Постановление от 18 февраля 2019 г. по делу № А60-60891/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075 http://fasuo.arbitr.ru
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е № Ф09-9645/18

Екатеринбург

18 февраля 2019 г. Дело № А60-60891/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2019 г. Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2019 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Гавриленко О. Л., судей Сухановой Н. Н., Гусева О. Г.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Администрации города Екатеринбурга (далее –администрация, заказчик, заявитель) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 23.07.2018 по делу

№ А60-60891/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2018 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – управление, антимонопольный орган) – Анисимов Р.Г. (доверенность от 08.08.2018 № 136).

Представители иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа в судебное заседание не явились.

Администрация обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению о признании недействительным пункта 2 решения

от 24.08.2017 № 1365-3 (далее – решение управления).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент экономики Администрации города Екатеринбурга, общество с ограниченной ответственностью «Параллель» (далее – общество «Параллель»).

Решением суда от 23.07.2018 (судья Колосова Л.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

от 29.10.2018 (судьи Риб Л.Х., Варакса Н.В., Щеклеина Л.Ю.) решение суда оставлено без изменения.


В кассационной жалобе администрация просит названные судебные акты отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на неверное применение судами положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

По мнению заявителя жалобы, статья 66 Закона о контрактной системе, являющаяся общей нормой по отношению к статье 33 названного Закона, позволяет организатору аукциона установить требования к характеристикам товара, в данном случае – к транспортным средствам, которые участник закупки планирует использовать при оказании услуг (выполнении работ), выступающих предметом закупочной процедуры.

Считает неверной квалификацию таких требований как подпадающих под действие статьи 31 Закона о контрактной системе.

Полагает, что подразумевая допустимым проведение открытого конкурса, процедура которого позволила бы заказчику предъявлять требования к транспортным средствам участников, суды не учли положений Распоряжению Правительства РФ от 21.03.2016 № 471-р «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)» (далее – распоряжение № 471-р), в силу которого закупки по коду 49 «деятельность сухопутного и трубопроводного транспорта» в императивном порядке проводятся только в форме электронного аукциона. Очередным препятствием к применению предлагаемой судами формы закупки считает несоответствие формулировки предмета закупки, указанной в пункте 3 статьи 14 Федерального закона от 13.07.2015 № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закона № 220-ФЗ) с формулировками ОКВЭД, участвующими при формировании заказчиком идентификационных кодов закупки в соответствии с Приказом Минэкономразвития России от 29.06.2015 № 422 (далее – приказ № 422).

Как следует из материалов дела и установлено судами, 19.06.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети «Интернет» (http://zakupki.gov.ru) заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0162300005317000087 на осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по маршрутам регулярных перевозок № 22 «Институт связи – Палкинский торфяник» и № 54 «Синие камни – Дом Культуры (п. Совхозный) на территории муниципального образования «город Екатеринбург» с начальной (максимальной) ценой контракта 30 741 533 руб. 62 коп.

По результатам рассмотрения аукционной комиссией заказчика первых частей заявок, обществу «Параллель» отказано в допуске к участию в аукционе на основании пунктов 2, 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, пунктов 2, 4.1.4 части 4 Инструкции по подготовке и проведению аукциона, в связи с


отсутствием в заявке указанного участника сведений о топливе, используемом на имеющихся у него транспортных средствах, вид которого соответствовал бы требованиям аукционной документации (газомоторное топливо или дизельное топливо).

Полагая, что действия администрации являются незаконными, кроме того свидетельствуют о неисполнении ею ранее выданного Управлением предписания № 1130-з, общество «Параллель» обратилось в антимонопольный орган с соответствующей жалобой.

Решением антимонопольного органа данная жалоба признана необоснованной (пункт 1), вместе с тем в действиях администрации как организатора торгов выявлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 64, части 3 статьи 66, статьи 99 Закона о контрактной системе, выразившиеся в частности, в установлении пунктом 1.3 аукционной документации дополнительных требований к товару – транспортным средствам и используемому на них топливу, объектом закупки не являющемуся (пункт 2).

Не согласившись с пунктом 2 решения антимонопольного органа, администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, поддержали позицию Управления, посчитав, что избранная заказчиком форма закупки, предметом которой является оказание услуг по перевозке пассажиров, не позволяет предъявлять дополнительных требований к товару, косвенно связанному с таким предметом, но не включенному в него.

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству и материалам дела.

В силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2

статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен пунктом 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), в соответствии с которым антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, в том числе при организации и проведении торгов.

При этом согласно части 17 указанной статьи в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные, не являющиеся предметом обжалования, нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, конкурсной или аукционной комиссии,


комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Из материалов дела следует, что претензии антимонопольного органа к содержанию аукционной документации в части требований к виду топлива, используемого на транспортных средствах участников закупки, фактически обусловлены формой закупки, избранной заказчиком.

Администрация полагает, что избранная процедура проведения торгов – электронный аукцион, в отличие от открытого конкурса, являлась наиболее правильной и кроме того обязательной для заказчика в силу положений, определенных распоряжением № 471-р.

Согласно статье 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2). Под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта (часть 3). Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (часть 4).

Таким образом, основным критерием при определении победителя в конкурсе является предложение лучших условий исполнения контракта, при определении победителя в электронном аукционе основным критерием является предложение о наиболее низкой цене товара, работы или услуги.

Согласно статье 48 Закона о контрактной системе под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования (часть 1). Заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 данного Федерального закона (часть 2). Для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию (часть 3).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к


участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона. Включение товаров, работ, услуг в указанные перечни осуществляется в случае одновременного выполнения следующих условий: 1) существует возможность сформулировать подробное и точное описание объекта закупки; 2) критерии определения победителя такого аукциона имеют количественную и денежную оценку (часть 2 статьи 59 Закона о контрактной системе).

Перечень товаров, работ, услуг, закупка которых проводится исключительно в форме электронного аукциона, утвержден

распоряжением № 471-р.

В указанном Перечне (в редакции, действующей в спорный период) поименованы услуги сухопутного и трубопроводного транспорта, в состав которых включены услуги по регулярным внутригородским и пригородным перевозкам пассажиров автомобильным транспортом, включая услуги по перевозке пассажиров по заранее определенным маршрутам и по заранее определенному расписанию автобусами, трамваями, троллейбусами и аналогичными транспортными средствами, осуществляемые в границах одного города или группы соседних городов (код 49.31.21 ОКВЭД).

Избирая способ определения поставщика, заказчик обязан соблюдать требования части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, согласно которой заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного закона. При этом заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Избранный заказчиком способ осуществления закупки должен удовлетворять как возможности выбора конкурентного товара (работы, услуги), так и цели эффективного использования источников финансирования, что обеспечивается конкурентными процедурами.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкции по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за


собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Перечень обязательных сведений, подлежащих включению в состав первой части заявки, подаваемой на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работ или оказание услуги, определен подпунктом "б" пункта 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе согласно которому к числу таких сведений относятся: конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Согласно пункту 2 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должно содержаться краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, в соответствии с которыми в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (пункт 1 части 1

статьи 33 Закона о контрактной системе).

При этом не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом (часть 3 статьи 33 Закона о контрактной системе).

Между тем, из материалов дела следует и судами установлено, что

пункт 1.3 аукционной документации, размещенной администрацией в составе извещения о проведении закупки, содержит требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам транспортных средств, которые планирует использовать участник закупки при исполнении контракта (автобус среднего класса), в частности, данным пунктом установлено требование к виду используемого топлива: газомоторное топливо или дизельное топливо не ниже экологического класса К4 в соответствии техническим регламентом Таможенного союза «О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и мазуту»

(ТР ТС 013/2011).


Согласно части 2 статьи 14 Закона № 220-ФЗ осуществление регулярных перевозок по регулируемым тарифам обеспечивается посредством заключения уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления либо иным государственным или муниципальным заказчиком государственных или муниципальных контрактов в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, с учетом положений данного Федерального закона.

Предметом государственного или муниципального контракта является выполнение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, с которыми заключен государственный или муниципальный контракт (далее - подрядчик), работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам, в соответствии с требованиями, установленными государственным или муниципальным заказчиком (часть 3

статьи 14 Закона № 220-ФЗ).

Исходя из положений данной части, предметом контракта может быть выполнение работ связанных как с непосредственным оказанием услуг по перевозкам пассажиров и багажа, так и с организацией оказания этих услуг (наличием транспортных средств и их ремонтом, техническим обслуживанием, организацией предрейсовых осмотров водителей и т.д.).

Следовательно, в зависимости от вида и объема работ, услуг, образующих муниципальную нужду, от целей закупки, заказчик определяет объект закупки и соответствующий способ закупки.

В рассматриваемом случае объектом закупки в форме электронного аукциона являлось осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по маршрутам регулярных перевозок, при этом транспортные средства в предмет закупки не входили, не выступали товаром, передаваемым заказчику при выполнении работ, связанными с осуществлением регулярных перевозок, а значит и предъявление к ним дополнительных требований в аукционной документации являлось недопустимым.

На основании изложенного, суды поддержали позицию антимонопольного органа, обоснованно посчитав, что с установлением требования к товару, объектом закупки не являющемуся (типу топлива, используемого на автобусах), администрация допустила нарушение пункта 2 части 1 статьи 64 и части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: финансовых ресурсов для исполнения контракта; на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; опыта работы, связанного с


предметом контракта, и деловой репутации; необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Дополнительные требования к участникам закупок установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 в отношении прямо перечисленных в приложении № 1 к постановлению видов товаров, работ, услуг.

Поскольку в приложении № 1 к названному постановлению отсутствуют работы, связанные с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам, при организации закупки таких услуг путем проведения электронного аукциона заказчик не обладал законными основаниями для установления дополнительных требований к участникам закупки.

Вместе с тем, имея потребность обеспечить муниципальное образование услугами общественного транспорта по определенным маршрутам, администрация могла предусмотреть подобные требования в рамках открытого конкурса, изменив при этом формулировку предмета закупки на ту, которая позволила бы провести данную закупочную процедуру.

В соответствии с указанным ранее, пункт 3 статьи 14 Закона № 220-ФЗ определяет в качестве предмета контракта выполнение работ связанных как с непосредственным оказанием услуг по перевозкам пассажиров и багажа, так и с организацией оказания этих услуг (наличием транспортных средств и их ремонтом, техническим обслуживанием, организацией предрейсовых осмотров водителей и пр.).

Таким образом, в случае, если администрация закупает «услугу по перевозке пассажиров», включенную в перечень, установленный распоряжение № 471-р, то для неё проведение электронного аукциона становится обязательной процедурой, а единственным критерием выбора победителя и основанием для заключения контракта окажется предложение участником наиболее низкой цены.

В случае закупки «выполнения работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок» (работы по регулярным перевозкам выполняются перевозчиком в интересах органа власти, обязанного организовать транспортное обслуживание населения; такая работа по регулярным перевозкам направлена на организацию движения транспорта и решение иных вопросов осуществления регулярных перевозок), для заказчика действует общее правило проведения открытого конкурса, по результатам которого контракт заключается с лицом, предложившим наилучшие не только ценовые, но иные (качественные, количественные и т.п.) условия исполнения контракта исходя из критериев, сформулированных в конкурсной документации (часть 8 статьи 53 Закона о контрактной системе).

Иными словами, определяющим моментом для выбора формы закупочной процедуры и состава предъявляемых требований, является правильность формулировки объекта закупки; если администрация закупает исключительно «услугу», то закупка производится в форме электронного аукциона, основанием для заключения по его итогам контракта является


предложение участником наиболее низкой цены; при этом требований к наличию у участников закупки транспортных средств и оснащение их топливом определенного класса, предъявлено быть не может.

При постановке вывода о правомерности вынесенного антимонопольным органом решения, апелляционный суд кроме прочего установил, что включение в аукционную документацию спорного условия являлось повторным и свидетельствовало о нарушении администрацией требований предписания № 1130-з, ранее выданного управлением, признанного судами законным и обоснованным в рамках судебного дела № А60-44038/2018.

При таких обстоятельствах у судов не имелось оснований для удовлетворения заявленных администрацией требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, оснований для постановки иных выводов у суда кассационной инстанции не имеется.

Иное толкование администрацией антимонопольного законодательства, не свидетельствуют о неправильном его применении судами.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного, кассационная жалоба администрации удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 23.07.2018 по делу

№ А60-60891/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Администрации города Екатеринбурга – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий О.Л. Гавриленко

Судьи Н.Н. Суханова

О.Г. Гусев