Решение от 26 мая 2019 г. по делу № А40-48381/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А40-48381/19-139-378
27 мая 2019 года
г. Москва


Резолютивная часть решения объявлена 20 мая 2019 года

Полный текст решения изготовлен 27 мая 2019 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Ваганова Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению)

Государственного казенного учреждения Ленинградской области "Управление автомобильных дорог Ленинградской области" (адрес: 187000 Ленинградская область район Тосненский <...> ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 02.12.2004, ИНН: <***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации: 19.04.2004, адрес: 125993, <...>)

третье лицо: Комитет Государственного заказа Ленинградской области (191124, <...>); ООО «Корпорация В» (197110, г. Санкт – Петербург, ФИО2, д. 11); АО «ЭТС» (123317, <...>, эт.25)

о признании незаконным и отмене решения и предписания от 15.11.2018 по делу №18/44/105/1670

при участии:

от заявителя: ФИО3, дов. № 38-2019 от 13.03.2019; от ответчика: ФИО4, дов. № ИА/87970/18 от 31.10.2018; от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение Ленинградской области "Управление автомобильных дорог ленинградской области" (далее – Заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы, с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ, с заявлением о признании незаконными решения (п. 1, 2, 3, 4 резолютивной части решения) и предписания ФАС России от 15.11.2018 по делу №18/44/105/1670.

Заявитель поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Заинтересованное лицо против удовлетворения требований возражало по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность решения и предписания.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения спора извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии представителей неявившихся третьих лиц.

Выслушав лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 11.10.2018 г. Комитетом государственного заказа Ленинградской области (далее по тексту - Комитет) были размещены извещение о проведении аукциона и аукционная документация на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru.

Начальная (максимальная) цена контракта 1 564 821 351,07 рублей.

Предмет контракта - Выполнение работ по строительству транспортной развязки на пересечении автомобильной дороги «Санкт-Петербург - завод им.Свердлова - Всеволожск» (км 39) с железной дорогой на перегоне Всеволожская - Мельничный ручей во Всеволожском районе Ленинградской области

Источник финансирования - областной бюджет Ленинградской области.

В Федеральную антимонопольную службу России (далее по тексту - ФАС России) поступила жалоба ООО «Корпорация В» на действия ГКУ Ленинградской области «Управление автомобильных дорог Ленинградской области» и Комитета по следующим вопросам: Заявителем и Комитетом не исполнено надлежащим образом предписание, выданное Комиссией ФАС России на решение по делу от 25.10.2018 г. по делу 18/44/105/1429; Заявителем и Комитетом в документации об Аукционе неправомерно установлены требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при оказании услуг, конкретных показателей химического и компонентного состава товара, а также результатов испытаний таких товаров.

15.11.2018 г. комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок по делу № 18/44/105/1670 поданная жалоба признана обоснованной только в части установления помимо конкретных показателей товаров, используемых при оказании услуг, конкретных показателей химического и компонентного состава товара, а также результатов испытаний таких товаров. Комиссия ФАС России признала в действиях Заявителя и Комитета нарушение п. 2, ч. 1, ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон № 44), а также выдано предписание об устранении нарушений и переданы материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с вынесенными Заинтересованным лицом решением и предписанием, посчитав их нарушающими его права и законные интересы, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Как указывает заявитель, в соответствии с п. 2, ч. 1, ст. 33 Закона № 44, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

По мнению заявителя, требования установленные в технических регламентах обязательны как для Заявителя так и для участников закупки.

Заявитель считает, ФАС России не указывает в оспариваемом решении в чем конкретно выражается несоответствие аукционной документации по отношению к требованиям установленных в различных ГОСТ, имеющийся в решении список показателей не противоречит ГОСТ 9128-201 и приведен в аукционной документации в полном соответствии с названным техническим регламентом, что объективно не может привести к ограничению количества участников закупки. В аукционной документации также не содержатся требования по результатам испытаний товаров, данный довод ФАС России не обоснован.

Также, по мнению Заявителя, претензии ФАС России к форме и структуре технического задания не основаны на нормах права и являются субъективными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требованиях суд соглашается с позицией антимонопольного органа и при этом исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Таким образом, оспариваемое решение и предписание вынесены ФАС России в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения ФАС России жалобы ООО «Корпорации В» оспариваемым решением жалоба Общества признана обоснованной, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа выявлены нарушения, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Приложением № 5 документации об Аукционе установлены, в том числе, следующие требования к описанию в первой части заявки на участие в Аукционе характеристик товаров, используемых при выполнении работ: «Асфальтобетонная смесь дорожная мелкозернистая плотная марки I тип А, соответствующая ГОСТ 9128-201: Наибольший размер минеральных зерен должен быть до 20; Щебень гранитный марки 800, фракция св. 40: Номинальные размеры зерен должны быть в диапазоне значений св. 40 до 80; Предел прочности при сжатии при температуре 50 °С; Предел прочности при сжатии при температуре 20 °С; Предел прочности при сжатии при температуре О °С; Содержание щебня; Содержание зерен крупностью св. 10 мм; Содержание зерен крупностью св. 5 мм; Содержание зерен крупностью менее 16 мм; Содержание зерен крупностью св. 10 мм; Содержание зерен крупностью св. 5 мм; Содержание зерен крупностью менее 0,16 мм; Усадка пленки (изменение размеров) в течение 10 минут после удаления защитной подложки; Усадка пленки (изменение размеров) в течение 24 часов после удаления защитной подложки; Внешний вид; Зерновой состав минеральной части: Размер зерен не более 15 мм; Зерновой состав минеральной части: Размер зерен не более 10 мм; Зерновой состав минеральной части: Размер зерен не более 5 мм; Зерновой состав минеральной части: Размер зерен не более 2,5 мм; Зерновой состав минеральной части: Размер зерен не более 1,25 мм; Зерновой состав минеральной части: Размер зерен не более 0,63 мм; Зерновой состав минеральной части: Размер зерен не более 0,315 мм; Зерновой состав минеральной части: Размер зерен не более 0,16 мм; Зерновой состав минеральной части: Размер зерен не более 0,071 мм; Зерновой состав минеральной части: Размер зерен не более 40 мм» (примеры, указание которых не является исчерпывающим).

Согласно пункту 6.6. ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» значения показателей пределов прочности при сжатии при температуре 50 °С, 20 °С, 0 °С, зернового состава минеральной части смеси определяются по результатам испытаний в соответствии с ГОСТ 12801-98 «Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний (с Изменением N 1)».

Таким образом, в документация об Аукционе установлены требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в Аукционе помимо конкретных показателей товаров, используемых при выполнении работ, сведения о результатах испытаний, не предусмотренные частью 6 статьи 66 Закона о контрактной системе. Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, предлагаемый к использованию при выполнении работ, для представления подробных сведений о веществах, результатах испытаний, материалах, применяемых при изготовлении такого товара.

Показатели товара, значения которых определяются по результатам испытаний, не могут быть известны участникам закупок до приобретения товара, при этом указание участниками примерных значений таких показателей товара в пределах установленных заказчиком диапазонов не может свидетельствовать о поставке товара с аналогичными показателями, что в свою очередь может привести к представлению участником недостоверной информации о поставляемом товаре.

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Таким образом, конкретные показатели товара, представляемые участниками в заявке на участие в Аукционе, формируют условия поставки таких товаров, неисполнение которых может привести к расторжению контракта.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в документации об Аукционе вышеуказанные требования к составу заявки на участие в Аукционе, нарушают пункт 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, выразившихся в установлении Заказчиком (Комитет государственного заказа Ленинградской области), Уполномоченным органом (Заявитель) ненадлежащим образом требований к товарам, необходимым при выполнении работ, отклоняется судом, так как не соответствует нормам материального права и материалам дела.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и позиции сторон суд считает, что требования не могут быть удовлетворены, так как заявителем не доказано несоответствие оспариваемых решения и предписания ФАС России требованиям Закона.

Кроме того, заявителем не представлено доказательств нарушения его прав оспариваемыми решением и предписанием ФАС России

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт государственного органа, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительными ненормативных правовых актов необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие обжалуемых актов закону и наличие нарушения прав заявителя.

Согласно ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены заявлены указанные требования.

Судебная защита нарушенных прав направлена на восстановление прав, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Также целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 №17906/09, от 31.07.2009 №9797/09).

Однако в настоящем случае доказательств того, что решение и предписание ФАС России нарушают права заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности суду не представлено, также не представлено и доказательств того, каким образом они могут быть восстановлены в случае признания их незаконными с учетом того, что выданное заявителю предписание ФАС России Заказчику им уже исполнено.

Согласно информации, размещенной в ЕИС, по результатам Аукциона 07.12.2018 между Заказчиком и ЗАО "АБЗ-Дорстрой" заключен государственный контракт.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Судом проверены все доводы заявителя, однако отклонены как необоснованные, поскольку они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о недоказанности нарушения прав заявителя оспариваемыми решением и предписанием в контексте ч. 1 ст. 198 АПК РФ, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина в соответствии со ст.110 АПК РФ относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований Государственного казенного учреждения Ленинградской области "Управление автомобильных дорог Ленинградской области" (адрес: 187000 Ленинградская область район Тосненский <...> ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 02.12.2004, ИНН: <***>) – отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Е.А. Ваганова