133/2020. Указанным решением в действиях Общества установлено нарушение требований части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар; о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка; об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях. Вместе с тем данный перечень соглашений не является исчерпывающим.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как не соответствующих части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

Факт заключения обществом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством дополнительных соглашений, судом установлен и подтвержден материалами антимонопольного дела, решением Управления от 25.05.2020 по делу № 086/01/11-133/2020 и не оспаривается обществом.

Суд приходит к заключению об обоснованности вывода антимонопольного органа о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

При рассмотрении вопроса о законности назначенного административного наказания суд усмотрел основания для его изменения в силу следующих обстоятельств.

Согласно санкции части 4 статьи 14.32 КоАП РФ совершение данного правонарушения юридическим лицом влечет назначение наказания в виде административного штрафа:

от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей,

а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Административный орган в ходе судебного разбирательства указал, что сведения о размере выручки для определения размера назначаемого административного штрафа были представлены самим обществом, в связи с чем, именно на обществе лежит ответственность наступления негативных последствий за предоставленные сведения.

Данная позиция является необоснованной и подлежит отклонению.

Как следует из текста определения об отложении рассмотрения дела от 04.08.2020 № 02/АШ-7652, обществу было предложено предоставить сведения об объеме выручки за 2019 год от реализации товара (работы, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение (т.1 л.д.143-145).

Обществом в ответ на определение были представлены сведения о размере всей выручки, полученной за 2019 год.

В определении не обозначены цели истребования сведений о размере выручки, не конкретизированы (не определены) сведения о товарном рынке, на котором, по мнению административного органа, было совершено административное правонарушение. Конкретные и ясные сведения о товарном рынке, на котором было совершено административное правонарушение, отсутствуют также и в решении антимонопольного органа.

Вместе с тем, обязанность обозначить товарный рынок, при реализации работ на котором было совершено правонарушение, лежит именно на административном органе, поскольку в соответствии с частью 3 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Данное правило в полной мере относится к обязанности административного органа по установлению размера выручки для определения размера административного штрафа, подлежащего взысканию в качестве меры наказания.

Арбитражный суд, исследовав тексты решения Управления ФАС от 25.05.2020 по делу № 086/01/11-133/2020 и оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности, пришел к заключению, что антимонопольным органом товарный рынок определен как рынок предоставления услуг (выполнения работ) по капитальному ремонту (с заменой) сетей тепло-, водоснабжения и горячего водоснабжения. Данный вывод подтвержден и представителем антимонопольного органа в ходе судебного разбирательства.

Из пояснений общества следует, что им не осуществляется деятельность по ремонту сетей тепло, и водоснабжения, в связи с чем, и было приглашено иное лицо – ООО "Партнер", обладающее необходимыми специалистами и оборудованием.

Данный довод общества подтверждается представленными материалами административного дела, из которых следует, что фактически общество было включено в схему по выполнению работ по капитальному ремонту инженерных сетей с их оплатой за счет средств бюджетного финансирования путем включения дополнительного звена (ООО «Генерация»), возможно с целью избежать необходимости выполнения требований статьи 17.1 Закона о защите конкуренции в случае прямого заключения договора между МУП МО Советский район «Совгеодезия» с подрядной организацией.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности общества является производство пара и горячей воды (тепловой энергии) (код ОКВЭД 35.30.1).

В населенных пунктах, в которых в соответствии с договорами проводились работы по капитальному ремонту сетей тепло-, водоснабжения и горячего водоснабжения расположены котельные, принадлежащие АО «Генерация».

Антимонопольный орган в дополнительных пояснениях сослался на положения пункта 11 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», в соответствии с которым теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей).

При этом под передачей тепловой энергии, теплоносителя понимается совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами, правилами технической эксплуатации объектов теплоснабжения и теплопотребляющих установок требованиям, прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя (пункт 12 статьи 2 Закона о теплоснабжении).

По мнению антимонопольного органа, поскольку в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ видом деятельности общества является производство пара и горячей воды (тепловой энергии), передача пара и горячей воды (тепловой энергии), обеспечение работоспособности котельных и тепловых сетей, то общество осуществляет эксплуатацию тепловых сетей, что предполагает проведение работ по капитальному ремонту сетей, следовательно, данный вид деятельности входит в состав осуществляемой основной деятельности общества (т.2 л.д.109-110).

Приведенные доводы антимонопольного органа являются необоснованными, неподтвержденными материалами административного дела.

Вопреки приведенной позиции антимонопольного органа из текста решения напрямую следует, что сети теплоснабжения МУП МО Советский район «Совгеодезия» в пользование АО «Генерация» не передавались, из чего следует, что сети теплоснабжения находятся во владении МУП МО Советский район «Совгеодезия» (в собственности или ином вещном праве – сведения в решении не приведены).

Из представленных обществом копий договоров оказания услуг по техническому обслуживанию сетей теплоснабжения от 30.08.2019 и от 01.10.2019, заключенных между МУП МО Советский район «Совгеодезия» и АО «Генерация», сети теплоснабжения находятся в хозяйственном ведении МУП МО Советский район «Совгеодезия» (т.2 л.д.131-136).

Как было указано выше, общество отрицает осуществление деятельности по выполнению работ по капитальному ремонту инженерных сетей, включая сети теплоснабжения, ввиду отсутствия персонала с соответствующими навыками и знаниями и необходимого оборудования. Основной вид деятельности общества – производство пара и горячей воды.

Какими-либо доказательствами вывод об осуществлении обществом деятельности по эксплуатации тепловых сетей (отнесение к организации, эксплуатирующей тепловые сети) не подтвержден. Материалы административного дела не содержат соответствующих доказательств, таковые не были представлены суду и в ходе судебного разбирательства.

Вместе с тем, заключение договоров на выполнение работ по капитальному ремонту сетей тепло-, водоснабжения и горячей воды со сторонней организацией – ООО «Партнер», как раз подтверждает указанный довод общества.

Расходы по оплате ООО «Партнер» стоимости выполненных работ по капитальному ремонту инженерных сетей АО «Генерация» самостоятельно не несло.

Постановлениями администрации Советского района от 04.12.2019 № 2736 и от 17.12.2019 № 2858 обществу предоставлена субсидия в целях возмещения затрат на капитальный ремонт (с заменой) систем теплоснабжения и водоснабжения в размере 31 452 590 руб. и 10 291481 руб. соответственно (т.2 л.д.96-101).

Во исполнение определения суда обществом представлена расшифорвка строк отчета о прибылях и убытках за 2019 год, в соответствии с которой обществом осуществлялась основная деятельность по теплоснабжению, код ОКВЭД 35.30.1 (производство пара и горячей воды (тепловой энергии)), а среди иных видов деятельности выполнение работ по капитальному ремонту инженерных сетей или эксплуатация тепловых сетей (ОКВЭД 35.30.5 Обеспечение работоспособности тепловых сетей, 35.30.2 Передача пара и горячей воды (тепловой энергии)) не поименовано (т.2 л.д.130).

Представленные доказательства в полной мере подтверждают вывод суда о неосуществлении АО «Генерация» деятельности по капитальному ремонту, в том числе с заменой, сетей тепло-, водоснабжения и горячего водоснабжения, и, как следствие, об отсутствии выручки от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. Поскольку оплата за исполнение договоров на выполнение работ по капитальному ремонту (с заменой) сетей тепло-, водоснабжения и горячего водоснабжения проводилась за счет средств субсидии, предоставленной обществу на эти цели, у общества отсутствуют и расходы на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Изложенные в совокупности обстоятельства и подтверждающие их доказательства позволяют заключить вывод об отсутствии оснований для определения и назначения обществу административного штрафа в размере 3 743 520 руб.

В рассматриваемом случае административный штраф должен был быть определен в размере 100 000 руб., как это предусмотрено санкцией части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, арбитражный суд считает оспариваемое постановление административного органа подлежащим изменению в части размера назначенного административного наказания.

Руководствуясь статьями 67, 68, 71, 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры,

РЕШИЛ:

постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 26.08.2020 № 123 о привлечении акционерного общества "Генерация" изменить в части размера назначенного административного штрафа, каковой определить в размере 100 000 рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба может быть подана в течение десяти дней после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры.

Судья А.Н. Дроздов