Решение от 6 сентября 2023 г. по делу № А70-12452/2023

1041/2023-138012(2)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А70-12452/2023
г. Тюмень
06 сентября 2023 года
резолютивная часть решения объявлена 04 сентября 2023 года решение в полном объеме изготовлено 06 сентября 2023 года

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Минеева О.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «ЭМЕРМЕД»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании недействительным решения по делу № 072/07/18.1-51/2023 от 12.04.2023,

об обязании повторно провести проверку ГАУЗ ТО «Городская поликлиника № 8» по факту нарушений законодательства о закупках и вынести решение,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ГАУЗ ТО «Городская поликлиника № 8» (г.Тобольск),

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – ФИО2 на основании доверенности № 4 от 10.06.2023 (посредством подключения к веб конференции);

от ответчика – ФИО3 на основании доверенности № 08 от 09.01.2023; от третьего лица – не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЭМЕРМЕД» (далее – заявитель, ООО «ЭМЕРМЕД») обратилось в суд с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – УФАС) о признании недействительным решения по делу № 072/07/18.1-51/2023 от 12.04.2023 и об обязании повторно провести проверку ГАУЗ ТО «Городская поликлиника № 8» по факту нарушений законодательства о закупках и вынести решение.

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора к участию в деле привлечено ГАУЗ ТО «Городская поликлиника № 8» (г.Тобольск).

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал требования на основании изложенных в заявлении доводов.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Третье лицо своего представителя для участия в заседании не направило, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом, ранее направляло ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя а также отзыв на заявление, в котором против удовлетворения заявленных требований возражало.

Как следует из материалов дела, Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению жалоб при проведении торгов на основании статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЭ «О защите конкуренции», рассмотрена жалоба ООО «ЭМЕРМЕД» на действия ГАУЗ

ТО «Городская поликлиника № 8» при организации и проведении запроса котировок в электронной форме на поставку медицинских укладок (реестровый номер закупки 32312105926). Информация о закупке размещена на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) (http://zakupki.gov.ru).

В ходе рассмотрения Тюменское УФАС России, в результате изучения поступивших документов, пришло к выводу о целесообразности рассмотреть указанный вопрос в процедурном порядке разбирательства по жалобе. В вынесенном по результату решении по делу № 072/07/18.1- 51/2023 от 12 апреля 2023 года, комиссия УФАС по Тюменской области в действиях заказчика нарушений закона о закупках при осуществлении процедуры торгов не установила.

Не согласившись с указанным Решением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, заслушав объяснения прибывших представителей участвующих в деле лиц, суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должен не соответствовать закону или иному нормативному правовому акту и нарушать права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из представленных суду письменных доказательств, в Тюменское УФАС России 04.04.2023 (вх. № 3280-ЭП/23 от 04.04.2023) поступило поручение Центрального аппарата ФАС России (исх. № ПИ/25164/23 от 04.04.2023) , совместно с сопроводительным письмом Росздравнадзора (исх. № 02-12787/23 от 10.03.2023) о необходимости проведения проверки по жалобе ООО «Эмермед» на действия заказчика ГАУЗ ТО «Городская поликлиника № 8» при организации и проведении запроса котировок в электронной форме на поставку медицинских укладок.

Статьёй 6 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее также - Закон о закупках) предусмотрено, что контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В поступившей жалобе ООО «Эмермед» указывало, что определение заказчиком победителя закупки - индивидуального предпринимателя ФИО4 противоречит требованиям статьи 3.2 Закона о закупках, поскольку индивидуальный предприниматель ФИО4 осуществляет незаконную деятельность по оптовой торговле лекарственными средствами без соответствующей лицензии, при этом, требование о предоставлении соответствующей лицензии заказчиком не установлено, что нарушает законодательство о закупках.

ООО «Эмермед» дополнительно направило отзыв (исх. № 11/04/2023 от 11.04.2023) который приобщен к материалам дела. В отзыве ООО «Эмермед» дополнительно обращает внимание антимонопольного органа на то, что по мнению ФАС России, территориальных органов УФАС и Верховным Судом РФ в случае, если объектом закупки является поставка лекарственных средств, заказчику необходимо установить требование к участникам закупки о соответствии законодательству, а именно, если участник закупки не является производителем лекарственных средств, о наличии у организации оптовой торговли лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием «оптовая торговля лекарственными средствами». Розничный продавец, не имея лицензию на фармацевтическую деятельность с указанием «оптовая торговля лекарственными

средствами», не может быть участником закупки и поставщиком лекарственных средств по государственному контракту.

Заказчиком (третьим лицом в настоящем деле) представлены письменные возражения, которые приобщены к материалам дела, в которых просит признать жалобу заявителя необоснованной. Заказчик указывает, что согласно положения о лицензировании, деятельность по реализации медицинских изделий не подлежит лицензированию. В силу того, что в извещении о проведении закупки не было установлено требование о наличии фармацевтической лицензии, то и требовать её наличия при рассмотрении заявок закупочная комиссия была не вправе, в связи с чем к участию были допущены все заявки участников, которые соответствовали требованиям извещения, в том числе и заявка победителя.

Частью 1 статьи 2 Закона о закупках предусмотрено, что заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утверждёнными правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках предусмотрено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципом информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 1 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

Частью 9 статьи 3.2 Закона о закупках предусмотрено, что для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Частью 20 статьи 3.2 Закона о закупках предусмотрено, что под запросом котировок в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора.

ГАУЗ ТО «Городская поликлиника № 8» утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг ГАУЗ ТО «Городская поликлиника № 8» (протокол заседания Наблюдательного совета № 4 от 23.03.2023).

Пунктом 20.4 Положения о закупках предусмотрено, что к извещению о проведении запроса котировок в электронной форме должно быть приложено (в виде приложений к извещению о проведении запроса котировок в электронной форме, являющихся её неотъемлемой частью) описание предмета (объекта) закупки.

Из материалов дела усматривается, что ГАУЗ ТО «Городская поликлиника № 8» являясь заказчиком, выступило организатором проведения запроса котировок в

электронной форме на поставку медицинских укладок, с начальной (максимальной) ценой договора 230 245,17 рублей.

Информация о закупке размещена 09.02.2023 на официальном сайте ЕИС в сфере закупок: http://zakupki.gov.ru, с реестровым номером извещения 32312105926.

Адрес электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» определенной для проведения закупки http://www.rts-tender.ru.

На ранее направленный запрос Тюменского УФАС России (исх. № ИВ/1991/23 от 06.04.2023) оператором электронной площадки ООО «РТС-тендер» представлены все заявки, поступившие на участие в закупке, которые приобщены к материалам дела.

Описанием объекта закупки (приложение № 1 к извещению о проведении запроса котировок) утвержден перечень поставляемых товаров.

Пунктом 9.2 извещения о проведении закупки предусмотрены требования к содержанию, оформлению и составу котировочной заявки, в которых не содержится требования о наличии в составе заявки участников закупки лицензии на фармацевтическую деятельность.

Пунктом 12.1 извещения о проведении закупки предусмотрено требование о соответствии участников закупки требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом закупки - данное требование не устанавливается.

Частью 1 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» предусмотрено, что медицинскими изделиями являются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека. Медицинские изделия могут признаваться взаимозаменяемыми, если они сравнимы по функциональному назначению, качественным и техническим характеристикам и способны заменить друг друга.

Пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии).

Пунктом 47 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусмотрено, что лицензированию подлежит фармацевтическая деятельность.

Статьёй 506 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 2 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» предусмотрено, что оптовая торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Учитывая изложенное, поставка товаров юридическому лицу для обеспечения его деятельности в качестве организации, не является розничной куплей-продажей и охватывается понятием оптовая торговля.

Пунктом 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» предусмотрено, что фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, в том числе дистанционным способом, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Пунктом 1 приложения к Положению о лицензировании фармацевтической деятельности (утв. Постановлением Правительства РФ от 31.03.2022 № 547) предусмотрен перечень выполняемых работ, оказываемых услуг составляющих фармацевтическую деятельность в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения, в котором значится оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения.

Объектом закупки является поставка медицинских укладок.

Из позиции номер 2 описания объекта закупки следует, что в состав требуемой к поставке в адрес заказчика укладки экстренной профилактики парентеральных инфекций для оказания первичной медико-санитарной помощи входят такие лекарственные средства как: йод спиртовой раствор 5% - 10 мл; хлоргексидин, раствор спиртовой 0,5% спрей или эквивалент.

Примечанием к приказу Министерства здравоохранения РФ от 09.01.2018 № 1н «Об утверждении требований к комплектации лекарственными препаратами и медицинскими изделиями укладки экстренной профилактики парентеральных инфекций для оказания первичной медико-санитарной помощи, скорой медицинской помощи, специализированной медицинской помощи и паллиативной медицинской помощи» предусмотрено, что укладка экстренной профилактики парентеральных инфекций для оказания первичной медико-санитарной помощи, скорой медицинской помощи, специализированной медицинской помощи и паллиативной медицинской помощи подлежит комплектации лекарственными препаратами, зарегистрированными в Российской Федерации, в первичной упаковке или во вторичной (потребительской) упаковке без изъятия инструкции по применению лекарственного препарата.

Таким образом, приказом Министерства здравоохранения РФ от 09.01.2018 № 1н допускается комплектование укладки не только медицинскими изделиями, но также и лекарственными препаратами перечень которых также содержится в указанном приказе.

Целевое назначение набора (комплекта) заключается в оказании медицинской помощи. Изъятие из набора (комплекта) медицинских изделий либо лекарственных препаратов изменяет целевое назначение набора (комплекта).

Пунктом 5 части 5 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» предусмотрено, что на территории Российской Федерации не регистрируются медицинские изделия, представляющие собой укладки, наборы, комплекты и аптечки, состоящие из зарегистрированных медицинских изделий (за исключением медицинских изделий, связанных с источником энергии или оборудованных источником энергии) и (или) лекарственных препаратов, объединенных общей упаковкой, при условии сохранения вторичной (потребительской) упаковки или первичной упаковки лекарственного препарата в случае, если вторичная (потребительская) упаковка не предусмотрена, производителя (изготовителя) каждого из изделий и (или) лекарственных препаратов, входящих в указанные укладки, наборы, комплекты и аптечки, и при условии сохранения ее маркировки.

Таким образом, по смыслу пункта 5 части 5 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ укладки, наборы, комплекты и аптечки, состоящие из

зарегистрированных медицинских изделий и (или) лекарственных препаратов относятся к медицинским изделиям которые не подлежат регистрации на территории Российской Федерации.

Сформированный из различных зарегистрированных медицинских изделий набор (комплект) имеет собственные характеристики и свойства, такие как упаковку, выполненную из определенного производителем этого набора материала, в установленных им размерах и конструкции, маркировку (наименование набора, наименование производителя, адрес, по которому может обратиться пользователь, условия транспортирования и хранения, срок годности и т.п.).

Учитывая, что по условиям описания объекта закупки заказчиком не осуществляется закупка исключительно лекарственных препаратов, следовательно, аптечка и укладка представляют собой ничто иное как набор (комплект) из самостоятельных медицинских изделий, который комплектуется с учетом обязательного включения в указанный набор (комплект) строго определенных лекарственных препаратов. При этом, лекарственные препараты из таких наборов (комплектов) не изымаются и отдельно заказчику не передаются, и выполняют совместно с другими входящими в набор (комплект) медицинскими изделиями единое целевое назначение.

Судом критически оценены доводы заявителя со ссылкой на приказ Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 28.12.2010 № 1222н «Об утверждении Правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения», поскольку он утратил силу в связи с изданием приказа Министерства здравоохранения РФ от 07.02.2020 № 69н «О признании утратившим силу приказа Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 28.12.2010 № 1222н «Об утверждении Правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения».

Упоминание в жалобе ООО «Эмермед» требований Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ не имеет отношения к рассматриваемому делу, поскольку рассматриваемая закупка осуществляется в рамках требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В этой связи, Комиссия Тюменского УФАС России обоснованно полагала, что заказчиком правомерно не установлено требование к участникам закупки о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность, поскольку в данном случае, происходит реализация именно медицинских изделий которая не подлежит лицензированию.

По результатам изучения Комиссией Тюменского УФАС России заявки победителя закупки индивидуального предпринимателя ФИО4 не установлено каких-либо нарушений Закона о закупках, следовательно, заявка была правомерно признана победителем закупки котировочной комиссией заказчика.

Кроме того, частью 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Абзацем 1 статьи 13 ГК РФ предусмотрено, что ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. В совместном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и

Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительным оспариваемого заявителем решения Тюменского УФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав и законных интересов заявителя и несоответствие оспариваемого акта закону.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из требований части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Признание недействительными как несоответствующих законодательству ненормативных актов антимонопольного органа в соответствии со статьёй 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

Статьёй 4 АПК РФ предусмотрено, что за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Статьёй 65 АПК РФ предусмотрено, что заявитель должен доказать в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Из материалов дела усматривается, что 06.03.2023 между ГАУЗ ТО «Городская поликлиника № 8» и индивидуальным предпринимателем ФИО4 заключен договор № ЗКЭФ-19/23 на поставку медицинских укладок (реестровый номер договора 57202100650230000290000).

Согласно информации размещенной в ЕИС в сфере закупок указанный договор в настоящее время исполнен.

Учитывая, что ООО «Эмермед» не подавало заявку на участие в закупке, на сегодняшний день, права и законные интересы связанные с обязанием Тюменского УФАС России повторно провести проверку действий заказчика при проведении закупки не влияют на права и законные интересы ООО «Эмермед».

Соответственно, заказчик в полной мере реализовал свою потребность в товаре по спорной закупке, из чего следует, что права и законные интересы ООО «Эмермед» в сфере иной экономической деятельности не нарушаются.

Исследовав материалы дела, суд считает принятое Управлением решение и законным и обоснованным, прав и законных интересов Заявителя не нарушающим, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с отказом в удовлетворении требований судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 168-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области.

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России

Судья Минеев О.А.

Дата 07.03.2023 7:40:00

Кому выдана Минеев Олег Александрович