Решение от 2 октября 2025 г. по делу № А27-14292/2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Дело № А27-14292/2023


Р Е Ш Е Н И Е

именем Российской Федерации

03 октября 2025 г. г. Кемерово Резолютивная часть решения объявлена 19 сентября 2025г.

Полный текст решения изготовлен 03 октября 2025г. Арбитражный суд Кемеровской области в составе

судьи Переваловой О.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мурзиной Д.И., рассмотрев в открытом судебном заседании с участием представителей истца по доверенности от 26.12.2024 – ФИО1 (онлайн);

ответчика по доверенности от 12.12.2024 – ФИО2 (онлайн), рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной

ответственностью "ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС", ОГРН: <***>, ИНН: <***>,

к обществу с ограниченной ответственностью "ОЭСК", ОГРН: <***>, ИНН: <***>

о взыскании 2474627,60 руб. убытков у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС» обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ОЭСК" о взыскании 2 474 627,60 руб. убытков.

Иск мотивирован неправомерным отклонением заявки истца на участие в конкурсе, что лишило возможности заключить договор поставки, в связи с чем, Общество недополучило доход в сумме 2 474 627,60 руб.

Ответчик возражает против иска, ссылаясь на не предоставление истцом документальных доказательств, подтверждающих возможность получения дохода в заявленном размере, совершении конкретных действий для получения дохода, в связи с чем, не доказан факт и размер потенциальной выручки.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от06.12.2023, оставленным без изменения постановлением Седьмого Арбитражного апелляционного суда 01.03.2024, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.06.2024 судебные акты первой и апелляционной инстанции отменены в указанной части, дело направлено на новое рассмотрение.

Суд округа указал на необходимость оценить правомерность и наличие необходимых мотивов отклонения компанией единственной конкурсной заявки применительно к требованиям конкурсной документации, в том числе, Положения о закупках (иными словами определить наличие либо отсутствие оснований для отклонения заявки), проверить обоснованность аргументов компании о несоответствии предлагаемого к поставке товара конкурсной документации, при наличии к тому оснований определить состав и размер гражданско-правовой ответственности.

Изучив материалы дела, оценив представленные доказательства в отдельности и в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 09.06.2022 ответчиком был объявлен конкурс на поставку «Комплектов оборудования для капитального ремонта КРУ-2 (10 шт.) с заменой выключателей на ПС 110/6/6 кВ «Машзавод», на сайте https://zakupki.gov.ru (извещение № 32211458786). Протоколом № 2417316 от 27.06.2022 заявка истца признана не соответствующей требованиям, указано: «закупка признается не состоявшейся в связи с одной заявкой, у организации много судебных исков, есть риски».

По мнению истца, отклонение его заявки по причине «у организации много судебных исков, есть риски» является незаконным и необоснованным. Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества с ограниченной ответственностью «ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС» в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ОЭСК» (далее - ответчик) о признании недействительными результатов закупки № 32211458786 на поставку «Комплектов оборудования для капитального ремонта КРУ-2 (10 шт.) с заменой выключателей на ПС 110/6/6 кВ «Машзавод», отмене протокола № 2417316 от 27.06.2022; обязании пересмотреть поступившую заявку единственного участника закупки № 32211458786 в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-14025/2022 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение Истцом не обжаловалось.

Истец, посчитав свои права нарушенными неправомерным отклонением его заявки, обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании упущенной выгоды в размере 2 474 627,60 руб.

Ответчик считает, что между действиями ответчика и неполучением истцом дохода в случае победы в конкурсе отсутствует прямая причинная связь. Необоснованное отклонение заявки повлекло невозможность участия в конкурсе, но не возникновение убытков. Неучастие в конкурсе не свидетельствует о том, что заявка Общества была бы признана лучшей. В связи с тем, что конкурс от 09.06.2022 признан не состоявшимся, ответчиком 29.06.2022 вновь был размещен конкурс на поставку «Комплектов оборудования для капитального ремонта КРУ-2 (10 шт.) с заменой выключателей на ПС 110/6/6 кВ «Машзавод», на сайте https://zakupld.gov.ru. Поступила одна заявка исх. № SIB542200853 от 29.06.2022 от ООО «Таврида электрик Новосибирск». Конкурсная комиссия рассмотрела единственную заявку, поданную на участие в закупке, приняла решение о соответствии заявки требованиям закупки. Заявка на участие в конкурсе от 29.06.2022 от истца - ООО «Торговый Дом ЗЕВС» не поступала. Таким образом, истец не принял достаточных мер для самой возможности получения дохода.

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно пункту 5 Постановления N 7 по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать в частности то, к каким последствиям в обычных условиях

гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 12 Постановления N 25, по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). При этом обязанность по доказыванию совокупности этих обстоятельств возлагается на лицо, требующее взыскания убытков; отсутствие доказательств наличия хотя бы одного из перечисленных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении исковых требований.

Упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ) (пункт 2 Постановления N 7).

В пункте 3 Постановления N 7 разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. При этом лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить, что им совершены конкретные действия, направленные на извлечение доходов, которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением, ставшим единственным препятствием для получения дохода.

По смыслу приведенных правовых норм и разъяснений, лицо, обращающееся в суд с иском о взыскании убытков, должно доказать не только противоправное поведение лица, действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, но также причинно-следственную связь между незаконными действиями и возникшими у него убытками, размер понесенных убытков. Отсутствие или недоказанность одного из них является основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении убытков.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать реальности получения дохода (наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с контрагентами и прочее) (определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.01.2018 N 309-ЭС17-15659).

Другими словами, взыскатель должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2015 по делу N 302-ЭС14-735).

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (Положение о закупке).

Законом о закупках заказчику предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта который в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243).

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения (определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138).

Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, содержит разъяснения о том, что принцип равноправия в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки (пункт 6).

В определении от 21.08.2014 N 307-ЭС14-210 Верховным Судом Российской Федерации также указано, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Принимая во внимание выводы суда кассационной инстанции по оценке пунктов 7.7.7 и 7.7.9 Положения о закупках, арбитражный суд исходит из очевидной

обязанности заказчика заключить договор с единственным участником конкурса в случае, если его заявка соответствует конкурсной документации.

В свою очередь, Положение о закупках не содержит основание как "у организации много судебных исков, есть риски" как основание для отклонения заявки, что не оспаривается сторонами.

Иных оснований отклонения заявки протокол не содержит.

Таким образом, в данном правоотношении подлежат установлению и оценке обстоятельства, связанные с правовыми последствиями отклонения заявки, к которым в том числе, может быть отнесено неполучение истцом доходов, на которое он мог рассчитывать, при условии, если бы договор с ним был заключён.

Ответчик, возражая против довода об исполнении заявки, ссылается на коммерческие предложения, которые представлены одновременно с заявкой, содержащие сведения о товаре с иными техническими характеристиками.

В рамках рассмотрения настоящего дела по ходатайству сторон назначена экспертиза, производство которой поручена экспертам Союза "Кузбасская торгово-промышленная палата" ФИО3 и ФИО4, с постановкой следующих вопросов:

1. Определить размер неполученных обществом с ограниченной ответственностью "ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС" доходов (упущенной выгоды), которые оно могло бы получить с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, в случае исполнения обществом с ограниченной ответственностью "ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС" обязательств по поставке Комплектов оборудования для капитального ремонта КРУ -2 (10 шт.) с заменой выключателей на ПС 110/6/6кВ «Машзавод», на условиях конкурса, размещенного на сайте https://zakupki.gov.ru (извещение № 32211458786), с учетом предложенной ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС" цены контракта.

2. Соответствуют ли технические характеристики следующего оборудования выключатель вакуумный VF12-S-10-31.5-C-3150-00.00; выключатель вакуумный YF12-S-10-31.5-A-630-00.00; выключатель вакуумный VF12-S-10-31.5-B-1600-0Q.00 и представленных сертификатов качества техническим характеристикам оборудования, заявленного к поставке в конкурсной документации, а именно комплект выключателя TER_VCB15_HD1_RF и на комплект выключателя TER_VCB15_Shell_2_RF.

3. Совместимо ли оборудование (комплектов выключателей): выключатель вакуумный VF12-S-10-31.5-C-3150-00.00; выключатель вакуумный YF12-S-10-31.5-A-630-00.00; выключатель вакуумный VF12-S-10-31.5-B-1600-0Q.00 с оборудованием, для которого данные комплекты выключателей были предназначены, а также возможности его подключения без дополнительных затрат (трудовых, временных, финансовых).

07.05.2025 в материалы дела поступило экспертное заключение № 028-31-00361 от 30.04.2025 по результатам исследования которого эксперты вызваны в суд для дачи пояснений, эксперт ФИО4 повторно вызывалась в суд для дачи пояснений по представленным расчетам.

Оценив представленное заключение по правилам статьи 71 АПК РФ, с учётом данных экспертами пояснений, арбитражный суд признает заключение в качестве относимого и допустимого доказательства по делу, поскольку оно соответствует предъявляемым требованиям для подобных исследований и требованиям, установленным статьей 86 АПК РФ, достаточно мотивировано, выводы экспертов ясны, обоснованы исследованными ими обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства, противоречия в выводах экспертов отсутствуют, эксперты перед проведением экспертизы предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения

по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, заключение согласуется с иными доказательствами по делу.

Каких-либо противоречий между содержащимися в заключении судебной экспертизы выводами и нормами действующего законодательства судом не установлено.

Согласно выводам экспертного заключения при ответе на второй поставленный вопрос, технические характеристики выключателей УР12-10-31.5-С-3150-00.00, VF12-S-10-315.5 A-630-00.00, VF12-S-10-31.5-8-1600-00.00 не соответствуют техническим характеристикам, заявленным в конкурсной документации.

Из исследовательской части заключения и данных экспертом ФИО3 пояснений следует, что поставленные комплекты вакуумных выключателей TER_VCB15_HD1_RF, TER_VCB15_Shell_2_RF предназначены для замены штатных масляных выключателей на выкатных тележках КРУ 2-10 (ретрофит), которые монтируются без значительных трудозатрат, так же входящий в комплект поставки блок управления выключателями хорошо интегрируется в существующую систему релейной защиты, не предполагая ее изменений. При проведении модернизации выкатной ячейки (ретрофита), не требуется вывод из работы (обесточивание) всей электроустановки или ее части, что позволяет проводить работы с минимальными неудобствами для потребителей.

На модернизированных ячейках смонтировано оборудование комплекта поставки: вакуумные выключатели TER_VCB15_HD1_RF, TER_VCB15_Shell_2_RF; модули управления ISM15_LD_8; блоки БЗП-01.

Вакуумные выключатели серии VF12-S-10-31.5-C-3150-00.00, VF12-S-10-31.5-A-630-00.00, VF12-S-10-31.5-B-1600-00.00 имеют иное техническое решение, чем выключатели серии TER_VCB 15_HD 1_RF, TER_VCB 15_Shell_2_RF.

Несмотря на то, что по электрическим параметрам и своему функциональному назначению данные типы выключателей VF12-S-10... и TER_VCB15... схожи, ретрофит с применением выключателей серии VF12-S-10 на данной подстанции, требует модернизации подстанции, так как (по схеме подключения) из-за особенностей конструктивного исполнения не могут быть установлены на существующую выкатную тележку. Выключатели серии VF12-S- 10… монтируются стационарно. Модернизация с применением выключателей серии VF12-S-10... будет связана с большими объёмами работ и необходимостью вывода из работы подстанции (обесточивания) частично или полностью на длительное время.

Изложенное позволило эксперту прийти к выводу, что технические характеристики выключателей VF12-S-10-31.5-C-3150-00.00, VF12-S-10-31.5-A-630-00.00, VF12-S-10-31.5-8-1600-00.00 не соответствуют техническим характеристикам, а именно, способу монтажа выключателя, заявленным в конкурсной документации. В связи с тем, что имеют иное конструктивное исполнение и предназначены для использования при модернизации подстанций, в которых выключатели находятся не на выкатных ячейках, а смонтированы стационарно. В связи с чем, при ответе на третий вопрос эксперты пришли к выводу, что оборудование (комплектов выключателей): выключатель вакуумный VF12-S-10-31.5-C-3150-00.00; выключатель вакуумный YF12-S-10-31.5- A-630-00.00; выключатель вакуумный VF12-S-10-31.5-B-1600-0Q.00 не совместимы с оборудованием, для которого данные комплекты выключателей были предназначены.

Принимая во внимание выводы по второму и третьему вопросам, при ответе на первый поставленный вопрос эксперты указали, что размер неполученных обществом с ограниченной ответственностью "ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС" доходов (упущенной выгоды), которые оно могло бы получить, с учетом разумных расходов на их

получение при обычных условиях гражданского оборота, в случае исполнения обществом с ограниченной ответственностью "ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС" обязательств по поставке Комплектов оборудования для капитального ремонта КРУ -2 (10 шт.) с заменой выключателей на ПС 110/6/6кВ «Машзавод», на условиях конкурса, размещенного на сайте https://zakupki.gov.ru (извещение № 32211458786), с учетом предложенной ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС" цены контракта, отсутствует.

Эксперт посчитал, что гарантией поставки оборудования может служить коммерческое предложение, представленное в качестве приложения № 1 к заявке на участие в конкурсе с ценой предложения на поставку оборудования, указанного в Техническом задании на проведение закупки. Поскольку в подтверждение и обоснование предложенной цены договора нет коммерческих предложений от иных производителей данного оборудования, эксперт сделал вывод, что на момент проведения конкурса Поставщик (участник конкурса ООО ТД «Зевс») не мог выполнить условия по поставке товара, заявленного в конкурсной документации.

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства истец настаивал на том, что приложение № 1 к заявке было представлено именно в качестве основания цены, но не самого факта поставки.

В данном случае, арбитражный суд соглашается с доводами истца, дополнительно отмечая, что условия закупки не содержат требования о подтверждении факта наличия предмета поставки в распоряжении участника или гарантии его предоставления от иных поставщиков.

Как следует из пояснений сторон и материалов дела, в представленной заявке истцом отражено к поставке то оборудование, которое поименовано в предмете закупки.

С учётом изложенного, сам факт предоставления участником закупки коммерческого предложения не свидетельствует о том, что последним не могла быть осуществлена поставка оборудования согласно предмету закупки, в случае, если бы договор с ним был заключён.

Поскольку заявка истца отклонена по основаниям, не предусмотренным конкурсной документацией и Положением о закупках, то именно не заключение договора повлекло невозможность получения истцом упущенной выгоды, которая в спорном правоотношении определяется судом, с учетом установленных по делу обстоятельств и пояснений эксперта ФИО5

Отклоняя возражения ответчика, связанные с тем, что реальная цена приобретения оборудования у третьих лиц превышала цену предложения настоящего участника, со ссылкой на результаты проведения последующей закупки, арбитражный суд исходит из того, что доподлинно не совпадает предмет последующей закупки, который был модернизирован, что не оспаривается сторонами.

То обстоятельство, что истец не принял участие в последующей закупке, также не лишает его реализации иного права, обусловленного неправомерным отказом от заключения договора.

По общему правилу, размер упущенной выгоды определяется как разница между полученным от контрагента по сделке и тех расходов, которые сторона (в настоящем случае истец) должна была понести в случае надлежащего исполнения обязательства.

В рассматриваемом деле, истцом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса не представлены доказательства, свидетельствующие о приготовлениях к исполнению несостоявшейся сделки, которые могли быть учтены судом при определении упущенной выгоды.

Кроме того, применительно к спорному правоотношению, согласно пояснению эксперта, не представляется возможным установить среднерыночную стоимость предмета первоначальной закупки, в связи с отсутствием проверяемых источников информации, при этом предложение ООО «Таврида электрик Новосибирск», как победителя второй закупки не может быть принято во внимание в связи отличием оборудования.

Судом также не может быть применена при расчете упущенной выгоды цена оборудования, указанного в коммерческом предложениях, представленного к заявке, поскольку как установлено экспертным заключением данное оборудование несовместимо с оборудованием для которого данные выключатели были предназначены.

С учетом изложенного, экспертом изначально предложен способ определения неполученных доходов с помощью эталонного (контрафактический, альтернативный, but-for) прогноза денежных потоков в предположении отсутствия нарушения и отражающий гипотетический нормальный ход событий. Прогноз осуществляется на основе наиболее вероятного сценария. Прогнозируются гипотетические показатели денежного потока, которые имели бы место при отсутствии негативных факторов, возникших вследствие нарушения.

Предложен расчет по формуле: УВ = Д – Р, где УВ – упущенная выгода, Д – потенциальный доход, Р – сопутствующие расходы (потенциальные).

В связи с тем, что у эксперта отсутствует возможность получить ценовую информацию по оборудованию указанному в конкурсе, то для расчета неполученных обществом с ограниченной ответственностью "ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС" доходов (упущенной выгоды) взята стоимость согласно предоставленных коммерческих предложений. Размер расходов ООО «ТД ЗЕВС» на приобретение товара, согласно полученным коммерческим предложениям и отраженному в исковом заявлении) - 3 960 936,00 руб. Расходы на доставку, рассчитанные на сайте транспортной компании ООО «Деловые Линии» (приложение к исковому заявлению) - 54 436,00 руб.

Потенциальный доход в данном случае – это доход, который общество могло получить при отсутствии негативных факторов, возникших вследствие нарушения. Упущенная выгода исчисляется в денежном выражении как недополученная прибыль (в том числе упущенные коммерческие возможности, означающие в конечном итоге недополученную прибыль). В данном случае недополученную прибыль можно принять как чистую прибыль от деятельности организации. При расчете принята норма чистой прибыли на основании средней расчетной прибыли по отраслям, которая составила 4%.

По приведенной выше формуле (УВ = Д – Р) рассчитанный доход (упущенная выгода) по представленному расчету может составить: УВ. = 4 175 986,88 - 3 960 936,00 -54 436,00 = 160 614,88 руб.

Указанный экспертом расчет не может быть признан судом обоснованным, поскольку в качестве расходов принят непроверяемый размер, также неверно учтен размер чистой прибыли.

Истец, также возражая против приведённого расчета, указывает на неверное определение нормы чистой прибыли, размер которой составляет 4,6% учитывая, что истец является субъектом малого предпринимательства, при этом полагает, что при расчет упущенной выгоды должен быть произведен от цены предложения с учетом налога на добавленную стоимость, с начислением на размер поучившейся чистой прибыли налог на прибыль.

Согласно приведенному истцом расчету размер упущенной выгоды составит 398053,31руб. (6449999,60 Х 4,6% +298539,98 Х25%), на взыскании которого

настаивает истец, заявляя при этом в части взыскания 2076574,29 руб. отказ от иска по правилам статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик пояснил, что отказ от иска в части не нарушает права и законные интересы стороны.

Рассмотрев заявление истца об отказе от иска в части взыскания 2076574,29 руб. убытков, суд принимает отказ, при этом расходы от уплаты государственной пошлины относит на истца, в связи со следующим.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой или апелляционной инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Суд первой инстанции, установил полномочие лица, подписавшего отказ от иска, а также отсутствие нарушения прав других лиц заявленным отказом от иска и отсутствие противоречия его закону, принял отказ от иска. Последствия отказа от исковых требований заявителю известны.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом, при этом расходы от уплаты государственной пошлины за рассмотрение иска относятся на истца, поскольку отказ от иска не обусловлен добровольным удовлетворением его требований ответчиком.

Частично удовлетворяя требования истца в оставшейся части, арбитражный суд исходит из следующего.

Так, по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было, при этом в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Согласно абзацу второму пункта 14 Постановления N 25, поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Определяя размер убытков, подлежащих возмещению в пользу истца, арбитражный суд исходит из следующего расчета упущенной выгоды, представленного экспертом ФИО4, определенного как разница между потенциально неполученным доходом и расходом, при этом доход принят в размере 5408333 руб. и определяется как цена предложения участника закупки по несостоявшейся сделки за минусом НДС, (6489999,60 руб. /1,2), в то время как, расход в размере 5170490,44 руб., определен как доход за минусом чистой прибыли (5408333руб. /1,046).

Представленный расчет, по убеждению суда, является логичным и понятным, подтвержденным представленными в дело доказательствами, размер упущенной выгоды с использованием представленной методики может быть определен с разумной степенью достоверности, в связи с чем, данный расчет признан судом обоснованным и аргументированным, максимально приближенным к вероятному

исходу результатов хозяйственной операции, в случае заключения договора и его надлежащего исполнения сторонами.

Так, при расчете чистой прибыли, эксперт также как и истец принимает размер 4,6%, определенный для субъектов малого предпринимательства в 2022 году; цена сделки принята по предложению участника закупки, в то время как, расходы определены как разница между ценой предложения и чистой прибылью.

Размер упущенной выгоды по расчёту эксперта составил 237842,56 руб. (5408333 руб. -5170490,44 руб.).

Отклоняя расчет истца, арбитражный суд исходит из того, что сумма налога на добавленную стоимость не должна учитываться при определении размера убытка в настоящем случаи, в связи со следующим.

Указанный в статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации принцип полного возмещения вреда, обеспечивающий восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения, исключает как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда.

В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, компенсируемые потерпевшему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда.

Судебная практика исходит из того, что такими расходами, в зависимости от обстоятельств дела, являются налоговые вычеты (определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2018 N 305-ЭС18-10125).

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объект налогообложения по налогу на добавленную стоимость формируют совершаемые налогоплательщиком операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также операции по передаче имущественных прав.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации законодательство о налогах и сборах исходит из всеобщности и равенства налогообложения, необходимости взимания налогов в соответствии с их экономическим основанием и недопустимости произвольного налогообложения.

В связи с указанными положениями необходимо учитывать, что по своей экономико-правовой природе НДС является косвенным налогом на потребление товаров (работ, услуг), взимаемым на каждой стадии их производства и реализации субъектами хозяйственного оборота до передачи потребителю, исходя из стоимости (цены), добавленной на каждой из указанных стадий, и перелагаемым на потребителей в цене реализуемых им товаров, работ и услуг (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 31-П, определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 03.10.2017 N 305-КГ17-4111, от 13.09.2018 N 309- КГ18-7790, от 13.12.2019 N 301-ЭС19-14748, от 09.03.2021 N 301-ЭС20-19679), от 13.05.2021 N 308-ЭС21-364).

Бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего, обращающегося за защитой своего права. Следовательно, именно лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, что суммы НДС, включенные в расчет стоимости убытков, представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки).

В целях главы 25 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу,

штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба (пункт 3 статьи 250 НК РФ).

Поскольку данные внереализационные доходы не облагаются налогом на добавленную стоимость, то их получение в составе убытков, иначе увеличение суммы убытков или расчет убытков с учетом НДС будет свидетельствовать о неосновательном обогащении потерпевшего.

Кроме того, арбитражный суд полагает, неправомерным увеличение размера упущенной выгоды на сумму налога на прибыль в силу следующего.

Анализ норм налогового законодательства (статьи 247, 249, пункт 3 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации) позволяет сделать вывод, что обязанность по оплате налога на прибыль возникает у истца только после вступления решения суда в законную силу, при этом присужденная ко взысканию сумма является объектом налогообложения.

Таким образом, увеличивая размер упущенной выгоды на процент налога на прибыль, тем самым увеличивается размер внереализационного дохода, исходя из которого исчисляется налог на прибыль.

Иными словами включение в состав упущенной выгоды налога на прибыль искусственно перекладывается бремя налогового обязательства истца на ответчика, уменьшая его собственные расходы на уплату налога, что, как представляется суду недопустимо.

Поскольку в случае получения реального прибыли от реализации сделки, налог был бы начислен на сумму этой прибыли и уплачен налогоплательщиком за счет собственных средств, а не средств контрагента.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд признает правомерным требование о взыскании 237842,56 руб. упущенной выгоды.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы от уплаты государственной пошлины за рассмотрение иска относятся на истца в размере 30% от государственной пошлины подлежащей уплате от которой истец в порядке статьи 49 АПК РФ отказался, и пропорционально удовлетворённым требованиям в остальной части, при этом излишне уплаченная истцом государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Так, при первоначальной цене иска 2499627,6 руб. размер государственной пошлины составит 35498 руб., уплаченная истцом при подаче иска, при этом в части отказа в удовлетворении иска в размере 25000 руб. в удовлетворении иска отказано решением суда от 06.12.2023 вступившим в законную силу, в связи с чем, 355,03 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска и 1 руб. за рассмотрение кассационной жалобы относится на истца.

Таким образом, в рамках рассматриваемого требования размер государственной пошлины составит 35142,96 руб., из них: 29490,08 приходится на требование от которого истец отказался и, следовательно, 8842,03 руб. относится на истца, а также 5652,88руб. - на требование, рассмотренное по существу, которые распределяются между сторонами пропорционально удовлетворённым требованиям. Кроме того, на ответчика относится 2999 руб. государственной пошлина за рассмотрение кассационной жалобы.

Аналогичный принцип распределения судебных издержек, связанный с рассмотрением дела в суде первой инстанции суд применяет и в части расходов, связанных проведением экспертизы, за исключением того обстоятельства, что на истца в полном объеме относятся расходы на проведение экспертизы в пропорции от которых истец отказался от иска, поскольку отказ не связан с добровольным удовлетворением требований истца.

В абзаце втором пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - Постановление N 1) разъяснено, что принципом распределения судебных расходов выступает возмещение судебных расходов лицу, которое их понесло, за счет лица, не в пользу которого принят итоговый судебный акт по делу (например, решение суда первой инстанции, определение о прекращении производства по делу или об оставлении заявления без рассмотрения, судебный акт суда апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, которым завершено производство по делу на соответствующей стадии процесса).

В соответствии с пунктом 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее Постановление N 1), в случаях прекращения производства по делу, оставления заявления без рассмотрения судебные издержки взыскиваются с истца.

Таким образом, в случае прекращения производства по делу судебные издержки подлежат взысканию с лица, инициировавшего спор.

Поскольку обе стороны в равных долях внесли на депозит суда денежные средства, связанные с проведением экспертизы, то на ответчика относится расходы, связанные с проведением экспертизы в пропорции удовлетворённых требований, в остальной части, расходы относится на истца.

В соответствии с абзацем 2 части 5 статьи 170 АПК РФ, с учетом разъяснений пункта 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" следует, что суд вправе также осуществить зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и иных присуждаемых им денежных сумм как встречных (часть 5 статьи 3, часть 3 статьи 132 АПК РФ).

Принимая во внимание изложенное суд производит процессуальный зачет.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 150, статьями 110, 151, 167-171, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

принять отказ общества с ограниченной ответственностью "ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС" (ИНН: <***>) от иска в части взыскания 2076574,29 руб. убытков.

В указанной части производство по делу прекратить. В остальной части иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ОЭСК" (ИНН: <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС" (ИНН: <***>) 237842,56 руб. убытков, 3377,67 руб. расходов от уплаты государственной пошлины по иску, всего 241220,23 руб.

Судебные издержки, связанные с рассмотрением иска в части отказа от иска отнести на истца, в остальной части на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС" (ИНН: <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ОЭСК" (ИНН: <***>) 48466,51 руб. расходов, связанных с проведением экспертизы.

Произвести процессуальный зачет, по результатам которого выдать исполнительный лист по заявлению взыскателя.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ОЭСК" (ИНН: <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТОРГОВЫЙ ДОМ ЗЕВС" (ИНН: <***>) 192753,72 руб. убытка.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья О.И. Перевалова