Решение от 16 апреля 2019 г. по делу № А62-5402/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Большая Советская, д. 30/11, г.Смоленск, 214001

http:// www.smolensk.arbitr.ru; e-mail: info@smolensk.arbitr.ru

тел.8(4812)24-47-71; 24-47-72; факс 8(4812)61-04-16

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

город Смоленск

16.04.2019Дело № А62-5402/2018

Резолютивная часть решения оглашена 10.04.2019

Полный текст решения изготовлен 16.04.2019

Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Еремеева В. И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью "ФИРМА "ПОДРЯД" (ОГРН

<***>; ИНН <***>)

к Департаменту государственного строительного и технического надзора

Смоленской области (ОГРН <***>; ИНН <***>)

о признании незаконным и отмене постановления № 21/Д от 20.03.2018 о назначении административного наказания,

при участии:

от заявителя: ФИО2, представитель (доверенность от 12.10.2017 № 12/10, паспорт);

от ответчика: ФИО3., представитель (доверенность от 14.01.2019, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Подряд» (далее – ООО «Фирма «Подряд», общество, заявитель) обратилось в суд с заявлением к Департаменту государственного строительного и технического надзора Смоленской области (далее – Департамент, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановления о признании незаконным и отмене постановления № 21/Д от 20.03.2018 о назначении административного наказания.

Как следует из материалов дела, в отношении общества на основании приказа Департамента № 166/Пр от 26.02.2018 проведена проверка, о результатам проверки составлен акт проверки №04-0071/Д от 22.12.2017 и выдано предписание от 22.12.2017 № 04-0051/п. Срок исполнения предписания до 19 февраля 2017 года.

Предписание вручено представителю общества по доверенности от 22.12.2017 ФИО4

На основании приказа Департамента № 166/ПР от 26.02.2018 в отношении ООО "ФИРМА "ПОДРЯД" в период с 05.03.2018 по 07.03.2018 проведена внеплановая выездная проверка с целью проверки исполнения предписания № 04-0051/П от 04.12.2017, по результатом которой составлен акт проверки №04-0010/Д от 07.03.2018, которым установлено исполнение предписания не в полном объеме, а именно:

1.В связи с переуступкой прав требования по договорам участия в долевом строительстве, в соответствии с ст. 15.2 и ст. 15.3 Федерального закона 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»:

- необходимо заключить дополнительные соглашения с ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» к договорам поручительства: № 000155-ДП/226 от 05.09.2016 на ФИО5, № 000155-ДП/1187 от 27.10.2016 на ФИО6, копии дополнительных соглашений представить в адрес Департамента.

Направить уведомления участникам долевого строительства о заключении дополнительного соглашения о внесении изменений в пункт 1.7 договоров участия в долевом строительстве вышеуказанным участникам долевого строительства.

Копии уведомлений и документы из отделения связи, подтверждающие их отправку, представить в адрес Департамента.

2. Не внесены изменения в проектную декларацию по объектам: «10-ти этажный жилой дом «Бриз 2», расположенному по адресу: Смоленская область, Смоленский район, Печерское с.п., <...>, «3-х этажный многоквартирный жилой дом по адресу: Смоленская область, Смоленский район, с.п. Талашкинское, с. Талашкино» в соответствии с требованиями ст. 19, 20, 21 Федерального закона от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В проектные декларации по указанным объектам не внесены сведения о перечне и характеристике инженерного и технологического оборудования.

В соответствии со ст.19 Федерального закона от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», представить в адрес Департамента госстройтехнадзора Смоленской области изменения к проектным декларации по указанным объектам капитального строительства.

3. Не произведен возврат на расчетный счет или в кассу ООО «Фирма «Подряд» использованных денежных средств в нарушение требований ст. 18 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" указанных в акте проверки.

1) Оплата по мировому соглашению:

05.04.17 - 70000 руб. (ФИО7)

07.04.17-50000 руб.(ФИО8)

21.04.17-60000 руб.(ФИО9)

21.04.17-50000 руб. (Ш.Ю.ВА.)

21.04.17-90000 руб. (ФИО10)

05.05.17-50000 руб. (ФИО11)

10.05.17-60000 руб. (ФИО12)

10.05.17-50000 руб. (ФИО13.)

26.05.17-30000 руб. (ФИО7)

26.05.17-30000 руб. (ФИО14)

31.05.17-1500000 руб. (ФИО15)

08.06.17-50000 руб. (ФИО16)

08.06.17-60000 руб. (ФИО17)

26.06.17-80000 руб. (ФИО18)

26.06.17-60000 руб. (ФИО10)

27.06.17-30000 руб. (ФИО11)

27.06.17-30000 руб. (ФИО13.)

27.06.17-30000 руб. (ФИО19)

27.06.17-30000 руб. (ФИО12)

2) Оплата иные платежи:

13.04.17-100000 руб.- оплата охраны по договору

13.04.17-12901 руб. - оплата за ТМЦ (согласно первичной учетным документам ОКТАН-В за з/ч и расходные материалы машины)

13.04.17- 2610 руб. - оплата ремонта монитора

13.04.17 3342 руб. - оплата страховой премии ОСАГО

13.04.17- 2700 руб.- оплата страховой премии по объектам

13.04.17 - 22000 руб. - за размещение рекламы

17.04.17-100000 руб. - оплата за выполнение работ в п. Красном (не является объектом долевого строительства)

17.04.17 - 2610 руб. и 42150 руб. - оплата ФИО20 приставы

18.04.17 - 2610 руб. за ремонт монитора

25.04.17 - 27765,26 - лизинговый платеж по дог. АЛ57837/01-16СМЛ

25.04.17- 100000 руб. - оплата за работы по благоустройству территории п. Красный (не является объектом долевого строительства)

26.04.17 - 5200 руб. - оплата БСС «Система главбух»

10.05.17 7920 руб.- оплата за публикацию материала в издании

10.05.17-26884,58 руб. - оплата за медицинские услуги

10.05.17-15000 руб. - членские взносы СРО «ОСС»

10.05.17-4269,04 руб. - возмещение расходов Краснинскоерайпо за э/энергию

15.05.17-150000 руб. - оплата услуг охраны

31.05.17 - 36000 руб. - оплата за ремонт двигателя

26.04.17 (платежное поручение № 220 от 26.04.2017) и 31.05.17- оплата за аренду транспорта согласно (первичной учетной документации) указанным счетам на оплату № 28 от 31.01.17 -15000 руб. аренда помещения Краснинский р-н, №27 от 31.01.17 - 15000 руб. аренда нежилого помещения Краснинский р-н, №6 от 31.01.17 -35000 руб. аренда нежилого помещения ул. Смольянинова, №8 от 31.01.17 -60000 руб. аренда нежилого помещения ул. Генерала Паскевича, № 33 от 28.02.17 - 35000 руб. оплата аренды ул. Смольянинова, №34 от 28.02.17 -60000 руб. оплата аренды по ул. Генерала Паскевича, №35 от 28.02.2017 - 15000 руб. оплата аренды Краснинский р-н, №36 от 15000 оплата аренды по Краснинский р-н, № 55 от 31.03.2017 -35000 руб. оплата аренды по ул. Смольянинова, №57 от 31.03.17 - 15000 оплата аренды по Краснинский р-н, № 56 от 31.03.2017 - 60000 руб. оплата аренды ул. Генерала Паскевича.

20.06.17 3000 руб. оплата пошлины в суд.

Департаментом 14.03.2018 в присутствии директора общества составлен протокол № 21/д об административном правонарушении за совершение ООО "ФИРМА "ПОДРЯД" административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 19.5 КоАП РФ.

Уведомление от 14.03.2018 о месте и времени вынесения постановления о назначении административного наказания по ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ в отношении ООО "ФИРМА "ПОДРЯД" получено директором общества 14.03.2018.

Постановлением Департамента от 20.03.2018 в связи с неисполнением предписания от 22.12.2017 № 04-0051/П в отсутствии представителя общества ООО "ФИРМА "ПОДРЯД" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с применением наказания в виде наложения административного штрафа в размере 100000 рублей.

Постановление получено обществом 27.03.2018 согласно уведомлению об отслеживании почтовых отправлений.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного постановления незаконным со ссылкой на истечение сроков привлечения к административной ответственности.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования, указав, что изменения в законодательстве, связанные с долевым строительством носят многозначительный характер, в связи с чем практически невозможно своевременно отследить их и внести соответствующие коррективы в ту или иную документацию. Указанные в акте нарушения не привели к причинению какого-либо ущерба и негативным последствиям. Фирма имеет определенную прибыль в каждом отчетном периоде, что позволяет покрывать непредусмотренные затраты и претензии дольщиков при соблюдении в целом сроков строительства. Действия общества по исполнению предписания являются адекватными и соответствующими требованиям текущего законодательства, которое существенно изменилось. Из материалов проверки и объяснений данных обществом следует, что вменяемое обществу правонарушение явилось не следствием пренебрежительного отношения предприятия к установленным нормам и правилам, а следствием недостаточного однозначного толкования норм права, указанные в протоколе нарушения по сути таковыми не являются и не привели к причинению какого-либо ущерба и негативным последствиям. Инкриминируемые правонарушения не имели место быть, по сути, носят малозначительный характер. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ, истек. ООО "ФИРМА "ПОДРЯД" ходатайствовало о восстановлении пропущенного срока на обжалование постановления №21/д от 20.03.2018.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве, указал, что общество не воспользовалась своим правом на подачу возражений на выданное предписание, не обжаловал его в судебном порядке.

При предъявлении заявления обществом заявлено ходатайство о восстановлении срока на обращение в суд.

Согласно части 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Согласно статье 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

В случае пропуска срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи, указанный срок по ходатайству лица, подающего жалобу, может быть восстановлен судьей или должностным лицом, правомочными рассматривать жалобу.

В силу пункта 2 статьи 2 АПК РФ одной из основных задач судопроизводства в арбитражных судах является обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно положениям Федерального закона от 30.03.1998 № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» Российская Федерация признает обязательными юрисдикцию Европейского суда по правам человека и решения этого суда. В протоколах, дополняющих Конвенцию о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950, закреплены также права юридических лиц, подлежащие защите. Конвенцией запрещен отказ в правосудии, а также закреплено положение, согласно которому заинтересованное лицо должно иметь возможность добиться рассмотрения своего дела в суде – органе государственной системы правосудия.

Позиция Европейского суда по правам человека о недопустимости при рассмотрении спора чрезмерных правовых или практических преград означает неправомерность отказа заявителю в осуществлении его субъективного права на судебную защиту по формальным обстоятельствам.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 18.11.2004 N 367-О, установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) государственных органов незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту. Несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока. Если пропуск срока обусловлен уважительными причинами, такие ходатайства подлежат удовлетворению. Отсутствие уважительных причин к восстановлению срока является основанием для отказа в удовлетворении этого ходатайства.

В силу положений статьи 198 АПК РФ во взаимосвязи с частью 1 статьи 115 и частью 1 статьи 117 АПК РФ, лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом либо арбитражным судом. Указанный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено АПК РФ. Перечень уважительных причин для восстановления срока Кодексом не определен.

В обоснование ходатайства о восстановлении срока на обжалования общество указало на оспаривание постановления в суде общей юрисдикции. Определением Смоленского районного суда от 03 апреля 2018г. заявление оставлено без рассмотрения с обоснованием необходимости передачи в арбитражный суд. В связи с вынесением постановления №30/ от 31.05.2018, которое обжаловано в арбитражный суд (дело №А62-5235), оспорено постановление №21/д от 20.03.2018 о назначении административного наказания. Заявление поступило в суд 20.06.2018, т. Е. с пропуском срока на обжалование.

Оценив причины пропуска срока на обжалование постановления административного органа, в целях реализации гарантированного Конституцией Российской Федерации права на судебную защиту, суд считает, что имеются основания для восстановления пропущенного срока.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ все имеющиеся в материалах дела документы, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд полагает, что предъявленные требования подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 23 Федерального закона N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и Положением о Департаменте государственного строительного и технического надзора Смоленской области Департамент является органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля и надзора в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на территории Смоленской области.

В соответствии с частью 6 статьи 23 Федерального закона N 214-ФЗ контролирующий орган вправе:

- осуществлять контроль за целевым использованием застройщиком денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства по договору, для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с настоящим Федеральным законом;

- осуществлять контроль за деятельностью застройщиков, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости;

- осуществлять контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона, рассматривать жалобы граждан и юридических лиц, связанные с нарушениями настоящего Федерального закона;

- направлять лицам, привлекающим денежные средства граждан для строительства, предписания об устранении нарушения требований настоящего Федерального закона, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов уполномоченного органа и устанавливать сроки устранения таких нарушений;

Аналогичные полномочия установлены Положением о Департаменте государственного строительного и технического надзора Смоленской области.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15.1 Закона № 214-ФЗ (в ранее действовавшей редакции) исполнение обязательств застройщика по договору может обеспечиваться поручительством банка. В случае, если застройщик выбрал поручительство в качестве способа обеспечения своих обязательств, он обязан довести до сведения участников долевого строительства условия поручительства, а также сведения о поручителе.

Согласно пункту 2 статьи 15.1 указанного Закона договор поручительства заключается до государственной регистрации договора и должен предусматривать:

1) субсидиарную ответственность поручителя перед участником долевого строительства по обязательству застройщика по передаче жилого помещения по договору в размере цены договора, но не менее суммы, рассчитанной исходя из общей площади жилого помещения, подлежащего передаче участнику долевого строительства, и показателя средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилья в субъектах Российской Федерации, который определен федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и (или) реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, и подлежит применению для расчета размеров социальных выплат для всех категорий граждан, которым указанные социальные выплаты предоставляются на приобретение, строительство жилых помещений за счет средств федерального бюджета, на дату заключения договора поручительства. Поручитель отвечает перед участником долевого строительства в том же объеме, что и застройщик, включая предусмотренные настоящим Федеральным законом и договором неустойки (штрафы, пени);

2) переход прав по договору поручительства к новому участнику долевого строительства в случае уступки прав требований по договору;

3) срок действия поручительства, который должен быть не менее чем на два года больше предусмотренного договором срока передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

4) согласие поручителя на возможные изменения обязательств по договору, в том числе на изменения, влекущие за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя;

5) обязательство поручителя об уведомлении участника долевого строительства в случае досрочного прекращения поручительства в порядке, предусмотренном частью 3 настоящей статьи.

В соответствии со статьей 19 Федерального закона № 214-ФЗ проектная декларация включает в себя информацию о застройщике и информацию о проекте строительства. Проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети "Интернет") не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в указанный в части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона контролирующий орган. Застройщик вправе не опубликовывать в средствах массовой информации и (или) не размещать в информационнотелекоммуникационных сетях общего пользования проектную декларацию, если привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы, связанной с таким привлечением денежных средств. В этом случае застройщик обязан представить проектную декларацию любому заинтересованному лицу для ознакомления.

Застройщик обязан внести в проектную декларацию изменения, касающиеся сведений о застройщике и проекте строительства, а также фактов внесения изменений в проектную документацию, в течение трех рабочих дней со дня изменения соответствующих сведений.

Указанные изменения подлежат опубликованию в порядке, установленном для опубликования проектной декларации, в течение десяти дней со дня внесения изменений в проектную декларацию.

При проведении выездной проверки Департаментом сделан вывод о том, что Обществом в нарушение положений статьи 18 Закона № 214-ФЗ денежные средства, привлеченные от дольщиков, были израсходованы на цели, не связанные со строительством объекта долевого строительства, в частности: 1) оплата по мировому соглашению физическим лицам, 2) оплата иных платежей: услуг охраны но договору, ТМЦ, ремонта монитора, страховой премии, размещение рекламы, выполнение работ в п. Красном, лизинговых платежей, работ по благоустройству территории п. Красный, за БСС «Система главбух», за публикацию материала в издании, за медицинские услуги, членских взносов.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона N 214-ФЗ в договоре долевого участия указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Таким образом, цена договора может определена из двух составляющих: суммы на возмещение затрат на строительство и и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Необходимость такого выделения обусловлена тем, что сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство, являющаяся источником целевого финансирования строительства, и сумма оплаты услуг застройщика, являющаяся доходом застройщика, предполагают различный порядок их расходования и учета.

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона N 214-ФЗ (в редакции, действовавшей до 30.07.2017) застройщик вправе направлять полученные от дольщиков денежные средства исключительно на цели, связанные со строительством многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. В данной норме приведен исчерпывающий перечень, определяющий цели возможного расходования денежных средств, полученных от дольщиков.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Федерального закона N 214-ФЗ в случае, если цена договора определена как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика, предусмотренные частью первой названной статьи ограничения в части расходования денежных средств, уплачиваемых участником долевого строительства по договору, относятся только к денежным средствам на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства. Денежные средства участника долевого строительства, уплаченные по договору в счет оплаты услуг застройщика, расходуются застройщиком по своему усмотрению

При проведении проверки Департаментом установлено, что в договорах, заключаемых Обществом с дольщиками, не выделена сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство объекта долевого строительства, также не выделена в договоре и сумма денежных средств на оплату услуг застройщика.

Из вышеизложенного следует, что предусмотренная договорами цена договора составляет размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства объекта долевого строительства, в связи с чем обоснованным является довод Департамента о том, что указанные денежные средства могут быть израсходованы лишь на цели, перечисленные в пункте 1 статьи 18 Закона № 214-ФЗ.

В соответствии с положениями пункта 1.1 статьи 18 Закона (в редакции, действовавшей до 30.07.2017) использование застройщиком денежных средств, уплачиваемых участником долевого строительства, на цели, не предусмотренные частью первой названной статьи, не допускается.

В силу пункта 1.2. статьи 18 Закона застройщик обязан обеспечить ведение учета денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства, отдельно в отношении каждого многоквартирного дома.

Проведенной проверкой подтвержден тот факт, что Обществом ведение такого раздельного учета не обеспечено, при этом ссылка заявителя на то, что Положение об учетной политике, утвержденное Обществом, не предусматривает ведение раздельного учета в указанной части, так как разработанное Обществом Положение должно соответствовать установленным требованиям.

Положения статьи 18 Закона № 214-ФЗ в редакции, действовавшей до вступления в силу закона от 01.07.2018 № 175-ФЗ, не предусматривали возможность расходования застройщиком денежных средств, поступивших от дольщиков (при отсутствии выделения в договоре долевого участия суммы денежных средств на оплату услуг застройщика), на цели, связанные с обеспечением деятельности застройщика (уплата государственной пошлины, ремонт и при обретение ТМЦ, оргтехники, оплату страховых и членских взносов, расчетов по вступившим в силу судебным актам и пр.), в связи с чем Департаментом сделан обоснованный вывод о нецелевом расходовании Обществом привлеченных денежных средств и необеспечении ведения раздельного учета поступающих денежных средств (в целях контроля за целевым использованием).

Вместе с тем установив нарушение, Департамент в указанной части сформулировал предписание не как обязанность обеспечить раздельный учет поступающих денежных средств, а как обязанность осуществить возврат на расчетный счет или в кассу ООО «Фирма «Подряд» использованных денежных средств.

При этом предписание как ненормативный правовой акт, содержащий обязательные для исполнения требования властно-распорядительного характера, выносится только в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения.

Требования, изложенные в предписании, не могут быть взаимоисключающими, должны быть реально исполнимы, предписания должно содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю в целях прекращения и устранения выявленного нарушения, содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования, изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами. Оно не должно носить признаки формального выполнения требований (Определение Верховного Суда РФ от 22.05.2017 № 309-КГ17-4669).

В данном случае суд соглашается с доводом заявителя о том, что предписание, вынесенное контролирующим органом, не может быть признано исполнимым, так как при отсутствии неосновательного обогащения денежные средства, фактически уплаченные Обществом за оказанные услуги, приобретенные работы, уплаченные по мировому соглашению, в оплату государственной пошлины и другие (в отношении которых проверкой сделан вывод о нецелевом использовании) не могут быть возвращены на расчетный счет либо в кассу Общества.

Восстановление нецелевых денежных средств на расчетном счету, по сути, обеспечивается наличием остатка денежных средств на счете в размере равном или большем, чем сумма средств, квалифицированных в качестве расходованных не по целевому назначению, при этом в любую дату периода, предоставленного для исполнения предписания.

Учитывая, что указанное обстоятельство при проверке исполнения предписания Департаментом не проверялось, вывод Департамента о том, что предписание в указанной части не исполнено, нельзя признать обоснованным.

Оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о недоказанности административным органом события вменяемых Обществу правонарушений.

Отсутствие события административного правонарушения в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и влечет признание постановлений о привлечении к административной ответственности незаконными и их отмену.

На основании изложенного суд находит основания для отмены постановления Департамента № 21/Д от 20.03.2018 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ФИРМА "ПОДРЯД" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

признать незаконным и отменить постановление Департамента государственного строительного и технического надзора Смоленской области (ОГРН <***>; ИНН <***>) о№ 21/Д от 20.03.2018 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ФИРМА "ПОДРЯД" (ОГРН <***>; ИНН <***>) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в апелляционном порядке в течение десяти дней после его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула) и в кассационном порядке в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в Арбитражный суд Центрального округа (г. Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции и имеются основания, предусмотренные частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья В.И. Еремеева