Решение от 4 мая 2017 г. по делу № А51-3287/2017

2117/2017-73153(2)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ 690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54 Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ

Дело № А51-3287/2017
г. Владивосток
04 мая 2017 года
Резолютивная часть решения объявлена 26 апреля 2017 года. Полный текст решения изготовлен 04 мая 2017 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Калягина А.К., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Деруновой Е.С., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Краевого государственного унитарного предприятия «Приморский водоканал» о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, при участии в деле в качестве заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоАльянс»,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель Левченко К.А. – доверенность от 30.12.2016, паспорт; представитель Ихьяева Н.М. – доверенность от 17.04.2017, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: - ;

от заинтересованного лица: - ;

установил:

Заявитель - Краевое государственное унитарное предприятие «Приморский водоканал» обратился с уточненными в порядке

ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) требованиями о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее ответчик) от 09.12.2016 № 158т/04-2016, которым на заявителя возложена обязанность исключить п. 6.8.2.4 из Положения об организации закупок товаров, работ, услуг для нужд Краевого государственного унитарного предприятия «Приморский водоканал» (далее Положение о закупках) в связи с нарушением п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 3 Федерального закона Российской Федерации от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее Федеральный закон № 223-ФЗ).

В обоснование предъявленных требований заявитель указал на то, что согласно положениям Федерального закона № 223-ФЗ заявитель вправе самостоятельно разрабатывать и утверждать Положение об организации закупок, которое регламентирует закупочную деятельность заказчика. Как предусмотрено в ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, в Положении о закупках могут быть предусмотрены иные, помимо конкурса и аукциона, способы закупки, в том числе, закупка у единственного поставщика. На основании указанных положений Федерального закона заявителем в Положение об организации закупок был включен п. 6.8.2.4, предусматривающий возможность заказчика осуществить закупку у единственного поставщика в случае, если конкурентная процедура закупки была признана несостоявшейся и (или) ее проведение не привело к заключению договора. Таким образом, поскольку заключению договора с единственным поставщиком безусловно предшествует проведение соответствующих конкурсных процедур, то, по мнению заявителя, ответчиком был сделан необоснованный вывод о том, что применение п. 6.8.2.4 Положения о закупках приводит или может привести к ограничению, недопущению или устранению конкуренции. Также заявитель привел доводы о том, что ответчиком не указано, какие именно

принципы, закрепленные Федеральным законом № 223-ФЗ, нарушает п. 6.8.2.4 Положения о закупках заявителя.

Ответчик требования заявителя оспорил, ссылаясь на то, что п. 6.8.2.4 Положения о закупках заявителя нарушает принципы проведения закупок, установленные Федеральным законом № 223-ФЗ, так как спорный пункт Положения предоставляет возможность заказчику самостоятельно определять единственного поставщика, с которым будет заключен договор, при этом, в названном пункте Положения о закупках не определены условия осуществления закупки у единственного поставщика, не указаны качественные и количественные критерии отбора потенциального поставщика.

Арбитражный суд привлек к участию в деле в качестве заинтересованного лица Общество с ограниченной ответственностью «ЭнергоАльянс».

Заинтересованное лицо требования заявителя не оспорило.

Ответчик, заинтересованное лицо в судебное заседание не явились, о времени и месте проведения судебного разбирательства извещены надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ, в связи с чем судебное заседание было проведено согласно ст.ст. 156, 200 АПК РФ в отсутствие указанных лиц.

Из пояснений заявителя, материалов дела арбитражный суд установил следующее.

Заявителем разработано Положение об организации закупок товаров, работ, услуг для нужд Краевого государственного унитарного предприятия «Приморский водоканал» (Положение о закупках), утвержденное приказом генерального директора заявителя, с последующим изменением редакций.

Как предусмотрено в п. 6.8.1 Положения о закупках, закупка у единственного поставщика – это способ закупки, при котором заключается договор с выбранным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) без проведения конкурентных процедур закупки.

Согласно п. 6.8.2 Положения о закупке заказчик вправе применять процедуру закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в том числе, в следующих случаях: 6.8.2.1 стоимость закупаемых товаров, работ, услуг не превышает 500 000 (пятьсот тысяч) рублей с учетом НДС в месяц, если иное не предусмотрено Положением;

6.8.2.2. возникновения потребности в определенных товарах, работах, услугах вследствие произошедшей аварии, непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, в целях предотвращения угрозы их возникновения, а также с целью предотвращения срыва производственного процесса, в связи с чем применение иных способов закупки, требующих затрат времени, нецелесообразно;

6.8.2.3. необходимо проведение дополнительной закупки и смена поставщика (подрядчика, исполнителя) нецелесообразна по соображениям стандартизации или ввиду необходимости обеспечения совместимости с имеющимися товарами, оборудованием, технологией, работами или услугами, учитывая эффективность первоначальной закупки с точки зрения удовлетворения потребностей Заказчика. При этом объем предлагаемой закупки не может превышать 50 (пятьдесят) процентов цены первоначальной закупки у данного поставщика (подрядчика, исполнителя);

6.8.2.4 конкурентная процедура закупки была признана несостоявшейся и (или) ее проведение не привело к заключению договора; 6.8.2.5 заключения договора с лицом, подавшим единственную заявку на участие в конкурентной процедуре закупки либо единственно допущенным к участию в конкурентной процедуре закупки, при условии соответствии заявки требованиям документации и извещения о закупке.

09.11.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru заявитель разместил извещение о проведении закупки путем запроса котировок на

поставку бурого угля по заявкам на 2016-2017 г.г. для нужд КГУП «Приморский водоканал» (извещение № 31604302417).

Как следует из протокола запроса котировок № 31604302417 от 21.11.2016, запрос котировок признан несостоявшимся, так как не были поданы заявки, соответствующие требованиям документации к закупке.

Согласно протоколу закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) «Поставка бурого угля по заявкам на 2016-2017 г.г. для нужд КГУП «Приморский водоканал» от 21.11.2016 комиссией по закупкам заявителя на основании п. 6.8.2.4 Положения о закупках принято решение заключить договор с единственным поставщиком – Обществом с ограниченной ответственностью «Уссурийское межрайонное топливоснабжающее предприятие», так как конкурентная процедура закупки была признана несостоявшейся и (или) ее проведение не привело к заключению договора.

Заинтересованным лицом ответчику была направлена жалоба на действия заявителя при проведении запроса котировок по извещению № 31604302417.

По результатам рассмотрения жалобы указанного лица ответчиком было принято решение от 09.12.2016 по делу № 158Т/04-2016, которым жалоба заинтересованного лица признана необоснованной, а также которым признан факт нарушения заявителем п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, так как ответчиком при рассмотрении жалобы было выявлено, что п. 6.8.2.4 Положения о закупках нарушает принципы проведения закупок, установленные Федеральным законом № 223-ФЗ, так как если конкурентная процедура закупки была признана несостоявшейся и (или) ее проведение не привело к заключению договора, заказчик самостоятельно, без применения проверяемых, объективных критериев определяет единственного поставщика, с кем будет заключен договор.

На основании вышеуказанного решения ответчика ответчиком было вынесено спорное предписание № 158Т/04-2016 от 09.12.2016, обязывающее заявителя внести изменения в Положение о закупках, а именно: исключить п. 6.8.2.4 из Положения о закупках.

Заслушав пояснения заявителя, исследовав материалы дела, арбитражный суд приходит к выводу о том, что предъявленные по настоящему делу требования не подлежат удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Федеральный закон № 135-ФЗ) целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 названной статьи Федерального закона № 135-ФЗ (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Федеральный закон № 135-ФЗ распространяет свое действие на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды,

Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (ст. 3 Федерального закона № 135-ФЗ).

Согласно п. 1 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Как указано в п. 1 ст. 1 Федерального закона № 223-ФЗ, целями регулирования названного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 данной статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу п.п. 1, 2 ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, данным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их

применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Как предусмотрено в п. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Из совокупного анализа вышеприведенных положений Федерального закона № 135-ФЗ, Федерального закона № 223-ФЗ следует вывод о том, что заказчик вправе проводить закупку товаров, работ, услуг иными, помимо конкурса или аукциона способами, но при соблюдении законодательно установленных принципов закупки, к которым относится, в том числе, открытость закупки, равноправие потенциальных участников закупки, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Таким образом, с целью повышения прозрачности, открытости проводимых закупок в положении о закупках должны быть установлены измеряемые, объяснимые критерии выбора заказчиком способа закупки,

отбора участников закупки, в том числе, при выборе единственного поставщика при проведении закупки у единственного поставщика.

Из представленной в материалы дела копии Положения о закупках заявителя арбитражным судом установлено, что заявителем в данном Положении было предусмотрено проведение закупки у единственного поставщика. При этом, в силу п. 6.8.2.4 допускается применение процедуры закупки у единственного поставщика в случае, если конкурентная процедура закупки была признана несостоявшейся и (или) ее проведение не привело к заключению договора. При этом, какие-либо определенные объяснимые, измеряемые условия, критерии отбора единственного поставщика, порядок заключения договора с единственным поставщиком в спорном пункте Положения о закупках не установлены.

Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу о том, что, применяя п. 6.8.2.4 Положения о закупках, при отсутствии конкретных, обоснованных, измеряемых критериев отбора единственного поставщика заявитель наделен правом произвольно производить такой отбор и заключать договор с единственным поставщиком, при таких условиях выбор поставщика изначально ограничен субъективным мнением заказчика.

В связи с этим включение в Положение о закупке заявителя спорного условия о возможности заключения договора с единственным поставщиком в случае признания конкурентной процедуры несостоявшейся и (или) в случае, если проведение такой процедуры не привело к заключению договора без установления конкретных, объективных критериев выбора поставщика в таком случае нарушает основные принципы проведения закупки, установленные в п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, в том числе, открытость, прозрачность закупки, ограничивают конкуренцию при таком способе закупки, ограничивает число потенциальных участников закупки, тогда как целью проведения закупок является расширение возможностей участия

юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции.

При этом, арбитражный суд учитывает, что Положение о закупках заявителя содержит иные пункты, в том числе, пп. 6.8.2.1- 6.8.2.3, 6.8.2.5- 6.8.2.14, также предусматривающие возможность закупки у единственного поставщика. Однако в названных пунктах установлены определенные, конкретные условия проведения закупки у единственного поставщика, при наличии которых возможна закупка данным способом, критерии выбора единственного поставщика в названных случаях являются объективными, проверяемыми, соответствуют требованиям Федерального закона № 223- ФЗ, Федерального закона № 135-ФЗ.

Доводы заявителя о том, что применение положений п. 6.8.2.4 возможно только после проведения конкурентных процедур не опровергают вывод о том, что выбор единственного поставщика в таком случае производится по субъективному мнению заявителя без установленного механизма, без проверки соответствия участника торгов требованиям документации.

Данный вывод также косвенно подтверждается тем обстоятельством, что применение нормы п. 6.8.2.5 Положения о закупках, также предусматривающей выбор единственного поставщика после принятия мер к проведению конкурентных процедур, обусловлено и ограничено объективным механизмом, когда прошедший в общем порядке проверку на соответствие требованиям документации участник, действовавший в равных с иными лицами условиях публичности, доступности торгов, признается единственным поставщиком только в силу отсутствия иных участников конкурентной процедуры.

Положениями Федерального закона № 135-ФЗ предусмотрено, что в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов,

заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) комиссия антимонопольного органа принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 названного Федерального закона.

Таким образом, несмотря на то, что жалоба заинтересованного лица была признана необоснованной, ответчиком в результате установления иных, не являвшихся предметом обжалования нарушений, правомерно, согласно ст.ст. 18.1, 23, 50 Федерального закона № 135-ФЗ было принято решение о выдаче заявителю спорного предписания об устранении выявленного нарушения.

При рассмотрении настоящего дела арбитражный суд не установил обстоятельства наличия грубых нарушений ответчиком при рассмотрении дела, при вынесении предписания положений Федерального закона № 135- ФЗ, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339.

В соответствии с п. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В связи с этим, поскольку оспариваемое предписание вынесено в соответствии с требованиями действующего законодательства, требования

заявителя являются незаконными, необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Арбитражный суд полагает, что принятый по настоящему делу судебный акт не влияет на права и законные интересы Общества с ограниченной ответственностью «Уссурийское межрайонное топливоснабжающее предприятие», поскольку арбитражный суд при рассмотрении настоящего дела не оценивал проведенные с участием данного лица торги, результат этих торгов, но лишь осуществлял проверку соответствия спорного пункта Положения о закупках, действующего, по умолчанию, в отношении любых поставщиков заявителя, требованиям Федерального закона № 223-ФЗ, принимая во внимание также то обстоятельство, что жалоба заинтересованного лица на действия заявителя при организации и проведении торгов признана необоснованной.

Согласно ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины по настоящему делу относятся на заявителя.

Заявителем по настоящему делу не подавалось письменное ходатайство о зачете ранее уплаченной суммы госпошлины по делу № А51-32683/2016 в счет уплаты госпошлины по настоящему делу, однако, принимая во внимание приложение к заявлению по настоящему делу платежного поручения № 17791, справки на возврат госпошлины по делу № А51-32683/2016, арбитражный суд приходит к выводу о том, что данные действия заявителя свидетельствуют о фактической подаче им ходатайства о зачете уплаченной по делу № А51-32683/2016 госпошлины в счет уплаты госпошлины по настоящему делу.

В соответствии со ст. 104 АПК РФ, п. 6 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) арбитражный суд полагает возможным произвести соответствующий зачет госпошлины, поскольку сумма госпошлины, уплаченная заявителем платежным поручением № 17791 от 29.12.2016 на сумму 3 000 рублей по делу № А51-32683/2016, возвращена заявителю из федерального бюджета определением

арбитражного суда Приморского края от 02.02.2017 по делу № А51- 32683/2016, что также подтверждается справкой на возврат госпошлины от 03.02.2017.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 104, 110, 167 - 170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении предъявленных требований отказать.

Произвести зачет госпошлины в сумме 3 000 (три тысячи) рублей, уплаченной Краевым государственным унитарным предприятием «Приморский водоканал» платежным поручением № 17791 от 29.12.2016 на сумму 3 000 (три тысячи) рублей, в счет уплаты госпошлины по настоящему делу.

Решение может быть обжаловано через арбитражный суд Приморского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, в Пятый арбитражный апелляционный суд и в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, в Арбитражный суд Дальневосточного округа, при условии, что решение было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции.

Судья Калягин А.К.