Решение от 20 февраля 2023 г. по делу № А04-5213/2022Арбитражный суд Амурской области 675023, г. Благовещенск, ул. Ленина, д. 163 тел. (4162) 59-59-00, факс (4162) 51-83-48 http://www.amuras.arbitr.ru Именем Российской Федерации Дело № А04-5213/2022 г. Благовещенск 20 февраля 2023 года изготовление решения в полном объеме 13 февраля 2023 года объявлена резолютивная часть решения Арбитражный суд Амурской области в составе судьи Аныша Дениса Сергеевича, при ведении протокола с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Агрокомплекс «Фёдоровский» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Дальневосточная строительная компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании 10 861 066,21 руб. при участии в заседании: от истца: не явился, извещен (ч. 6 ст. 121, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 123 АПК РФ); от ответчика: ФИО2, по доверенности от 17.02.2022 № 28АА 1295141, сроком на 3 года; от третьего лица: не явился, извещен (ч. 6 ст. 121, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 123 АПК РФ); в Арбитражный суд Амурской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Агрокомплекс «Фёдоровский» (далее - истец, ООО «АК «Федоровский») с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Дальневосточная строительная компания» (далее - ответчик, ООО «СЗ «ДСК») о взыскании основного долга по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 в размере 7 763 889 руб., неустойки (пени) за период с 06.12.2021 по 06.06.2022 в размере 4 262 375,06 руб. Определением от 13.07.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное учреждение «Городское управление капитального строительства» (далее - МУ «ГУКС»). Заявленные требования обоснованы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 в части оплаты выполненных работ в порядке и сроки, установленные договором. Определением от 07.09.2022 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Дальневосточный государственный аграрный университет» (ОГРН <***>, ИНН <***>), эксперту ФИО3; на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: «Соответствуют ли выполненные работы по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 требованиям действующего законодательства и договора? Соответствует ли количество и качество посадочного материала условиям договора подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04?». В связи с назначением судебной экспертизы производство по делу приостановлено. 30.09.2022 в суд поступило заключение эксперта от 30.09.2022 № 1281-01, в котором содержатся ответы на поставленные судом вопросы. Определением от 04.10.2022 производство по делу возобновлено. В судебном заседании 01.11.2022 на основании части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) приняты к рассмотрению уточненные требования о взыскании с ответчика основного долга за неоплаченные в срок, но принятые работы по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 в размере 7 521 514 руб., неустойки (пени) за период с 06.12.2021 по 31.03.2022 и с 01.10.2022 по 01.11.2022 в размере 3 339 552,21 руб., а также неустойки, рассчитанной на основании п. 8.17 договора подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 по день фактической уплаты основного долга, исходя из суммы долга в размере 7 521 514 руб. и ставки для начисления пени 0,3 % от суммы основного долга за каждый день просрочки. Истец в судебное заседание до перерывов не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещался надлежащим образом в соответствии со статьями 121, 123 АПК РФ. Ответчик в судебном заседании до перерывов исковые требования не признал, по основаниям, изложенным в ранее представленном отзыве, из которого в частности следует, что истцом нарушены сроки выполнения работ; истцом не представлены доказательства того, что в июле 2021 были направлены ответчику промежуточные акты выполненных работ, извещение о готовности к сдаче-приемке выполненных работ; истец требования о выполнении работ по выявленным недостаткам, отраженным в акте осмотра от 24.05.2022 не выполнил; в выполненных работах имеются недостатки; истцом не подтвержден довод о ненадлежащем уходе; истцом посажен можжевельник горизонтальный сора «Blue Chip» в место можжевельника сибирского; истцом не верно произведен расчет неустойки (пени); Ответчик пояснил, что принять работы по высадке посадочного материала в январе не представлялось возможным в виду отрицательных температур и снежного покрова; считает, что материалами дела не подтвержден факт надлежащего выполнения истцом своих обязательств по договору. ООО «СЗ «ДСК» на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации просит снизить размер взыскиваемой неустойки, поскольку заявленная сумма договорной неустойки явно несоразмерна последствия нарушения обязательства. Ответчик также ходатайствовал об объявлении перерыва для предоставления дополнительных документов. Третье лицо в судебное заседание до перерывов не явилось о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом в соответствии со статьями 121, 123 АПК РФ, в ранее направленном отзыве пояснило, что между 09.01.2020 между МУ «ГУКС» и ООО «СЗ «ДСК» заключен муниципальный контракт № 0650 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства «Большой городской центр «Трибуна Холл» г. Благовещенск, Амурская область». Работы по благоустройству и озеленению, в рамках вышеуказанного контракта, выполнены подрядчиком и приняты заказчиком согласно актам выполненных работ (КС-2) № ТГД-015 от 29.12.2021 на сумму 89 624 540 руб., № ТГД-016 от 29.12.2021 на сумму 8 851 354 руб., № ТГД-019 от 28.01.2022 на сумму 9 593 777 руб., № ТГД-020 от 25.02.2022 на сумму 19 272 707 руб., № ТГД-021 от 25.02.2022 на сумму 7 466 645 руб. Указанные виды работ заказчиком оплачены в полном объеме платежными поручениями от 30.12.2021 № 1325, № 1328; от 08.02.2022 № 47; от 04.03.2022 № 106, № 107. МУ «ГУКС» также ранее направило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие го представителя. Судебное заседание проводилось в отсутствие представителей истца и третьего лица на основании частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ. В судебном заседании 08.02.2023 в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 10.03.2023. В судебном заседании 10.03.2023 объявлялся перерыв до 13.03.2023. После перерывов судебное заседание проводилось на основании части 5 статьи 163 АПК РФ в отсутствие представителей истца и третьего лица. Ответчик в судебном заседании после перерывов ходатайствовал о приобщении к материалам дела - письмо от 16.05.202 исх. № ИДК-0156, письмо от 19.05.2022 исх. № 28. Исследовав доводы сторон, материалы дела, суд установил следующие обстоятельства. 02.04.2021 между ООО «СЗ «ДСК» (подрядчик) и ООО «АК «Федоровский» (субподрядчик) заключен договор подряда № ТБХ-01/04 (далее - договор), согласно пункту 1.1 договора, субподрядчик в срок установленный договором, обязуется выполнить комплекса работ по поставке посадочного материала и его посадке в соответствии с рабочей документацией, на объекте капитального строительства: «Большой городской центр «Трибуна Холл» г. Благовещенск, Амурская область (далее - объект) в соответствии с условиями договора, Приложениями к договору, являющимся его неотъемлемой частью. Основные функциональные и качественные характеристики посадочного материала установлены в Ассортиментной ведомости посадочных материалов древесно-кустарниковых и травянистых растений (приложения № 1, № 3). Основные вилы работ по посадке, выполняемые субподрядчиком предусмотрены в ведомости объемов и стоимости работ по посадке древесно-кустарниковых и травянистых растений (Приложение № 2) (пункты 1.2, 1.3 договора). В соответствии с пунктами 1.4, 1.5, 1.7 договора, подрядчик обязуется принять документы, относящиеся к посадочному материалу при условии соответствия их требованиям, изложенным в договоре, ГОСТ, а также иным требованиям действующего законодательства Российской Федерации. Подрядчик обязуется оплатить комплекс работ в пределах твердой цены договора в порядке и в срок, установленный договором. Работы по договору должны быть выполнены в соответствии с условиями договора, а также в соответствии с требованиями действующего законодательства в области строительства, ГОСТ (26869-86, 27635-88, 25769-83, 24909-81, 24835-81, 28055-89, 28852-90, 28829-90, 28850-90, 28829-90, 12260-81, 12420-81, 28852-90, 52325-2005 и др.), СНиП и иных нормативных документов, действующих на территории Российской Федерации. В силу пункта 1.8 договора, работы по данному договору осуществляются по адресу: Амурская область, г. Благовещенск на объекте капитального строительства: «Большой городской центр «Трибуна Холл». Согласно пункту 3.1 договора, цена настоящего договора составляет 18 624 064 руб., НДС не предусмотрен, в том числе: - 11 924 050 руб., НДС не предусмотрен, устанавливается в соответствии с Ассортиментной ведомостью посадочных материалов древесно-кустарниковых и травянистых растений – приложение № 1; - 1 700 000 руб., НДС не предусмотрен, устанавливается в соответствии с Ассортиментной ведомостью посадочных материалов древесно-кустарниковых и травянистых растений – приложение № 3; - 5 000 014 руб., НДС не предусмотрен, устанавливается в соответствии с ведомостью объемов и стоимости работ по посадке древесно-кустарниковых и травянистых растений – приложение № 2; цена договора является твердой и может быть изменена только по соглашению сторон, что оформляется дополнительным соглашением. Пунктами 3.2, 3.2.1 договора определено, что оплата производится подрядчиком следующим образом: 50% стоимости, предусмотренной Ассортиментной ведомостью посадочных материалов древесно-кустарниковых и травянистых растений – приложение № 1, что составляет 5 962 025 руб., выплачивается в течение 5 банковских дней на расчетный счет субподрядчика. Аванс является целевым и должен быть направлен субподрядчиком на покупку заготовку, упаковку, транспортировку посадочного материала в соответствии с перечнем, установленным в приложении № 1 к договору. В случае необходимости дополнительного аванса, субподрядчик направляет подрядчику заявку с обоснованием необходимости, после чего подрядчик направляет субподрядчику согласие или отказ в течение 3-х рабочих дней. В соответствии с пунктом 3.2.3 договора, в течение 30-ти календарных дней с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, генподрядчик производит окончательную оплату работ по договору. Датой оплаты считается дата списания денежных средств с расчетного счета подрядчика. Обязанность по оплате считается исполненной подрядчиком с момента списания денежных средств с расчетного счета подрядчика (пункт 3.10 договора). Пунктом 4.1 договора установлено, что сроки выполнения работ по договору устанавливаются: начало выполнения работ по договору - не позднее 03.05.2021; окончание работ по посадке древесно-кустарниковых и травянистых растений, согласно приложению № 1 - 20.06.2021; окончание работ по посадке деревьев согласно приложению № 3 - не позднее 15.11.2021. Начальный и конечный сроки выполнения работ/поставки, являются обязательными к соблюдению субподрядчиком и за нарушение которых настоящим договором установлена ответственность. В силу пункта 6.1 договора приемки выполненных подрядчиком работ оформляется актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Окончательная сдача-приемка выполненных субподрядчиком работ осуществляется в течение 5 рабочих дней с момента получения подрядчиком извещения от субподрядчика о готовности к сдаче-приемки выполненных работ в полном объеме и предоставления исполнительной документации на полный объем работ в соответствии с настоящим договором (пункт 6.2 договора). Согласно пункту 6.3 договора, работы по настоящему договору считаются сданными (в том числе в значении статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации) субподрядчиком и приняты подрядчиком после подписания последнего акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Пунктом 6.4 договора предусмотрены основания для отказа в приемке работ: несоответствие работ требованиям действующего законодательства и нормативных документов Российской Федерации, государственным стандартам, а также требованиям технического задания и указаниям подрядчика, представленным в установленном договором порядке; непринятие работ заказчиком, при наличии мотивированного отказа. В соответствии с пунктами 8.1, 8.17 договора, за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязательств стороны несут ответственность в порядке, определенном действующим законодательством и настоящим договором. За просрочку платежей субподрядчик вправе предъявить подрядчику неустойку в размере 0,3% от суммы задолженности за каждый день просрочки от суммы просроченных платежей. Договор вступает в силу с даты его подписания обеими сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств. 02.08.2021 между сторонами подписано дополнительное соглашение № 1 к договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04, согласно которому: - уменьшена стоимость договора на сумму 1 568 225 руб., НДС не предусмотрен; -пункт 3.1 изложен в новой редакции: «Цена настоящего договора составляет 17 055 839 руб., НДС не предусмотрен, в том числе: 11 678 900 руб., НДС не предусмотрен, устанавливается в соответствии с Ассортиментной ведомостью посадочных материалов древесно-кустарниковых и травянистых растений – приложение № 1; 5 376 939 руб., НДС не предусмотрен, устанавливается ведомостью объемов и стоимости работ по посадке древесно-кустарниковых и травянистых растений – приложение № 2; цена договора является твердой и может быть изменена только по соглашению сторон, что оформляется дополнительным соглашением»; - пункты 3.2.2, 3.2.2.1, 3.2.2.2 договора исключены; - утверждены новые приложения № 1, № 2, № 3. 15.11.2021 между сторонами подписано дополнительное соглашение № 2 к договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04, согласно которому: - увеличена стоимость договора на сумму 1 232 100 руб., НДС не предусмотрен; - пункт 3.1 изложен в новой редакции: «Цена настоящего договора составляет 18 287 939 руб., НДС не предусмотрен, в том числе: 12 290 150 руб., НДС не предусмотрен, устанавливается в соответствии с Ассортиментной ведомостью посадочных материалов древесно-кустарниковых и травянистых растений – приложение № 1; 5 997 789 руб., НДС не предусмотрен, устанавливается ведомостью объемов и стоимости работ по посадке древесно-кустарниковых и травянистых растений – приложение № 2; цена договора является твердой и может быть изменена только по соглашению сторон, что оформляется дополнительным соглашением»; - утверждены новые приложения: № 1 Ассортиментная ведомость посадочных материалов древесно-кустарниковых и травянистых растений. № Наименование Параметры Кол-во, шт. Цена, руб. Стоимость, руб. Деревья хвойные 1 Ель корейская 1 сорт, возраст более 3 лет, h=300-350 cм., ком 1,1х0,6 м., обхват кроны не менее 1,2 м. 17 30 000 510 000 2 Ель сибирская 1 сорт, возраст более 3 лет, h=300-350 cм., ком 1,1х0,6 м., обхват кроны не менее 1,2 м. 29 30 000 870 000 3 Пихта сибирская 1 сорт, возраст более 3 лет, 200-300 cм., ком 0,8х0,5 м., обхват кроны не менее 1,0 м. 14 30 000 420 000 4 Сосна кедровая корейская 1 сорт, возраст более 3 лет, 200-300 cм., ком 0,8х0,5 м., обхват кроны не менее 1,0 м. 5 35 000 175 000 Итого: 65 х 1 975 000 Кустарные хвойные (с комом земли 0,3х0,3 м.) 5 Можжевельник казацкий 1 сорт, возврат более 3 лет, h=50-60 cм. 234 2 500 585 000 6 Можжевельник даурский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-50 cм. 230 2 500 575 000 7 Тис остроконечный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=50-60 cм. 7 6 000 42 000 8 Можжевельник сибирский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-50 cм. 126 2 500 315 000 Итого: 597 х 1 517 000 Деревья лиственные 9 Бархат амурский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 9 12 500 112 500 10 Береза даурская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 6 8 000 48 000 11 Береза плосколистная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 5 8 500 42 500 12 Вяз японский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 6 12 500 75 000 13 Груша уссурийская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-320 cм., ком 1,2х0,6 м., мст., 2-3 ствола 8 45 000 360 000 14 Ива Свердловская плакучая 1 сорт, возврат более 3 лет, h=150-160 cм., ком 0,5х0,4 м., мст. 10 6 000 60 000 15 Клен мелколистный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 7 7 500 52 500 16 Клен Гиннала, кустовой 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. ком 0,5х0,4 м., мст. 35 6 000 210 000 17 Маакия амурская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 12 12 500 150 000 18 ФИО4 сибирская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=300-350 cм. ком 1,6х0,6 м., обхват ствола не менее 18 см. 23 25 000 575 000 19 Черемуха Маака 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 7 12 500 87 500 Итого: 128 х 1 773 000 Кустарники лиственные (с комом земли 0,3х0,3 м.) 20 Бересклет Мака 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 13 800 10 400 21 Бересклет священный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 49 800 39 200 22 ФИО5 маньчжурская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 120 450 54 000 23 Вейгела ранняя 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 106 500 53 000 24 Дейция Амурская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 28 500 14 000 25 Дерен белый 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 199 450 89 550 26 Жимолость золотистая 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 11 500 5 500 27 Жимолость Маака 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 9 500 4 500 28 Жимолость татарская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 22 500 11 000 29 ФИО6 буреинская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 45 500 22 500 30 Карагана древоводная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=125-150 cм. 65 450 29 250 31 ФИО7 1 сорт, возврат более 3 лет, h=125-150 cм. 62 400 24 800 32 Карагана уссурийская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 53 450 23 850 33 Кизильник черноплодный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 76 350 26 600 34 Лапчатка кустарниковая, желтоцетная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 111 350 38 850 35 Лапчатка кустарниковая, белоцветная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-50 cм. 60 450 27 000 36 Луизеания трехлопастная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 70 1 000 70 000 37 Пузыреплодник калинолистный Дартс Голд 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 121 450 54 450 38 Гортензия грандифлора 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 68 3 500 238 000 39 Пузыреплодник калинолистный Диаболо 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 998 450 449 100 40 Рододендрон даурский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 32 1 000 32 000 41 Рододендрон сихотинский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 47 1 000 47000 42 Роза сизая 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 3 600 1 800 43 Рябинки рябинолистный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 141 350 49 350 44 Абелия корейская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=90-100 cм. 75 450 33 750 45 Сирень амурская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 19 500 9 5000 46 Сирень мелколистная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 101 6 500 656 500 47 Сирень обыкновенная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 3 6 200 18 600 48 Спирия японская Голден Принцесс 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 1003 550 551 650 49 Спирия березолистная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-60 cм. 45 450 20 250 50 Спирия Вангутта 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 63 400 25 200 51 Спирия пушистая 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40 cм. 49 350 17 150 52 Спирия уссурийская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-60 cм. 80 350 28 000 53 Спирия японская Голден Принцесс 1 сорт, возврат более 3 лет, h=25-30 cм. 848 350 296 800 54 Спирия японская Энтони Вотерер 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-50 cм. 352 350 123 200 55 Чубушник тонколистный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 73 400 29 200 56 Спирия серая 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 50 600 30 000 57 Пузыреплодник калинолистный «Red Baron» 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 314 650 204 100 58 Пузыреплодник калинолистный «Luteus» 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 357 650 232 050 Итого: 5 941 х 3 691 650 Почвопокровные растения 59 Будра длиннотрубчатая 10х10 см. 39 480 80 3 158 400 Многолетние растения 60 Веолгика длиннолистная 233 200 46 600 61 Кровохлебка лекарственная «Tanna» 50 450 22 500 62 Мордовник рассеченный 37 500 18 500 63 Перловник высокий 175 500 87 300 Итого: 495 х 171 100 Всего: 12 290 150 № 2 Ведомость объемов и стоимости работ по посадке древесно-кустарниковых и травянистых растений № Наименование и виды работ Ед. изм. Кол-во Цена, руб. Стоимость, руб. 1 Подготовка посадочных мест и посадка деревьев с круглым комом земли 0,5х0,4 м. шт. 97 1 700 164 900 2 Подготовка посадочных мест и посадка деревьев с круглым комом земли 0,8х0,5 м. шт. 19 2 200 41 800 3 Подготовка посадочных мест и посадка деревьев с круглым комом земли 1,1х0,6 м. шт. 46 3 000 138 000 4 Подготовка посадочных мест и посадка деревьев с круглым комом земли 1,2х0,6 м. шт. 31 3 900 120 900 5 Подготовка посадочных мест и посадка кустарников с круглым комом земли 0,3х0,3 м. шт. 6 538 825 5 393 850 6 Посадка почвопокровных растений шт. 39 480 1,8 71 064 7 Посадка многолетник цветников квм. 117 575 67 275 Всего: 5 997 789 В процессе осмотра высаженного посадочного материала на соответствие условиям договора подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 (с учетом редакций дополнителных соглашений) комиссией в составе генерального директора ООО «СЗ «ДСК» ФИО8, представителя ООО «АК «Федоровский» ФИО9, главного инженера ФИО10 составлен акт осмотра посадочных материалов древесно-кустарниковых и травянистых растений (представитель ООО «АК «Федоровский» присутствовал на осмотре, от подписания акта отказался) от 24.05.2022, согласно которому комиссия выявила следующее (несоответствия выявлены путем визуального осмотра): № Наименование Параметры Кол-во, шт. контракта Кол-во, шт. факт Примечание Деревья хвойные 1 Ель корейская 1 сорт, возраст более 3 лет, h=300-350 cм., ком 1,1х0,6 м., обхват кроны не менее 1,2 м. 17 15 2 шт. не соответствует условиям договора 2 Ель сибирская 1 сорт, возраст более 3 лет, h=300-350 cм., ком 1,1х0,6 м., обхват кроны не менее 1,2 м. 29 27 2 шт. не соответствует условиям договора 3 Пихта сибирская 1 сорт, возраст более 3 лет, 200-300 cм., ком 0,8х0,5 м., обхват кроны не менее 1,0 м. 14 14 4 Сосна кедровая корейская 1 сорт, возраст более 3 лет, 200-300 cм., ком 0,8х0,5 м., обхват кроны не менее 1,0 м. 5 5 Кустарные хвойные (с комом земли 0,3х0,3 м.) 5 Можжевельник казацкий 1 сорт, возврат более 3 лет, h=50-60 cм. 234 234 6 Можжевельник даурский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-50 cм. 230 230 7 Тис остроконечный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=50-60 cм. 7 6 8 Можжевельник сибирский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-50 cм. 126 126 Деревья лиственные 9 Бархат амурский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 9 9 10 Береза даурская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 6 4 2 шт. не соответствует условиям договора 11 Береза плосколистная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 5 2 3 шт. не соответствует условиям договора 12 Вяз японский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 6 6 13 Груша уссурийская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-320 cм., ком 1,2х0,6 м., мст., 2-3 ствола 8 7 1 шт. не соответствует условиям договора 14 Ива Свердловская плакучая 1 сорт, возврат более 3 лет, h=150-160 cм., ком 0,5х0,4 м., мст. 10 8 2 шт. не соответствует условиям договора 15 Клен мелколистный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 7 7 16 Клен Гиннала, кустовой 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. ком 0,5х0,4 м., мст. 35 35 17 Маакия амурская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 12 0 не соответствует условиям договора 18 ФИО4 сибирская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=300-350 cм. ком 1,6х0,6 м., обхват ствола не менее 18 см. 23 20 3 шт. не соответствует условиям договора 19 Черемуха Маака 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 7 7 Кустарники лиственные (с комом земли 0,3х0,3 м.) 20 Бересклет Мака 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 13 13 21 Бересклет священный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 49 49 22 ФИО5 маньчжурская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 120 120 23 Вейгела ранняя 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 106 106 24 Дейция Амурская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 28 27 1 шт. не соответствует условиям договора 25 Дерен белый 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 199 199 26 Жимолость золотистая 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 11 11 27 Жимолость Мака 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 9 9 28 Жимолость татарская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 22 22 29 ФИО6 буреинская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 45 45 30 Карагана Сержента 1 сорт, возврат более 3 лет, h=125-150 cм. 62 62 31 ФИО6 древоводная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=125-150 cм. 65 41 24 шт. не соответствует условиям договора 32 Карагана уссурийская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 53 53 33 Кизильник черноплодный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 76 75 1 шт. не соответствует условиям договора 34 Лапчатка кустарниковая, желтоцетная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 111 101 10 шт. не соответствует условиям договора 35 Лапчатка кустарниковая, белоцветная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-50 cм. 60 26 34 шт. не соответствует условиям договора 36 Луизеания трехлопастная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 70 40 30 шт. не соответствует условиям договора 37 Пузыреплодник калинолистный Дартс Голд 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 121 115 6 шт. не соответствует условиям договора 38 Гортензия грандифлора 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 68 63 5 шт. не соответствует условиям договора 39 Пузыреплодник калинолистный Диаболо 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 998 978 20 шт. не соответствует условиям договора 40 Рододендрон даурский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 32 32 41 Рододендрон сихотинский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 47 47 42 Роза сизая 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 3 3 43 Рябинки рябинолистный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 141 136 5 шт. не соответствует условиям договора 44 Абелия корейская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=90-100 cм. 75 75 45 Сирень амурская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 19 19 46 Сирень мелколистная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 101 101 47 Сирень обыкновенная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 3 3 48 Спирия японская Голден Принцесс 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 1003 0 1003 шт. не соответствует условиям договора 49 Спирия березолистная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-60 cм. 45 45 50 Спирия Вангутта 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 63 63 51 Спирия пушистая 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40 cм. 49 49 52 Спирия уссурийская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-60 cм. 80 80 53 Спирия японская Голден Принцесс 1 сорт, возврат более 3 лет, h=25-30 cм. 848 848 54 Спирия японская Энтони Вотерер 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-50 cм. 352 232 120 шт. не соответствует условиям договора 55 Чубушник тонколистный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 73 60 13 шт. не соответствует условиям договора 56 Спирия серая 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 50 0 50 шт. не соответствует условиям договора 57 Пузыреплодник калинолистный «Red Baron» 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 314 314 58 Пузыреплодник калинолистный «Luteus» 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 357 356 1 шт. не соответствует условиям договора 59 Веолгика длиннолистная 1 шт. 233 0 отсутствуют 60 Кровохлебка лекарственная «Tanna» 1 шт. 50 0 отсутствуют 61 Мордовник рассеченный 1 шт. 37 0 отсутствуют 62 Перловник высокий 1 шт. 175 0 отсутствуют Почвопокровные растения 63 Будра длиннотрубчатая 10х10 см. 39 480 0 отсутствуют Сумма аванса выплаченного субподрядчику составила 10 524 050 руб. 06.05.2022 истец сопроводительными письмами от 18.01.2022 исх. № 1, от 18.01.2022 № 2, от 18.01.2022 № 3 направил ответчику для подписания акт о приемки выполненных работ по форме КС-2 от 06.10.2021 № 1, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 06.10.2021 № 1 на сумму 11 678 900 руб.; акт о приемки выполненных работ по форме КС-2 от 06.10.2021 № 2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 06.10.2021 № 2 на сумму 5 376 939 руб.; акт о приемки выполненных работ по форме КС-2 от 06.10.2021 № 3, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 06.10.2021 № 3 на сумму 611 250 руб.; акт о приемки выполненных работ по форме КС-2 от 30.11.2021 № 4, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 30.11.2021 № 4 на сумму 620 850 руб. и счета на оплату от 06.10.2021 № 55, от 06.10.221 № 56, от 30.11.2021 № 57, от 30.11.2021 № 58 на общую сумму 18 287 939 руб. ООО «СЗ «ДСК» письмом от 06.06.2022 исх. № ИДК-0180 сообщило истцу о том, что с учетом акта осмотра от 24.05.2022 ответчик готов принять выполненные работы на сумму 12 399 720 руб., и оплатить задолженность по договору в размере 1 875 670 руб. (исходя из расчета: 12 399 720 - 10 524 050 = 1 875 670). На основании вышеизложенного, ООО «АК «Федоровский» обратилось с настоящими исковыми требованиями в суд. Оценив представленные доказательства в их совокупности, суд считает необходимым уточненные исковые требования удовлетворить в части, по следующим основаниям. Исходя из толкования условий заключенного договора подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 и возникших обязательственно-правовых отношений между сторонами, суд приходит к выводу, что в спорных правоотношениях подлежат применения нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (пункт 1 статьи 706 ГК РФ). К договорам субподряда применяются общие положения главы 37 ГК РФ о подряде. Согласно нормам статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В пункте 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ. Судом установлено, что ООО «АК «Федоровский» на основании договора подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 обязалось выполнить комплекс работ по поставке посадочного материала и его посадке в соответствии с рабочей документацией, на объекте капитального строительства: «Большой городской центр «Трибуна Холл» г. Благовещенск, Амурская область в соответствии с условиями договора, Приложениями к договору, являющимся его неотъемлемой частью; а ООО «СЗ «ДСК» обязалось оплатить комплекс работ в пределах твердой цены договора в порядке и в срок, установленный договором (с учетом дополнительных соглашений). Материалами дела подтверждается, что с целью исполнения обязательств по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 истцом принимались исчерпывающие меры, направлялись документы. Сопроводительными письмами ООО «АК «Федоровский» от 18.01.2022 исх. № 1, от 18.01.2022 № 2, от 18.01.2022 № 3 подтверждается, что акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 и счета на оплату от 06.10.2021 № 55, от 06.10.221 № 56, от 30.11.2021 № 57, от 30.11.2021 № 58 на общую сумму 18 287 939 руб. были направлены ООО «СЗ «ДСК» на подписание и оплату. Ответчик в свою очередь данные акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 не подписал сославшись на то, что качество посадочного материала, качество выполненных работ по озеленению и количество посадочного материала не соответствуют требованиям действующего законодательства, и требованиям договора подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04. Вместе с тем, ООО «АК «Федоровский» считает, что работы по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 выполнены истцом качественно и в полном объеме, ссылаясь в том числе на отзыв третьего лица, который содержит указание на то, что работы, аналогичные работам выполненным субподрядчиком предъявлены ответчиком в рамках исполнения последним муниципального контракта на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства «Большой городской центр «Трибуна Холл» г. Благовещенск, Амурской области» от 09.01.2020 № 0650. Работы МУ «ГУКС» приняты, что подтверждается актами выполненных работ от 29.12.2021 № ТГД-015 на сумму 89 624 540 руб., от 29.12.2021 № ТГД-016 на сумму 8 851 354 руб., от 28.01.2022 № ТГД-019 на сумму 9 593 777 руб., от 25.02.2022 № ТГД-020 на сумму 19 272 707 руб., от 25.02.2022 № ТГД-021 на сумму 7 466 645 руб. и оплачены заказчиком (третьим лицом) полностью. Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 71, 168 АПКРФ). В силу части 1 статьи 65, части 1 статьи. 66 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений и представить соответствующие доказательства. В связи с наличием разногласий сторон относительно соответствия выполненных работ по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 требованиям действующего законодательства и договора, а также соответствия количества и качества посадочного материала условиям договора и ввиду отказа ООО «СЗ «ДСК» от подписания актов приемки выполненных работ, определением от 07.09.2022 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Дальневосточный государственный аграрный университет» - ФИО3. В результате проведенного по делу исследования эксперт ФИО3 установил, что - в категории «хвойные деревья» пять растений не прижились, это две ели корейские и три ели сибирские, требуется их замена (место расположения растений на обследованной территории указано в приложении № 2 в разделе примечание); - в категории «хвойные кустарники» не хватает 213 растений, одно – мертвое и 97 штук не соответствует заявленным характеристика качества, что связано с подменной можжевельника сибирского на можжевельник горизонтальный; - в категории «деревья лиственные» имеется сухостой березы даурской, березы плосколистной, клена Гиннала, груши уссурийской, маакии амурской, Р-ны сибирской. Всего таких растений на объекте 16 шт. Девять растений маакии амурской не соответствуют стандартам качества, в их кронах, количество скелетных ветвей не более 3-4 штук; - в категории «кустарники лиственные» не хватает 347 растений, мертвых – 16 и 167 штук, не соответствует заявленным характеристикам качества; - почвопокровная будра длиннотрубчатая (из прошлогодних посадок) обнаружена на площади не более 50 кв.м., при этом степень покрытия на данной территории не превышает 40%. (места локаций будры отмечены на схеме в приложении 1 внутри замкнутых красных линий); - на территории у Флагштока полностью отсутствует травянистая растительность: вероника длиннолистая Blauriesin, кровохлебка лекарственная Tanna, мордовник рассеченный и перловник высокий (всего 495 экземпляров). Эксперт свел в таблицу ассортиментную ведомость посадочных материалов древесно-кустарниковых и травянистых растений (приложение № 2 к экспертному заключению): № Наименование Параметры Кол-во, шт. Кол-во недостающих растений, шт. Кол-во мертвых растений, шт. Количество растений не соответствующих заявленным характеристикам качества Примечания Деревья хвойные 1 Ель корейская 1 сорт, возраст более 3 лет, h=300-350 cм., ком 1,1х0,6 м., обхват кроны не менее 1,2 м. 17 - 2 - в секторах: 38 и 34 2 Ель сибирская 1 сорт, возраст более 3 лет, h=300-350 cм., ком 1,1х0,6 м., обхват кроны не менее 1,2 м. 29 - 3 - в секторе 10 3 Пихта сибирская 1 сорт, возраст более 3 лет, 200-300 cм., ком 0,8х0,5 м., обхват кроны не менее 1,0 м. 14 - - - 4 Сосна кедровая корейская 1 сорт, возраст более 3 лет, 200-300 cм., ком 0,8х0,5 м., обхват кроны не менее 1,0 м. 5 - - - Итого: 65 5 Кустарные хвойные (с комом земли 0,3х0,3 м.) 5 Тис остроконечный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=50-60 cм. 7 2 - - - 6 Можжевельник казацкий 1 сорт, возврат более 3 лет, h=50-60 cм. 234 24 1 - В секторах: 10,11,12 7 Можжевельник даурский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-50 cм. 230 158 - - в секторах: 10,11,12,13. Обнаружено большое количество пеньков, образовавшиеся в результате скашивания 8 Можжевельник сибирский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-50 cм. 126 29 - 97 В секторах 5,11,12,13. Все растения не соответствуют заявленным характеристикам качества. В посадках не сибирской можжевельник, а горизонтальный, сорт Айс блюю или схожий с ним с голубой окраской. Можжевельники очень отличаются габитуально, его высота не может превышать 25-30 см. Итого: 597 213 1 97 Деревья лиственные 9 Бархат амурский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 9 - - - - 10 Береза даурская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 6 - 3 - в секторах 28,34. У березы в 28 секторе имеется живая поросль. Но сформировать дерево с типичным габитусом будет сложно, требуется замена 11 Береза плосколистная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 5 - 4 - в 5 секторе 12 Вяз японский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 6 - - - - 13 Груша уссурийская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-320 cм., ком 1,2х0,6 м., мст., 2-3 ствола 8 - 1 - 4 сектор 14 Ива Свердловская плакучая 1 сорт, возврат более 3 лет, h=150-160 cм., ком 0,5х0,4 м., мст. 10 - - - - 15 Клен мелколистный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 7 - - - - 16 Клен Гиннала, кустовой 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. ком 0,5х0,4 м., мст. 35 - 3 - 5 сектор 17 Маакия амурская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 12 - 3 9 В секторах 1,16,18 18 ФИО4 сибирская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=300-350 cм. ком 1,6х0,6 м., обхват ствола не менее 18 см. 23 - 2 - В секторах 26,39. Два растения дали хорошую корневую поросль. Растения восстановятся 19 Черемуха Маака 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 7 - - - - Итого: 128 16 9 Кустарники лиственные (с комом земли 0,3х0,3 м.) 20 Бересклет Мака 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 13 - - - - 21 Бересклет священный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 49 - - - - 22 ФИО5 маньчжурская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 120 10 8 - в секторах: 7,10,12 23 Вейгела ранняя 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 106 - - - - 24 Дейция Амурская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 28 - - - в секторах 41,35 25 Дерен белый 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 199 3 1 - сектор 10 26 Жимолость золотистая 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 11 - - - - 27 Жимолость Маака 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 9 - - - - 28 Жимолость татарская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 22 - - - - 29 ФИО6 буреинская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 45 21 - - сектор 17 30 ФИО7 1 сорт, возврат более 3 лет, h=125-150 cм. 62 - - - - 31 Карагана древоводная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=125-150 cм. 65 43 3 17 сектора 2,3 32 Карагана уссурийская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 53 - 2 - - 33 Кизильник черноплодный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 76 3 - - сектора 14,41 34 Лапчатка кустарниковая, желтоцетная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 111 43 1 - в секторе 14 35 Лапчатка кустарниковая, белоцветная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-50 cм. 60 12 - - в секторе 14 36 Луизеания трехлопастная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 70 29 - - в секторе 14 37 Пузыреплодник калинолистный Дартс Голд 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 121 2 - - в секторах: 3,30 38 Гортензия грандифлора 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 68 1 1 - в секторе 24 39 Пузыреплодник калинолистный Диаболо 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 998 - - - - 40 Рододендрон даурский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 32 - - - - 41 Рододендрон сихотинский 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 47 21 - - в секторе 12. Есть пеньки, оставшиеся после скашивания травы 42 Роза сизая 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 3 1 - - в секторе 13 43 Рябинки рябинолистный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 141 45 - 22 в секторах: 8,12 44 Абелия корейская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=90-100 cм. 75 52 - - сектор 12 45 Сирень амурская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 19 3 - - в секторах: 28,27 46 Сирень мелколистная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 101 - - - - 47 Сирень обыкновенная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 3 - - 2 сектор 26. Растения отошли от корня. Поросль мощная, Растения восстановятся 48 Спирия японская Голден Принцесс 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 1003 - - - - 49 Спирия березолистная 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-60 cм. 45 - - - - 50 Спирия Вангутта 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 63 2 - - сектор 12 51 Спирия пушистая 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40 cм. 49 - - - - 52 Спирия уссурийская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-60 cм. 80 - - - - 53 Спирия японская Голден Принцесс 1 сорт, возврат более 3 лет, h=25-30 cм. 848 31 - 82 в секторе 13 54 Спирия японская Энтони Вотерер 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-50 cм. 352 13 - - в секторах: 6,13,17 55 Чубушник тонколистный 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 73 - - - - 56 Спирия серая 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 50 9 - 41 в секторах: 19-23,42,43,47 Итого: 5 700 347 16 164 Почвопокровные растения 65 Будра длиннотрубчатая 10х10 см. 39480 39475 - - обнаружены посадки прошлого года в секторах 13,18 на общей площади 50 кв.м. Места локаций будры отмечены на схеме озеленения в приложении № 1 Древесно-кустарниковые и травянистые растения в зоне Флагштока 66 Пузыреплодник калинолистный «Red Baron» 314 - - - - 67 Пузыреплодник калинолистный «Luteus» 357 - - - - 68 Веолгика длиннолистная 233 233 - - - 69 Кровохлебка лекарственная «Tanna» 50 50 - - - 70 Мордовник рассеченный 37 37 - - - 71 Перловник высокий 175 175 - - - Всего: 1166 495 В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Частями 2, 4 статьи 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. В силу статьи 5 Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» № 73 от 31.05.2001 (далее – Закон № 73) государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется при условии точного исполнения требований Конституции Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, составляющих правовую основу этой деятельности. Нарушение закона при осуществлении судебно-экспертной деятельности недопустимо и влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. Согласно статьям 7, 41 Закона № 73 при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями. Ответчик указал, что результаты экспертизы являются неполными, часть вопросов осталась не исследована либо им не дан всесторонний анализ во взаимозависимости требований договора подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 и муниципального контракта на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства «Большой городской центр «Трибуна Холл» г. Благовещенск, Амурской области» от 09.01.2020 № 0650. Между тем, суд проанализировав экспертное заключение от 30.09.2022 № 1281-01 в порядке статьи 71 АПК РФ, признает его соответствующим требованиям статей 67, 68, 86 АПК РФ, Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», а выводы эксперта полными, мотивированными, не допускающими двоякого толкования. Оснований для сомнения в выводах экспертов судом не установлено. В силу пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. Суд отмечает, что с учетом заявленного истцом предмета и основания иска, перед экспертом были поставлены конкретные вопросы соответствия выполненных работ по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 требованиям действующего законодательства и договора; соответствия количества и качества посадочного материала условиям договора подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04, а не вопросы взаимозависимости выполненных истцом работ по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 и принятых работ третьим лицом от ответчика в рамках муниципального контракта от 09.01.2020 № 0650. Ответчик указывает, что из данного экспертного заключения не понятно какими нормативными документами руководствовался эксперт, однако эксперт указывает, что при оценке качества посадочного материала руководствовался следующими нормативными документами: ГОСТ 24835-81 Саженцы деревьев и кустарников. Технические условия, ГОСТ 24909-81 Саженцы деревьев декоративных лиственных пород. Технические условия, ГОСТ 25769-83 Саженцы деревьев хвойных пород для озеленения городов. Технические условия, ГОСТ Р 59370-2021 Зеленые стандарты. Посадочный материала декоративных растений Эксперт в результате проведенного исследования пояснил, что спустя год после посадки растений невозможно установить в какой мере соблюдались действующие своды правил (СП 82.13330.2016) по благоустройству территорий, в части проведения озеленительных работ: величина посадочной ямы, степень обработки почвы, внесения плодородной почвы, полив и так далее, а также оценить качество посадочного материала по параметру величины кома. Также эксперт указал, что использование нескольких нормативных документов обусловлено не совсем корректным описанием параметров растений, определяющих их качество в ассортиментной ведомости посадочного материала. Суд считает необходимым указать, что выбор конкретных методов и методик экспертного исследования является прерогативой эксперта. Несогласие ответчика с выводами эксперта само по себе не свидетельствует о неправомерности проведенной в соответствии с требованиями норм действующего законодательства экспертизы. Бесспорных доказательств того, что экспертом при проведении экспертного исследования были допущены нарушения методических и нормативных требований, которые повлияли или могли повлиять на результат экспертизы, в материалах дела не имеется. При этом, при проведении экспертизы по настоящему делу суд приходит к выводу, что эксперт руководствовался соответствующими нормативными документами, справочной информацией, его профессиональная подготовка и квалификация не может вызывать сомнений, поскольку подтверждается приложенными к заключению документами об образовании, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения эксперт был надлежащим образом предупрежден. Суд отмечает, что экспертное заключение от 30.09.2022 № 1281-01 относится к доказательствам по делу и оценивается судом наравне со всеми представленными по делу доказательствами по правилам статьи 71 АПК РФ. Ссылка ответчика на письмо ФБУ «ДальНИИЛХ» от 18.11.2022 исх. № 378, которое по факту судом расценено как рецензия на экспертное заключение от 30.09.2022 № 1281-01 по настоящему делу, не может быть принята судом во внимание, поскольку рецензия не может являться допустимым доказательством, опровергающим достоверность проведенной в рамках судебного дела экспертизы. Рецензия составлена по инициативе и за счет истца вне рамок арбитражного процесса и по существу является не экспертным исследованием, а субъективным мнением частного лица, которое не предупреждалось об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения, и направлена на оценку соответствия судебной экспертизы требованиям объективности, в то время как оценка доказательств не входит в компетенцию специалиста, а является прерогативой суда. Рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов ООО «АК «Федоровский» (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 № 305-ЭС14-3484 по делу № А40-135495/2012). Результаты судебной экспертизы, проведенной в рамках арбитражного дела, могут быть опровергнуты только подобными результатами других судебных экспертиз, назначенных судом в порядке, предусмотренном Кодексом. Истец не заявил соответствующего ходатайства о назначении по делу дополнительной или повторной экспертизы на предмет соответствия выполненных работ по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 требованиям действующего законодательства договора, а также соответствия количества и качества посадочного материала условиям действующего законодательства и договора. Таким образом, по результатам экспертного исследования подтверждается, что ООО «АК «Федоровский» выполнены предусмотренные договором подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 работы ненадлежащего качества, имеются недостатки. Суд проанализировав представленные в материалы дела доказательства, как в отдельности, так и взаимную связь доказательств в их совокупности, приходит к выводу, что обоснованный размер исковых требований с учетом выявленных (акт от 24.05.2022, экспертное заключение от 30.09.2022 № 1281-01, посажен можжевельник горизонтальный сора «Blue Chip» в место можжевельника сибирского, и.т.д.) недостатков в выполненных истцом по договору работ и выполненных работ по факту, является следующий: № Наименование Параметры Количество Итого для расчета Стоимость растений Стоимость работ Расчет: работа + стоимость * на обоснованное количество Стоимость работ Стоимость материалов по договору по акту от 24.05.2022 недостающих растений по экспертизе мертвых растений по экспертизе растений не соответствующих характеристикам Деревья хвойные 1 Ель корейская Picea koraiensis 1 сорт, возраст более 3 лет, h=300-350 cм., ком 1,1х0,6 м., обхват кроны не менее 1,2 м. 17 15 0 2 0 15 30000 3000 495000 45000 450000 2 Ель сибирская Picea obovata 1 сорт, возраст более 3 лет, h=300-350 cм., ком 1,1х0,6 м., обхват кроны не менее 1,2 м. 29 27 0 3 0 27 30000 3000 891000 81000 810000 3 Пихта сибирская Abies nephrolepis 1 сорт, возраст более 3 лет, 200-300 cм., ком 0,8х0,5 м., обхват кроны не менее 1,0 м. 14 14 0 0 0 14 30000 2200 450800 30800 420000 4 Сосна кедровая корейская Pinus koraiensis 1 сорт, возраст более 3 лет, 200-300 cм., ком 0,8х0,5 м., обхват кроны не менее 1,0 м. 5 5 0 0 0 5 30000 2200 186000 11000 175000 Кустарные хвойные (с комом земли 0,3х0,3 м.) 5 Можжевельник казацкий Juniperus sabina 1 сорт, возврат более 3 лет, h=50-60 cм. 234 234 24 1 0 234 2500 825 778050 193050 585000 6 Можжевельник даурский Juniperus davurica 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-50 cм. 230 230 158 0 0 230 2500 825 764750 189750 575000 7 Тис остроконечный Taxus cuspidata 1 сорт, возврат более 3 лет, h=50-60 cм. 7 6 2 0 0 6 6000 825 40950 4950 36000 8 Можжевельник сибирский Juniperus sibirica 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-50 cм. 126 0 0 0 0 0 2500 825 посажен можжевельник горизонтальный сора «Blue Chip» в место можжевельника сибирского 0 0 Деревья лиственные 9 Бархат амурский Phellodendron amurense 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 9 9 0 0 0 9 12500 1700 127800 15300 112500 10 Береза даурская BetuJa dahurica 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 6 4 0 3 0 4 8000 1700 38800 6800 32000 11 Береза плосколистная Betula piatyphyJla 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 5 2 0 4 0 2 8500 1700 20400 3400 17000 12 Вяз японский Ulmus laciniata 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 6 6 0 0 0 6 12500 1700 85200 10200 75000 13 Груша уссурийская Pyrus ussuriensis 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-320 cм., ком 1,2х0,6 м., мст., 2-3 ствола 8 7 0 1 0 7 45000 3900 342300 27300 315000 14 Ива Свердловская плакучая Salix X Sverdlovskaya Plakuchaya 1 сорт, возврат более 3 лет, h=150-160 cм., ком 0,5х0,4 м., мст. 10 8 0 0 0 10 6000 1700 77000 17000 60000 15 Клен мелколистный Acer mono 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 7 7 0 0 0 7 7500 1700 64400 11900 52500 16 Клен Гиннала, кустовой Acer girmala 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. ком 0,5х0,4 м., мст. 35 35 0 3 0 35 6000 1700 269500 59500 210000 17 Маакия амурская Maackia amurensis 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 12 0 0 3 9 0 12500 1700 0 0 0 18 ФИО4 сибирская Sorbus sibirica 1 сорт, возврат более 3 лет, h=300-350 cм. ком 1,6х0,6 м., обхват ствола не менее 18 см. 23 20 0 2 0 21 25000 3900 606900 81900 525000 19 Черемуха Маака Padus maackii 1 сорт, возврат более 3 лет, h=280-300 cм. ком 0,5х0,4 м. 7 7 0 0 0 7 12500 1700 99400 11900 87500 20 Бересклет Мака Euonymus maackii 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 13 13 0 0 0 13 800 825 21125 10725 10400 21 Бересклет священный Euonymus sacrosancta 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 49 49 0 0 0 49 800 825 79625 40425 39200 22 ФИО5 маньчжурская Sarbucus manshurica 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 120 120 10 8 0 120 450 825 153000 99000 54000 23 Вейгела ранняя Weigela praecox 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 106 106 0 0 0 106 500 825 140450 87450 53000 24 Дейция Амурская Deutzia amurensis 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 28 27 3 0 0 27 500 825 35775 22275 13500 25 Дерен белый Cornus alba 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 199 199 3 1 0 199 450 825 253725 164175 89550 26 Жимолость золотистая Lonicera chrysantha 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 11 11 0 0 0 11 500 825 14575 9075 5500 27 Жимолость Маака Lonicera maackii 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 9 9 0 0 0 9 500 825 11925 7425 4500 28 Жимолость татарская Lonicera tatarica 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 22 22 0 0 0 22 500 825 29150 18150 11000 29 ФИО6 буреинская Viburnum burejaeticum 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 45 45 21 0 0 45 500 825 59625 37125 22500 30 ФИО7 Viburnum sargentii 1 сорт, возврат более 3 лет, h=125-150 cм. 62 62 0 0 0 62 400 825 75950 51150 24800 31 Карагана древоводная Caragana arborescens 1 сорт, возврат более 3 лет, h=125-150 cм. 65 41 43 3 17 48 450 825 61200 39600 21600 32 Карагана уссурийская Caragana ussuriensis 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 53 53 0 2 0 53 450 825 67575 43725 23850 33 Кизильник черноплодный Cotoneaster melanocarpus 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 76 75 3 3 0 75 350 825 88125 61875 26250 34 Лапчатка кустарниковая, желтоцетная Dasiphora fruticosa 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 111 101 43 1 0 101 350 825 118675 83325 35350 35 Лапчатка кустарниковая, белоцветная Dasiphora fruticosa 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-50 cм. 60 26 12 0 0 48 450 825 61200 39600 21600 36 Луизеания трехлопастная ouiseania triloba 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 70 40 29 0 0 41 1000 825 74825 33825 41000 37 Пузыреплодник калинолистный Дартс Голд Physocarpus opulifolius Dart's Gold 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 121 115 2 0 0 119 450 825 151725 98175 53550 38 Гортензия грандифлора 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 68 63 1 1 0 67 3500 825 289775 55275 234500 39 Пузыреплодник калинолистный Диаболо Physocarpus opulifolius 'Diabolo' 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 998 978 0 0 0 998 450 825 1272450 823350 449100 40 Рододендрон даурский Rhododendron dauricum 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 32 32 0 0 0 32 1000 825 58400 26400 32000 41 Рододендрон сихотинский Rhododendron sichotense 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 47 47 21 0 0 47 1000 825 85775 38775 47000 42 Роза сизая Rosa glauca 1 сорт, возврат более 3 лет, h=100-120 cм. 3 3 1 0 0 3 600 825 4275 2475 1800 43 Рябинки рябинолистный SorDaria sorbifolia 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 141 136 45 0 22 119 350 825 139825 98175 41650 44 Абелия корейская 1 сорт, возврат более 3 лет, h=90-100 cм. 75 75 52 0 0 75 450 825 95625 61875 33750 45 Сирень амурская Syringa amurensis 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 19 19 3 0 0 19 500 825 25175 15675 9500 46 Сирень мелколистная Syringa microphylla 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 101 101 0 0 0 101 6500 825 739825 83325 656500 47 Сирень обыкновенная Syringa vulgaris 'Madame Lemoine' 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 3 3 0 0 2 1 6200 825 7025 825 6200 48 Спирия японская Голден Принцесс Spiraeajaponica Gc_!en Princess 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 1003 0 0 0 0 1003 550 825 1379125 827475 551650 49 Спирия березолистная Spiraea betulifolia 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-60 cм. 45 45 0 0 0 45 450 825 57375 37125 20250 50 Спирия Вангутта Spiraea Vanhouttei 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 63 63 2 0 0 63 400 825 77175 51975 25200 51 Спирия пушистая Spiraea pubescens 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40 cм. 49 49 0 0 0 49 350 825 57575 40425 17150 52 Спирия уссурийская Spiraea ussunensis 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-60 cм. 80 80 0 0 0 80 350 825 94000 66000 28000 53 Спирия японская Голден Принцесс Spiraeajaponica Golden Princess 1 сорт, возврат более 3 лет, h=25-30 cм. 848 848 31 0 82 766 350 825 900050 631950 268100 54 Спирия японская Энтони Вотерер Spiraeajaponica «Anthony Waterer» 1 сорт, возврат более 3 лет, h=40-50 cм. 352 232 13 0 0 339 350 825 398325 279675 1186650 55 Чубушник тонколистный Philadelphus schrenkii 1 сорт, возврат более 3 лет, h=120-150 cм. 73 60 0 0 0 73 400 825 89425 60225 29200 56 Спирия серая 1 сорт, возврат более 3 лет, h=60-80 cм. 50 0 9 0 41 0 600 825 0 0 0 57 Пузыреплодник калинолистный «Red Baron» 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 314 314 0 0 0 314 650 825 463150 259050 204100 58 Пузыреплодник калинолистный «Luteus» 1 сорт, возврат более 3 лет, h=80-100 cм. 357 356 0 0 0 357 650 825 526575 294525 232050 Многолетние растения 59 Веолгика длиннолистная «Blauriesin» 1 шт. 233 0 233 0 0 0 200 575 0 0 0 60 Кровохлебка лекарственная «Tanna» 1 шт. 50 0 50 0 0 0 450 575 0 0 0 61 Мордовник рассеченный 1 шт. 37 0 37 0 0 0 500 575 0 0 0 62 Перловник высокий 1 шт. 175 0 175 0 0 0 500 575 0 0 0 Почвопокровные растения 63 Будра длиннотрубчатая 10х10 см. 39480 0 39475 0 0 5 80 1,8 409 9 400 Итого 13597834 5502434 8095400 Таким образом (расчет: работа + стоимость х на обоснованное количество): по 1 позиции: 30 000 + 3 000 х 15 = 49 500, по 2 позиции:30 000 + 3 000 х 27 = 891 000, по 3 позиции: 30 000 + 2 200 з 14 = 450 800, по 4 позиции: 35 000 + 2 200 х 5 = 186 000, по 5 позиции: 2 500 + 825 х 234 = 778 050, по 6 позиции: 2 500 + 825 х 230 = 764 750, по 7 позиции: 6 000 + 825 х 6 = 40 950, по 8 позиции: 0, по 9 позиции: 12 500 + 1 700 х 9 = 127 800, по 10 позиции: 8 000 + 1 700 х 4 = 38 800, по 11 позиции: 8 500 + 1 700 х 2 = 20 400, по 12 позиции: 12 500 + 1 700 х 6 = 85 200, по 13 позиции: 45 000 + 3 900 х 7 = 342 300, по 14 позиции: 6 000 + 1 700 х 10 = 77 000 по 15 позиции: 7 500 + 1 700 х 7 = 64 400, по 16 позиции: 6 000 + 1 700 х 35 = 269 500, по 17 позиции: 0, по 18 позиции: 25 000 + 3 900 х 21 = 606 900, по 19 позиции: 12 500 + 1 700 х 7 = 99 400, по 20 позиции: 800 + 825 х 13 = 21 125, по 21 позиции:800 +825 х 49 = 79 625, по 22 позиции: 450 + 825 х 120 = 153 000, по 23 позиции: 500 + 825 х 106 = 140 450, по 24 позиции: 500 + 825 х 27 = 35 775, по 25 позиции: 450 + 825 х 199 = 253 725, по 26 позиции: 500 + 825 х 11 = 14 575, по 27 позиции: 500 + 825 х 9 = 11 925, по 28 позиции: 500 + 825 х 22 = 29 150, по 29 позиции: 500 + 825 х 45 = 59 625, по 30 позиции: 400 + 825 х 62 = 75 950, по 31 позиции: 450 + 825 х 48 = 61 200, по 32 позиции: 450 + 825 х 53 = 67 575, по 33 позиции: 350 + 825 х 75 = 88 125, по 34 позиции: 350 + 825 х 101 = 118 675, по 35 позиции:450 + 825 х 48 = 61 200, по 36 позиции: 1 000 + 825 х 41 = 74 825, по 37 позиции: 450 + 825 х 119 = 151 725, по 38 позиции: 3 500 + 825 х 67 = 289 775, по 39 позиции: 450 + 825 х 998 = 1 272 450, по 40 позиции: 1 000 + 825 х 32 = 58 400, по 41 позиции: 1 000 + 825 х 47 = 85 775, по 42 позиции: 600 + 825 х 3 = 4 275, по 43 позиции: 350 + 825 х 119 = 139 825, по 44 позиции: 450 + 825 х 75 = 95 625, по 45 позиции: 500 + 825 х 19 = 25 175, по 46 позиции: 6 500 + 825 х 101 = 739 825, по 47 позиции: 6 200 + 825 х 1 = 7 025, по 48 позиции: 550 + 825 х 1 003 = 1 379 125, по 49 позиции: 450 + 825 х 45 = 57 375, по 50 позиции: 400 + 825 х 63 = 77 175, по 51 позиции: 350 + 825 х 49 = 57 575, по 52 позиции: 350 + 825 х 80 = 94 000, по 53 позиции: 350 + 825 х 766 = 900 050, по 54 позиции: 350 + 825 х 339 = 398 325, по 55 позиции: 400 + 825 х 73 = 89 425, по 56 позиции: 0, по 57 позиции: 650 + 825 х 314 = 463 150, по 58 позиции: 650 + 825 х 357 = 526 575, по 59 позиции: 0, по 60 позиции: 0, по 61 позиции: 0, по 62 позиции: 0, по 63 позиции: 80 + 1,8 х 5 = 409. Всего: 49 500 + 891 000 + 450 800 + 186 000 + 778 050 + 764 750 + 40 950 + 0 + 127 800 + 38 800 + 20 400 + 85 200 + 342 300 + 77 000 + 64 400 + 269 500 + 0 + 606 900 + 99 400 + 21 125 + 79 625 + 153 000 + 140 450 + 35 775 + 253 725 + 14 575 + 11 925 + 29 150 + 59 625 + 75 950 + 61 200 + 67 575 + 88 125 + 118 675 + 61 200 + 74 825 + 151 725 + 289 775 + 1 272 450 + 58 400 + 85 775 + 4 275 + 139 825 + 95 625 + 25 175 + 739 825 + 7 025 + 1 379 125 + 57 375 + 77 175 + 57 575 + 94 000 + 900 050 + 398 325 + 89 425 + 0 + 463 150 + 526 575 + 0 + 0 + 0 + 0 + 409 = 13 597 834 руб. В связи с изложенным суд считает, что обоснованный размер исковых требований в части основного долга по договору по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 является: 3 073 784 руб. (13 597 834 (выполненные работы) – 10 524 050 руб. (аванс)). Доказательств оплаты задолженности по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 в размере 3 073 784 руб. с приложением соответствующих документов, на момент рассмотрения настоящего спора, сторонами не представлено. При таких обстоятельствах требования истца о взыскании с ответчика основного долга по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 в размере 3 073 784 руб., являются обоснованными и подлежащими удовлетворению. В остальной части данных требований следует отказать, поскольку ООО «АК «Федоровский» заявлены не обоснованно, с учетом установленным по делу обстоятельств. Довод ответчика о том, что истцом нарушены сроки выполнения работ по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04, судом признается необоснованным, как не влияющий на предмет доказывания по настоящему делу. Довод ответчика о том, что истцом не представлены доказательства того, что в июле 2021 были направлены ООО «СЗ «ДСК» промежуточные акты выполненных работ, извещение о готовности к сдаче-приемке выполненных работ, судом отклоняется, с учетом, установленным по делу обстоятельств (ответчик обязан оплатить выполненные субподрядчиком работы соответствующие договору и действующему законодательству РФ). Ответчик указывает, что истец требования о выполнении работ по выявленным недостаткам, отраженным в акте осмотра от 24.05.2022 не выполнил, а также истцом посажен можжевельник горизонтальный сора «Blue Chip» в место можжевельника сибирского, вместе с тем, данные факты не являются безусловными основаниями для отказа в удовлетворении уточенных исковых требований ООО «АК «Федоровский» к ООО «СЗ «ДСК» в части основного долга по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04. При этом, выявленные и отраженные в данном акте недостатки и факт того, что истцом посажен иной можжевельник не указанный в ассортиментной ведомости посадочных материалов древесно-кустарниковых и травянистых растений, судом учтен при расчете (расчет суда) исковых требований в части основного долга по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 ГК РФ). В пункте 8.17 договора подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 предусмотрено, что за просрочку платежей субподрядчик вправе предъявить подрядчику неустойку в размере 0,3% от суммы задолженности за каждый день просрочки от суммы просроченных платежей. По расчету истца размер неустойки (пени) за нарушение сроков оплаты выполненных работ по указанному договору за период за период с 06.12.2021 по 31.03.2022 и с 01.10.2022 по 01.11.2022 составляет 3 339 552,21 руб., Проверив расчет неустойки (пени), суд признает его неверным, с учетом обоснованного размера исковых требований в части основного долга по договору по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 - 3 073 784 руб. По расчету суда размер неустойки (пени) по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04, за период с 01.10.2022 по 01.11.2022 составляет 295 083,26 руб. (3 073 784 х 32 х 0,3% = 295 083,26). Доказательств оплаты неустойки (пени) с приложением соответствующих документов, на момент рассмотрения настоящего спора, сторонами не представлено. Вместе с тем, ответчик заявил ходатайство об уменьшении размера неустойки, которое мотивировано несоразмерностью заявленного размера неустойки последствиям нарушенного обязательства. В обоснование данного ходатайства ООО «СЗ «ДСК» указало, что договорная неустойка явно несоразмерна допущенной просрочке и носит значительный характер размера процентной ставки, так как 0,3% пени за каждый день просрочки составляет 36,5% годовых, что явно превышает двукратную учетную ставку Банка России. Кроме того, неустойка рассчитана по процентной ставке, которая превышает средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности (сведения взяты с официального сайта Центрального Банка Российской Федерации). В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. Из разъяснений, содержащихся в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7) следует, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Согласно пункту 78 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом, например пунктом 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». В пункте 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7). При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период (пункт 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7). Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, согласно положениям статьи 71 АПК РФ. Согласно пункту 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам и т.д.). Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России. По расчету суда, размер пени за нарушение сроков оплаты выполненных работ исходя из двукратной учетной ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды, составил 40 422,36 руб. (3 073 784 х 2 х 7.5% х 32/365). Таким образом, учитывая компенсационную природу неустойки, несоразмерность начисленной неустойки стоимости работ по договору, при отсутствии доказательств ущерба у истца в результате нарушения сроков оплаты выполненных работ, а также в целях соблюдения баланса между применяемой к ответчику мерой ответственности и последствиями ненадлежащего исполнения принятого им обязательства, суд считает возможным уменьшить размер взыскиваемой неустойки до двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период такого нарушения, до 40 422,36 руб. Доказательств наличия обстоятельств, являющихся основанием для снижения размера неустойки исходя из однократной учетной ставки Банка России или ниже однократной учетной ставки Банка России, ответчиком не представлено. На основании изложенного, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка (пеня) за период с 01.10.2022 по 01.11.2022 в размере 40 422,36 руб. В остальной части исковые требования удовлетворению не подлежат по вышеуказанным основаниям. Поскольку ответчик допустил просрочку оплаты выполненных работ по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04, то истец обоснованно предъявил требование о взыскании гражданско-правовых санкций, размер которых просит рассчитать по день фактического исполнения обязательства по оплате выполненных работ. Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства. Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»). В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 179 АПК РФ). При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки. Таким образом, с учетом применения статьи 333 ГК РФ, подлежит взысканию неустойка (пеня), начисленная на сумму задолженности в размере 3 073 784 руб., начиная с 02.11.2022, из расчета двукратной ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации, действующей в соответствующие периоды, от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. В соответствии со статьей 101 АПК РФ, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. Согласно части 1 статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. В пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения. Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины по заявленным уточненным требованиям (10 861 066,21 руб.) составляет 77 305 руб. ООО «АК «Федоровский» при подаче искового заявления уплачена государственная пошлина в сумме 83 131 руб. по платежному поручению от 24.06.2022 № 790. К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 АПК РФ). Согласно части 2 статьи 107 АПК РФ эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Определением от 07.09.2022 по делу назначена судебная экспертиза, за проведение которой Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Дальневосточный государственный аграрный университет» (ОГРН <***>, ИНН <***>) установлено вознаграждение в сумме 30 000 руб. Для выплаты вознаграждения экспертной организации на депозитный счет Арбитражного суда Амурской области ООО «СЗ «ДСК» перечислены денежные средства в сумме 30 000 руб. по платежному поручению от 23.08.2022 № 1358 (назначение платежа – денежные средства внесенные на депозитный счет Арбитражного суда Амурской области по делу №А04-4417/2022 за судебную экспертизу). В силу статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда. На основании изложенного, в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы относятся на ответчика и подлежат взысканию в пользу истца в размере 3 283,35 руб. (расходы по государственной пошлины исходя из расчета: 10 861 066,21 (100% уточненные требования) - 77 305; 3 368 867,26 (31.2% удовлетворено) - 23 978; 7 492 198.96 (68.98% отказано) - 53 327; расходы за судебную экспертизу исходя из расчета: 20 694,65 (30 000 х 7 492 198.96 (68.98% отказано)/10 861 066,21 (100% уточненные требования); итого: 23 978 - 20 694,65 = 3 283,35). В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено настоящей главой. ООО «АК «Федоровский» надлежит возвратить из федерального бюджета государственную пошлину в размере 5 826 руб. (83 131 – 77 305 = 5 826), уплаченную по платежному поручению от 24.06.2022 № 790. Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Дальневосточный государственный аграрный университет» (ОГРН <***>, ИНН <***>) подлежат выплате с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области денежные средства в размере 30 000 руб., внесенные ООО «СЗ «ДСК» по платежному поручению от 23.08.2022 № 1358 за проведение судебной экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда Амурской области от 07.09.2022 по делу № А04-5213/2022. Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Дальневосточная строительная компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Агрокомплекс «Фёдоровский» (ОГРН <***>, ИНН <***>) основной долг по договору подряда от 02.04.2021 № ТБХ-01/04 в размере 3 073 784 руб., неустойку (пени) за период с 01.10.2022 по 01.11.2022 в размере 40 422,36 руб., судебные расходы в размере 3 283,35 руб., всего – 3 117 489,71 руб. Взыскивать с общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Дальневосточная строительная компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Агрокомплекс «Фёдоровский» (ОГРН <***>, ИНН <***>) неустойку (пени) начиная с 02.11.2022, начисленные на сумму задолженности в размере 3 073 784 руб., из расчета двукратной ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации, действующей в соответствующие периоды, от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. В остальной части исковых требований в удовлетворении отказать. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Агрокомплекс «Фёдоровский» (ОГРН <***>, ИНН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 5 826 руб., уплаченную по платежному поручению № 790 от 24.06.2022. Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Амурской области Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования «Дальневосточный государственный аграрный университет» (ОГРН <***>, ИНН <***>) денежные средства в размере 30 000 руб. за проведение судебной экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда Амурской области от 07.09.2022, внесенные обществом с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Дальневосточная строительная компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>) по платежному поручению от 23.08.2022 № 1358. Исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом. Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд (г. Хабаровск) через Арбитражный суд Амурской области Судья Д.С. Аныш Суд:АС Амурской области (подробнее)Истцы:ООО "АК "Федоровский" (ИНН: 2722089227) (подробнее)Ответчики:ООО "Специализированный застройщик "Дальневосточная строительная компания" (ИНН: 2801106556) (подробнее)Иные лица:МУ "Городское управление капитального строительства" (ИНН: 2801130220) (подробнее)ФГБОУ ВО "ДАЛЬГАУ" эксперт Козлова Анна Борисовна (подробнее) Судьи дела:Аныш Д.С. (судья) (подробнее)Последние документы по делу:Судебная практика по:По договору подрядаСудебная практика по применению норм ст. 702, 703 ГК РФ
Уменьшение неустойки Судебная практика по применению нормы ст. 333 ГК РФ По строительному подряду Судебная практика по применению нормы ст. 740 ГК РФ |
