Решение от 25 ноября 2022 г. по делу № А12-18281/2022

Арбитражный суд Волгоградской области



Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ



город Волгоград

« 25 » ноября 2022 г.

Дело № А12-18281/2022



Резолютивная часть объявлена 23 ноября 2022 года.

Полный текст решения изготовлен 25 ноября 2022 года.


Арбитражный суд Волгоградской области в составе судьи Лесных Е.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гордиенко А.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Волгастройсервис» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>,), ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), Комитета строительства Волгоградской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) о признании недействительным решения, с привлечением к участию в деле в качестве заинтересованных лиц ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», Прокуратуры Волгоградской области, Прокуратуры г. Волгограда, ООО «Энергострой+», Комитета по урегулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области, Комитета физической культуры и спорта Волгоградской области,

при участии в заседании:

от ООО «Волгастройсервис» - адвокат Резвяков А.В. по доверенности (после объявления перерыва не явился),

от ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства» – ФИО1 по доверенности от 07.04.2022 № 27,

от Комитета строительства Волгоградской области – ФИО2 по доверенности (до объябления перерыва), ФИО3 по доверенности от 21.01.2022 № 4 (после объявления перерыва),

от УФАС по Волгоградской области – ФИО4 по доверенности от 10.01.2022,

от Прокуратуры Волгоградской области – ФИО5 по доверенности,

от Прокуратуры г. Волгограда – ФИО6 по доверенности от 13.09.2022 № 8-51-2022,

от Комитета по урегулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области – ФИО7 по доверенности от 16.08.2022 № 14,

иные лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Волгастройсервис» (далее – ООО «Волгастройсервис») обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, в котором просит признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) от 24.05.2022 по делу № 034/01/11-945/2021 недействительным.

В своем заявлении указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства антиконкурентного соглашения между ООО «Волгастройсервис» и УКС, анализ состояния конкуренции, проведенный УФАС по Волгоградской области недостоверен.

Определением от 11.07.2022 данное заявление принято судом к производству, возбуждено производство по делу № А12-18281/2022.

Представитель ООО «Волгастройсервис», неоднократно участвующий в судебных заседаниях, настаивал на удовлетворении заявленных требований. Судом отклонено заявленное ходатайство об отложении судебного разбирательства, заявленное в связи с занятостью представителя Резвяков А.В. в другом процессе, по причине подробного отражения своей позиции в судебных заседаниях, кроме того в письменном виде неоднократно подавались пояснения. Кроме того, ООО «Волгастройсервис» не представлено доказательств отсутствия в штате организации иных лиц, право моченных на представление интересов организации.

Кроме того, государственное казённое учреждение Волгоградской области «Управление капитального строительства» (далее – ГКУ «УКС») обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с аналогичным требованием.

В своем заявлении указывает на то, что пять из шести контрактов на капитальный ремонт объекта были заключены «УКС» с ФГУП ГСУ УФСИН России в период с апреля по сентябрь 2019 года. Данные контракты не предусматривали возможность привлечения ФКУ ГСУ УФСИН России соисполнителей по выполнению вверенных обязательств. В судебном порядке ни один из заключённых в 2019 году контрактов не признан судом недействительным (ничтожным). Вывод о якобы имевшем место «сговоре» УФАС по Волгоградской области резюмируется исходя из объяснений ФИО8, который, согласно выписке из ЕГРЮЛ не никакого отношения к деятельности ООО «Энергострой+», так как не является уполномоченным органом данного юридического лица. Опрошенные при отсутствии разъяснения конституционных прав ФИО10 (Волгостройсервис), как и ФИО9 (УФСИН), высказывания ФИО8 о якобы имевшем сговоре, не подтверждают.

Определением от 21.07.2022 данное заявление принято судом к производству, возбуждено производство по делу № А12-19160/2022.

Кроме того, комитет строительства Волгоградской области обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, в котором просит признать решение УФАС по Волгоградской области от 24.05.2022 по делу № 034/01/11-945/2021 недействительным.

В своем заявлении Комитет строительства Волгоградской области указывает на то, что УФАС по Волгоградской области не добыто достаточных доказательств антиконкурентной направленности действий ГКУ «УКС».

ГКУ «УКС», осуществляя государственные закупки, не осуществляет функции федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъекта Российской Федерации, органов местного самоуправления, государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации, самостоятельно принимает от имени субъекта Российской Федерации бюджетные обязательства. Следовательно, ГКУ «УКС» не является субъектом вменяемого правонарушения.

При заключении вышеуказанных государственных контрактов ГКУ «УКС» не контактировало или иным образом не взаимодействовало с ООО «Энернострой+» и ООО «Волгастройсервис».

При этом, поскольку договорные отношения между ГКУ «УКС» и ООО «Энернострой+», ООО «Волгастройсервис» отсутствовали, ГКУ «УКС» не правомочно было осуществлять допуск или не допуск указанных организаций к выполнению работ.

Привлечение субподрядчиков ООО «Энернострой+», ООО «Волгастройсервис» осуществлялось ГСУ ФСИН без участия ГКУ «УКС». При этом ГКУ «УКС» не выдавало допуск ООО «Энернострой+», ООО «Волгастройсервис» на производство работ на объекте.

Объяснения должностных лиц, полученные в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства не подтверждают наличие антиконкурентного соглашения. Так, Д.Ю.Кердан в своих объяснениях лишь констатирует факт заключения государственных контрактов между ГКУ «УКС» и ГСУ ФСИН и последующее заключение договоров субподряда ГСУ ФСИН с ООО «Энернострой+», ООО «Волгастройсервис».При этом, ФИО10 также лишь констатирует факт заключения государственных контрактов между ГКУ «УКС» и ГСУ ФСИН и последующее заключение договоров субподряда ГСУ ФСИН с ООО «Волгастройсервис».

В свою очередь С.Н. Ковшун сознался в участии в картельном сговоре и пояснил, что ГКУ «УКС» в лице руководителя ФИО11 знало и не возражало против выполнения работ на объекте ООО «Энернострой+», с ФИО11 он состоял в хороших отношениях в виду ранней работы с ним по другим объектам.

При этом, С.Н. Ковшун является учредителем (участником) ООО «Энергострой+». Права участников общества закреплены положениями статьи 8 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» путем реализации полномочий, предусмотренных статьей. Пунктом 1 части 3 статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки единоличный исполнительный орган. Единоличным исполнительным органом (директором) ООО «Энергострой+» является А.А. Ковшун. Полагают, что С.Н.Ковшун в силу отсутствия полномочий не мог участвовать в картельном сговоре.

При этом необходимо отметить, что представителем комитета строительства при рассмотрении дела заявлялось ходатайство о вызове на заседание комиссии антимонопольного органа директора ООО «Энергострой+» А.А. Ковшун для дачи пояснений по вышеизложенному факту, поскольку в соответствии со статьей 178 УК РФ ограничение конкуренции - это преступление со специальным субъектом. Субъектами ограничения конкуренции должны признаваться лица, обладающие правами действовать от имени юридического лица. Однако комиссией антимонопольного органа было отказано в удовлетворении ходатайства в виду отсутствия такой необходимости.

Указывают, что С.Н. Ковшун не мог знать ФИО11 в виду ранней работы с ним, поскольку ООО «Энергострой+» никогда не являлось подрядчиком ГКУ «УКС». Доказательств обратного в материалах дела № 034/01/11-945/2021 о нарушении антимонопольного законодательства не имеется.

Определением от 21.07.2022 данное заявление принято судом к производству, возбуждено производство по делу № А12-19123/2022.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 13.09.2022 указанные дела на основании ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) объединены в одно производство для совместного рассмотрения, делу присвоен статистический номер №А12-18281/2022.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», Прокуратура Волгоградской области, Прокуратура г. Волгограда, ООО «Энергострой+», Комитет по урегулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области, Комитет физической культуры и спорта Волгоградской области.

В судебном заседании представители ООО «Волгастройсервис», ГКУ ВО «УКС», Комитета строительства Волгоградской области, Комитета по урегулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области на удовлетворении требований настаивают.

Представители УФАС по Волгоградской области заявленные требования не признают, полагая, что оспариваемое решение является законным.

Представитель прокуратуры Волгоградской области, прокуратуры города Волгограда просят в удовлетворении заявленных требований отказать.

Дело рассмотрено в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся доказательствам.

Изучив доводы сторон, исследовав материалы дела, арбитражным судом установлено следующее.

Полномочия антимонопольных органов в общем виде зафиксированы в статье 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и включают в себя такие меры воздействия на хозяйствующих субъектов, как обязательные для исполнения предписания.

В соответствии со статьей 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является:

1) поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы);

2) заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - заявление);

3) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

4) сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

5) результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Из положений части 1 статьи 39 указанного Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с пунктом 10 статьи 99 Закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" N 44-ФЗ контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частью 5 настоящей статьи, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в части 2 настоящей статьи, в сфере осуществления закупок в рамках государственного оборонного заказа, а также в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, и осуществляет в установленной сфере контроль в соответствии с данным Федеральным законом.

Как следует из материалов дела, поводом для возбуждения дела послужили материалы прокуратуры Волгограда от 24.05.2021 вх. № 5543 по признакам нарушения антимонопольного законодательства в действиях ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний» (далее - ФГУП «ГСУ ФСИН»), ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения при проведении аукционов в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту здания, кровли и чердачных помещений Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: Волгоград, пр. им. В.И. Ленина, 65.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В последствии, исследовав материалы дела, Комиссия Волгоградского УФАС России пришла к выводу о необходимости квалифицировать действия УКС, ФГУП «ГСУ ФСИН», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» по п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции.

По итогам проведенного расследования принято решение от 24.05.2022 по делу №034/01/11-945/2021 согласно, которому антимонопольный орган решил признать ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» нарушившими пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции. Кроме того в решении указано на необходимость передать материалы дела №034/01/11-945/2021 уполномоченному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренного ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель УФАС по Волгоградской области в процессе рассмотрения дела в суде дал пояснения относительно того, что дело об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в настоящий момент не возбуждено.

Заявители, не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, посчитав его не соответствующим закону и нарушающим их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратились в Арбитражный суд Волгоградской области с настоящими заявлениями.

Выслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, оценив в рамках статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи, представленные сторонами доказательства, приведенные ими доводы и возражения, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо в обоснование своих требований и возражений в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лежит на лице, которое ссылается на указанные обстоятельства.

Федеральный закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (статья 3).

Согласно пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, постановлением Президиума ВС РФ от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Как следует из оспариваемого решения, УФАС по Волгоградской области в ходе проведенного антимонопольного расследования установлено, что в соответствии с приказом комитета строительства Волгоградской области от 21.01.2019 № 30-ОД «О проектировании и (или) строительстве (реконструкции, приспособлении, капитальном ремонте) объектов капитального строительства Волгоградской области» ГКУ ВО «Управление капитального строительства» осуществляет полномочия и функции государственного заказчика и застройщика при проектировании и (или) строительстве (реконструкции, приспособлении, капитальном ремонте) объектов капитального строительства.

В соответствии с приложением к указанному приказу, в перечень объектов строительства включен капитальный ремонт Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: Волгоград, пр. им. В.И. Ленина, 65.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что УКС осуществляет государственные полномочия и функции комитета строительства Волгоградской области в сфере строительства, модернизации, реконструкции и капительного ремонта объектов для государственных нужд Волгоградской области. Целью УКС является выполнение функций государственного заказчика и заказчика, застройщика при строительстве, модернизации, реконструкции, капитального ремонта объектов для нужд Волгоградской области.

Из материалов дела следует, что УКС (Заказчик) и ФГУП УС СКФО ФСИН России (Подрядчик) для выполнения работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...> в апреле - сентябре 2019, мае 2020 гг. заключено 6 государственных контрактов на общую сумму 110 080 841 (сто десять миллионов восемьдесят тысяч восемьсот сорок один) руб. 93 коп., а именно:

1. государственный контракт от 12.04.2019 № 39-Е на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит, «А» по адресу: <...>. Административно-бытовой корпус. 3-й этаж в осях 3-16, С-П. Цена контракта составляет 23 986 689 (двадцать три миллиона девятьсот восемьдесят шесть тысяч шестьсот восемьдесят девять) руб. 00 коп.,

2. государственный контракт от 09.08.2019 № 95-Е на выполнение работ по капитальному ремонту кровли и чердачных здания административно-бытового корпуса Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Цена контракта составляет 4 811 489 (четыре миллиона восемьсот одиннадцать тысяч четыреста восемьдесят девять) руб. 25 коп.,

3. государственный контракт от 26.08.2019 № 106-Е на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Административно-бытовой корпус 1-2 этажи в осях 3-16. С-П помещения подвала. Электроснабжение, сети связи, автоматическая пожарная сигнализация, системы оповещения и управления эвакуацией людей. Цена контракта составляет 32 778 555 (тридцать два миллиона семьсот семьдесят восемь тысяч пятьсот пятьдесят пять) руб., 00 коп.,

4. государственный контракт от 26.08.2019 № 107-Е на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...> В,И. Ленина 65. Административно-бытовой корпус 1-2 этажи в осях 3-16. С-П. помещения подвала. Отопление, вентиляция, кондиционирование, дымоудаление, пожаротушение, водоснабжение и канализация. Цена контракта составляет 25 160 187 (двадцать пять миллионов сто шестьдесят тысяч сто восемьдесят семь) руб. 60 коп.,

5. государственный контракт от 06.09.2019 № 118-Е государственный контракт от 26.08.2019 № 107-Е на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: г. Волгоград, пр. им, В.И. Ленина 65. Административно бытовой корпус. Ремонт помещений 1-ого и 2-го этажей в осях 3-16, С-11. Цена контракта составляет 17 881 908 (семнадцать миллионов восемьсот восемьдесят одна тысяча девятьсот восемь) руб. 00 коп.,

6. государственный контракт от 21.05.2020 № 42-Е. 11 на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Административно-бытовой корпус. Ремонт подвальных помещений. Цена контракта составляет 5 462 012 (пять миллионов четыреста шестьдесят две тысячи двенадцать) руб. 48 коп.

В Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) содержится закрытый перечень случаев, в которых может осуществляться закупка у единственного поставщика.

В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе допускается закупка у единственного поставщика в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Указанный перечень утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 №-1292 «Об утверждении перечня товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)».

Однако исходя из положений п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе заказчики могут заключить государственный контракт по данному основанию без проведения конкурентных процедур на поставку товара, выполнение работы, оказание услуг лишь в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются непосредственно учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Правовая основа деятельности таких учреждений и предприятий определена Законом Российской Федерации от 21.07.1993 N 5473-1 "Об учреждениях и организациях, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы", положениями которого предусмотрена, в том числе, обязанность указанных организаций привлекать осужденных к труду. Исполнение данной обязанности способствует достижению целей по исправлению осужденных, обеспечению возмещения причиненного преступлениями ущерба, исполнению осужденными иных обязательств (выплата алиментов и др.).

Из системного понимания указанных норм в их совокупности и системной взаимосвязи следует, что законодатель предусмотрел возможность осуществления закупки у исправительного учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы как у единственного поставщика с учетом выполнения учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы социально значимых государственных задач, с целью создания условий, обеспечивающих привлечение осужденных к труду.

При этом законодатель предусмотрел право заказчика осуществить у единственного поставщика закупку товара, работ, услуги, произведенных и выполненных учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы собственными силами.

В соответствии с письмом ФАС России от 14.11.2019 № ИА/100040/19 «По вопросу о заключении контракта с учреждением уголовно-исполнительной системы как с единственным поставщиком» ФАС России обращает внимание, что закупаемые на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе у учреждения или предприятия уголовно-исполнительной системы товары (работы, услуги), должны быть выполнены (оказаны) и произведены исключительно соответствующими учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, а указанные обстоятельства должны подтверждаться документами, из которых следует, кто является производителем товара, например, сертификатами соответствия, декларациями о соответствии, документами, оформляемыми в соответствии с санитарными нормами и правилами и т.д.

Данная позиция основана, в том числе, на выводах, которые содержатся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.11.2011 № 8799/11 по делу № А66-7056/2010, а также в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.06.2015 № 307КГ15-1408 о том, что в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их не проведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Действия органов государственной власти и органов местного самоуправления по заключению договоров (контрактов) на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг в обход обязательных процедур торгов или иных конкурентных способов определения поставщика приводят к недопущению, устранению, ограничению конкуренции и рассматриваются в практике антимонопольных органов в качестве нарушений статьи 15, а при наличии доказательств заключения антиконкурентного соглашения между органом власти и хозяйствующим субъектом - в качестве нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, действия заказчика по заключению договоров с единственным подрядчиком на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе с последующим приобретением таких товаров, работ, услуг у третьих лиц могут указывать на ограничение конкуренции путем «обхода» обязательных процедур торгов, предусмотренных Законом о контрактной системе, и содержать признаки нарушения статей 15, 16 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, прокуратурой г. Волгограда установлено, что с апреля 2019 года работы на объекте фактически осуществлялись ООО «Энергострой +», с которым ФГУП УС СКФО ФСИН России с апреля 2019 по сентябрь 2019 гг. заключены договоры на выполнение работ по капитальному ремонту Дворца Спорта, а именно:

- договор от 03.09.2019 № 138-КР/2019 на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Административно-бытовой корпус 1-2 этажи в осях 3-16. С-П, помещения подвала. Отопление, вентиляция, кондиционирование, дымоудаление, пожаротушение, водоснабжение и канализация. Цена договора составляет 23 650 576 (двадцать три миллиона шестьсот пятьдесят тысяч пятьсот семьдесят шесть) руб. 80 коп.,

- договор от 16.09.2019 № 157-КР/2019 на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Административно-бытовой корпус. Ремонт помещений 1-ого и 2-го этажей в осях 3-16, С-П. Цена договора составляет 16 807 752 (шестнадцать миллионов восемьсот семь тысяч семьсот пятьдесят два) руб. 00 коп.,

- договор от 03.09.2019 № 137-КР/2019 на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Административно-бытовой корпус 1-2 этажи в осях 3-16, С-11, помещения подвала. Электроснабжение, сети связи, автоматическая пожарная сигнализация, системы оповещения и управления эвакуацией людей. Цена договора составляет 30 811 842 (тридцать миллионов восемьсот одиннадцать тысяч восемьсот сорок два) руб. 26 коп.,

- договор от 26.04.2019 № 41 -КР/2019 на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Административно-бытовой корпус 3 этаж в осях 3-16, С-П. Цена договора составляет 22 547 487 (двадцать два миллиона пятьсот сорок семь тысяч четыреста восемьдесят семь) руб. 00 коп.,

- договор от 19.08.2019 № 107-КР/2019 на выполнение работ по капитальному ремонту кровли и чердачных помещений здания административно-бытового корпуса Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: г. Волгоград, rip. им. В.И. Ленина 65. Цена договора составляет 4 522 800 (четыре миллиона пятьсот двадцать две тысячи восемьсот) руб. 00 коп.

Таким образом, административный орган пришел к выводу о том, что с мая 2020 года работы на объекте ведутся ООО «Волгастройсервис» на основании заключенного ФГУП УС СКФО ФСИН России с ним договора от 27.05.2020 № 06-2705/2020 на выполнение работ по ремонту подвальных помещений объекта: «Капитальный ремонт здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...>. Административно-бытовой корпус. Цена договора составляет 5 079 670 (пять миллионов семьдесят девять тысяч шестьсот семьдесят) руб. 42 коп. и условиями заключенных между Подрядчиком и ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис» договоров предусмотрено, что они заключены в целях исполнения обязательств ФГУП УС СКФО ФСИН России перед УКС, по вышеуказанным государственным контрактам.

Антимонопольный орган указывает, что из объяснений ФИО12 (в период с августа 2018 года по март 2021 года являлся заместителем директора ФГУП УС СКФО ФСИН России, затем первый заместитель, начальник участка и в дальнейшем стал руководителем обособленного подразделения «Волгоградское» ФГУП ГСУ ФСИН России) от 27.05.2021, данных помощнику прокурора Волгограда ФИО13: «Мне известно, что между ГКУ УКС и ФГУП ГСУ ФСИН России заключались государственные контракты на ремонт здания «Дворца Спорта» в количестве 6 контрактов. По каждому контракту между ФГУП ГСУ ФСИН России и организациями ООО «Волгастройсервис» и ООО «Энергострой +» заключены договоры субподряда для непосредственного осуществления строительных работ.

От Управления экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по Волгоградской области в соответствии с п. 10.5 Соглашения о взаимодействии Главного управления МВД России по Волгоградской области и Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 02.10.2017 направлены копии документов, содержащие сведения о возможном нарушении антимонопольного законодательства, в виде ограничения конкуренции при заключении государственных контрактов между ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», ФГУП УС СКФО ФСИН России, ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис», а именно копия протокола опроса ФИО8

Из объяснений ФИО8 (с 2013 г. учредитель ООО «Энергострой +») от 27.05.2021, данных заместителю прокурора Волгограда ФИО14 усматривается: «После предложения ФИО15 мною подготовлены ценовые предложения на отдельные виды работ по объекту Дворец Спорта. При этом ФИО15 мне пояснил, что у ФГУП УС СКФО ФСИН России нет фактической возможности выполнить работы на указанном объекте, так как нет своих рабочих строительной специальности, инженеров ПТО (проверка исполнительной документации), а ГКУ УКС не возражал в виду ранее добросовестно выполненных работ, ООО «Энергострой +» согласилось на выполнение работ. Однако ФИО15 сообщил, что от стоимости государственных контрактов ФГУП УС СКФО ФСИН России причитается 7% от общей цены, а мои предложения должны быть с учетом этих обстоятельств, что меня устраивало, поскольку по сумме заключаемого после договора стоимость выполнения работ укладывалась в мою смету.

После заключения договоров ФГУП УС СКФО ФСИН России фактически устранилось от кураторства выполнения всех строительных работ, при этом ФИО15 указано, что взаимодействие должно решаться напрямую с ГКУ УКС, даже по вопросам, которые относились к полномочиям генерального подрядчика - ФГУП УС СКФО ФСИН России.

Так, например, при выполнении работ и их оформления в актах, первоначально проверка таких работ проверялась куратором ГКУ УКС без взаимодействия с ФГУП УС СКФО ФСИН России, после чего при отсутствии возражений по выполненным работам, акты приемки-сдачи подписывались ООО «Энергострой +», а генподрядчик ФСИН только после согласования куратора из ГКУ УКС подписывал, формально выполняя свою роль. При этом при передаче исполнительской документации по объекту, которая должна направляться ФСИН в адрес ГКУ УКС, однако из-за отсутствия в штате ФГУП УС СКФО ФСИН России необходимого персонала, сложилась ситуация, при которой исполнительская документация не передавалась, что сказывалось на непринятии выполненных ООО «Энергострой +» работ».

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заключение договоров между ФГУП УС СКФО ФСИН России и ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис» необходимо расценить как следование цели реализации антиконкурентного соглашения, при котором фактически исполнение контрактов на выполнение работ капитальному ремонту здания Дворца Спорта Лит. «А» по адресу: <...> осуществляется коммерческими организациями, не относящимися к предприятиям и учреждениям уголовно-исполнительной системы.

При этом должностные лица и УКС, ФГУП УС СКФО ФСИН России, ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» заведомо осознавали незаконность соответствующих действий, в связи с чем для минимизации рисков привлечения к ответственности, пытались облечь их в узаконенную форму, посредством заключения контрактов на выполнение работ основании п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе между УКС и ФГУП УС СКФО ФСИН России.

Доказательствами наличия антиконкурентного соглашения в действиях УКС, ФГУП «ГСУ ФСИН» (ФГУП УС СКФО ФСИН России), ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис», в частности, являются:

- фактическое выполнение ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис» работ;

- допуск УКС к выполнению ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис» работ на объекте, находящимся в муниципальной собственности, без проведения конкурентных процедур;

- заключение УКС государственных контрактов от 12.04.2019 № 39-Е, от 09.08.2019 № 95-Е, от 26.08.2019 № 106-Е, от 26.08.2019 № 107-Е, от 06.09.2019 № 118-Е, от 21.05.2020 № 42-Е. 11 с ФГУП «ГСУ ФСИН» (ФГУП УС СКФО ФСИН России) как с единственным подрядчиком на основании п. 11 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, фактически исполняемого впоследствии с привлечением ООО «Энергострой +», ООО «Волгастройсервис»;

- объяснения должностных лиц.

При этом, следует отметить, что в статье 45.1 Закона о защите конкуренции определено, что используется антимонопольным органом в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства. Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе фактов встреч конкурентов, переписки, результатов проверок, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности с учетом принципов разумности и обоснованности.

Факт согласованных действий может быть установлен исходя из того, насколько хозяйствующие субъекты намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке (п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2).

Исходя из нормы п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции, в качестве нарушения антимонопольного законодательства рассматриваются только такие соглашения, которые отвечают вышеназванным условиям о наличии причинно-следственной связи между соглашением и негативными последствиями для конкурентной среды в каждом конкретном случае.

Антимонопольным органом должна быть дана надлежащая оценка с точки зрения наличия нарушений антимонопольного законодательства должна быть дана каждому из действий рассмотренных и описанных в решении.

Согласно правовой позиции, выраженной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2015 № 310- КГ14-6781, для признания органа местного самоуправления и хозяйствующего субъекта лицами, нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции, необходимо установить факт заключения ими соглашения либо совершения согласованных действий, которые не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и привели к таким негативным последствиям как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо создали реальную угрозу их возникновения.

Исходя из положений части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, наличие указанного в статье 16 Закона о защите конкуренции соглашения должно быть доказано антимонопольным органом.

Доказательством наличия соглашения может являться определенная последовательность, частота совершения и взаимосвязанность действий сторон соглашения, которые должны быть проанализированы на предмет того, следует ли из них, что между сторонами было достигнуто соглашение.

Помимо наличия соглашения, антимонопольный орган должен доказать, что такое соглашение привело негативным последствиям в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо создало реальную угрозу их возникновения.

Квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции являются реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенным соглашением (согласованными действиями) и такими последствиями.

Однако анализ материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства позволяет сделать вывод о том, что антимонопольным органом в ходе проверки не добыто достаточных доказательств антиконкурентной направленности действий ГКУ «УКС».

ГКУ «УКС» не является федеральным органом исполнительной власти, органом государственной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, государственным внебюджетным фондом, Центральным банком Российской Федерации.

Кроме того, ГКУ «УКС» не может быть признан организацией осуществляющей функции указанных органов в виду следующего.

Казенное учреждение - это государственное или муниципальное учреждение, которое за счет средств соответствующего бюджета обеспечивает реализацию полномочий органов государственной власти или местного самоуправления.

Казенные учреждения являются некоммерческими организациями. Они создаются для того, чтобы (в соответствии со статьей 6 БК РФ): оказывать (выполнять) государственные (муниципальные) услуги (работы), исполнять государственные (муниципальные) функции. Это управленческие функции, связанные с властью, - контроль, надзор и т.д. Например, государственное казенное учреждение может контролировать проектирование и строительство определенных объектов.

Пунктом 5 части 1 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) установлено, что государственный заказчик - государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", публичноправовая компания "Единый заказчик в сфере строительства", орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки.

Таким образом, ГКУ «УКС», осуществляя государственные закупки, не осуществляет функции федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъекта Российской Федерации, органов местного самоуправления, государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации, самостоятельно принимает от имени субъекта Российской Федерации бюджетные обязательства.

Из материалов дела усматривается, что комиссией антимонопольного органа в действиях ГКУ «УКС», ГСУ ФСИН, ООО «Энернострой+» и ООО «Волгастройсервис» выявлено намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной цели, тог есть достижение и исполнение ими соглашения и заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, при отсутствии внешних, объективных обстоятельств, обуславливающих подобное поведение.

Однако указанные выводы и суждения комиссии антимонопольного органа являются преждевременными и опровергаются материалами дела.

Заключение ГКУ «УКС» с ГСУ ФСИН государственных контрактов не может являться доказательством наличия антиконкурентного соглашения между ГКУ «УКС», ГСУ ФСИН, ООО «Энернострой+» и ООО «Волгастройсервис» в виду следующего.

12.04.2019 ГКУ «УКС» был заключен государственный контракт № 39-Е на выполнение работ по ремонту кровли и чердачных помещений здания Дворца Спорта лит. «А» по адресу: Волгоград, пр. им. В.И. Ленина, 65, Административно-бытовой корпус, 3-й этаж в осях 3-16, С-П.

09.08.2019 ГКУ «УКС» был заключен государственный контракт № 95-Е на выполнение работ по капитальному ремонту здания Дворца Спорта лит. «А» по адресу: Волгоград, пр. им. В.И. Ленина, 65.

26.08.2019 ГКУ «УКС» был заключен государственный контракт № 106-Е на выполнение работ по ремонту кровли и чердачных помещений здания Дворца Спорта лит. «А» по адресу: Волгоград, пр. им. В.И. Ленина, 65, Административно-бытовой корпус, 1-2 этажи в осях 3-16, С-П, помещение подвала, электроснабжение, сети связи, автоматическая пожарная сигнализация, системы оповещения и управления эвакуацией людей.

26.08.2019 ГКУ «УКС» был заключен государственный контракт № 107-Е на выполнение работ по ремонту кровли и чердачных помещений здания Дворца Спорта лит. «А» по адресу: Волгоград, пр. им. В.И. Ленина, 65, Административно-бытовой корпус, 1-2 этажи в осях 3-16, С-П, помещение подвала, отопление, вентиляция, кондиционирование, дымоудаление, пожаротушение, водоснабжение и канализация.

06.09.2019 ГКУ «УКС» был заключен государственный контракт № 118-Е на выполнение работ по ремонту кровли и чердачных помещений здания Дворца Спорта лит. «А» по адресу: Волгоград, пр. им. В.И. Ленина, 65, Административно-бытовой корпус, ремонт помещений 1-го и 2-го этажей в осях 3-16, С-П.

21.05.2020 ГКУ «УКС» был заключен государственный контракт № 42-Е.11 на выполнение работ по ремонту кровли и чердачных помещений здания Дворца Спорта лит. «А» по адресу: Волгоград, пр. им. В.И. Ленина, 65, Административно-бытовой корпус, ремонт подвальных помещений.

Согласно статье 420 ГК РФ, договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В силу части 1 статьи 763 ГК РФ, подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Статьей 765 ГК РФ установлено, что основания и порядок заключения государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с положениями статей 527 и 528 настоящего Кодекса.

Таким образом, основания и порядок заключения государственного регулируются Законом о контрактной системе).

Все вышеуказанные государственные контракты заключены в соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Право выбора способа определения поставщика действующим законодательством оставлено за заказчиком.

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе предусмотрено, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае производства товара, выполнения работы, оказания услуги учреждением и (или) предприятием уголовно-исполнительной системы, в том числе для нужд исключительно организаций, предприятий, учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 26.12.2013 № 1292 утвержден перечень товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и (или) предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе для нужд исключительно организаций, предприятий, учреждений и органов уголовно-исполнительной системы. В названный перечень входят работы по ремонту, реконструкции и строительству объектов капитального строительства.

Постановлением Правительства РФ от 01.02.2000 № 89 установлено, что в уголовно-исполнительную систему входят, в том числе управления строительства, которым и является ГСУ ФСИН.

ГКУ «УКС» и было принято решение о заключении названных государственных контрактов с ГСУ ФСИН. При заключении вышеуказанных государственных контрактов ГКУ «УКС» не контактировало или иным образом не взаимодействовало с ООО «Энернострой+» и ООО «Волгастройсервис». Доказательства обратного в деле отсутствуют.

В адрес ГКУ «УКС» со стороны ФКУ ГСУ УФСИН никакой информации по привлечению к работам субподрядных организаций не сообщалось, поскольку выполнение работ предусмотрено силами генерального подрядчика, данный довод не опровергнут антимонопольным органом.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что государственные контракты заключены в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и само по себе заключение вышеуказанных контрактов не может быть доказательством наличия антиконкурентного соглашения в действиях ГКУ «УКС», ГСУ ФСИН, ООО «Энернострой+» и ООО «Волгастройсервис».

Кроме того, судебной практики Верховного суда (Определение Верховного суда от 21.07.2021 № 309-ЭС21-11282 по делу № А07-28343/2019), на момент заключения контрактов с УФСИН не существовало. По данному поводу Верховным судом вынесен судебные акты позже заключения первого контракта с ФКУ УФСИН (первый контракт был заключен в апреле 2019 г.).

Вывод комиссии о допуске ГКУ «УКС» в выполнению работ на объекте ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» без проведения конкурентных процедур не соответствует действительности, а фактическое выполнение работ на объекте ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» не подтверждает наличие антиконкурентного соглашения в виду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 101 Закона о контрактной системе заказчик обязан осуществить контроль за исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта в соответствии с законодательством РФ.

Частью 23 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

Кроме того, частью 2 статьи 101 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик обязан осуществлять контроль за предусмотренным частью 5 статьи 30 настоящего Федерального закона привлечением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций.

Перечень оснований для контроля заказчиком за привлечением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) к исполнению контракта субподрядчиков является исчерпывающим.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ГКУ «УКС» осуществлял контроль за привлечением ГСУ ФСИН к исполнению государственных контрактов субподрядчиков.

В материалы дела представлено письмо ГКУ «УКС» от 20.03.2020 №36.01-02-05/1891, адресованное временно исполняющему обязанности директора ФГУП УС СКФО ФСИН России ФИО15, в котором указывается на заключение в 2019 году государственных контрактов на проведение капитального ремонта здания Дворца спорта и необходимость для дальнейшего проведения работ заключения государственного контракта на ремонт подвальных помещений. Данное письмо указывает на неосведомленность ГКУ «УКС» по заключению в 2019 году договоров с ООО «Энергострой +» на выполнение работ по капитальному ремонту Дворца Спорта.

Как усматривается из материалов дела инициатором заключения субподрядных договоров между ГСУ ФСИН и ООО «Энернострой+», ООО «Волгастройсервис» выступало ГСУ ФСИН в лице руководителя Волгоградского филиала ГСУ ФСИН ФИО12

Согласно объяснениям, имеющимися в материалах дела № 034/01/11-945/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, ООО «Энернострой+», ООО «Волгастройсервис» направляли в адрес ГСУ ФСИН свои ценовые предложения, что указывает на конкурентный способ выбора субподрядчика со стороны ГСУ ФСИН.

На основании ходатайства комитета строительства Волгоградской области в судебном заседаниибыли вызваны и допрошены свидетели: ФИО12, ранее занимающий должность руководителя обособленного подразделения «Волгоградское» ФГУП СКФО ФСИН России и ФИО15, ранее занимавший должность руководителя ГСУ ФСИН России.

Указанные свидетели пояснили, что в рамках шести контрактов на капитальный ремонт административно-бытового корпуса здания Дворца Спорта, заключенных ГКУ «УКС» с ФКУ ГСУ УФСИН России в период с апреля по сентябрь 2019 года, субподрядные организации для выполнения работ по указанным контрактам ФКУ ГСУ УФСИН выбирались на основании запроса коммерческих предложения без какого-либо участия со стороны ГКУ «УКС».

Более того, в адрес ГКУ «УКС» со стороны ФКУ ГСУ УФСИН никакой информации по привлечению к работам субподрядных организаций не сообщалось, поскольку выполнение работ предусмотрено силами генерального подрядчика.

При этом, поскольку договорные отношения между ГКУ «УКС» и ООО «Энернострой+», ООО «Волгастройсервис» отсутствовали, ГКУ «УКС» не правомочно было осуществлять допуск или не допуск указанных организаций к выполнению работ.

Таким образом, привлечение субподрядчиков ООО «Энернострой+», ООО «Волгастройсервис» осуществлялось ГСУ ФСИН без участия ГКУ «УКС». Доказательства того, что ГКУ «УКС» выдавало допуск ООО «Энернострой+», ООО «Волгастройсервис» на производство работ на объекте в материалах дела отсутствуют.

ГКУ «УКС» при исполнении своих обязательств по заключенным контрактам на выполнение работ по капитальному ремонту не вправе было вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность ФГУП «ГСУ ФСИН России».

Объяснения должностных лиц, полученные в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства с достоверностью не подтверждают наличие антиконкурентного соглашения в виду следующего.

Так, ФИО12 в своих объяснениях констатирует факт заключения государственных контрактов между ГКУ «УКС» и ГСУ ФСИН и последующее заключение договоров субподряда ГСУ ФСИН с ООО «Энернострой+», ООО «Волгастройсервис».

ФИО10 также констатирует факт заключения государственных контрактов между ГКУ «УКС» и ГСУ ФСИН и последующее заключение договоров субподряда ГСУ ФСИН с ООО «Волгастройсервис».

В свою очередь ФИО8 сознался в участии в картельном сговоре и пояснил, что ГКУ «УКС» в лице руководителя ФИО11 знало и не возражало против выполнения работ на объекте ООО «Энернострой+», с ФИО11 он состоял в хороших отношениях в виду ранней работы с ним по другим объектам. В объяснениях также указал, что при выполнении работ осуществлял взаимодействие с заместителем руководителя ГКУ «УКС» ФИО16, который требовал выполнить ООО «Энернострой+» дополнительные работы, не предусмотренные сметой.

При этом следует отметить, что ФИО8 является учредителем (участником) ООО «Энергострой+». Права участников общества закреплены положениями статьи 8 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» путем реализации полномочий, предусмотренных статьей 33. Дополнительные права участника ООО «Энергострой+» Уставом общества не предусмотрены.

Пунктом 1 части 3 статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки единоличный исполнительный орган. Единоличным исполнительным органом (директором) ООО «Энергострой+» является ФИО17

Таким образом, ФИО8 в силу отсутствия полномочий не мог участвовать в картельном сговоре.

При этом необходимо отметить, что представителем комитета строительства при рассмотрении дела заявлялось ходатайство о вызове на заседание комиссии антимонопольного органа директора ООО «Энергострой+» ФИО17 для дачи пояснений по вышеизложенному факту, поскольку в соответствии со статьей 178 УК РФ ограничение конкуренции - это преступление со специальным субъектом. Субъектами ограничения конкуренции должны признаваться лица, обладающие правами действовать от имени юридического лица.

Однако, комиссией антимонопольного органа было отказано в удовлетворении ходатайства в виду отсутствия такой необходимости.

Кроме того, не нашел своего подтверждения довод о том, что ФИО8 знал ФИО11 в виду ранней работы с ним, поскольку ООО «Энергострой+» никогда не являлось подрядчиком ГКУ «УКС». Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

При этом заместитель руководителя ГКУ «УКС» ФИО16 не мог требовать выполнить ООО «Энернострой+» дополнительные работы, не предусмотренные сметой, поскольку договорные отношения между ООО «Энергострой+» и ГКУ «УКС» отсутствовали.

Так же суд полагает необходимым отметить, что в материалах дела №034/01/11-945/2021 о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют объяснения ФИО11. На заседание комиссии антимонопольного органа для дачи пояснений по обстоятельствам дела он не вызывался несмотря на то, что является заинтересованным лицом, чьи права затрагиваются, а так же лицом, располагающим сведениями об обстоятельствах дела.

Принимая во внимание вышеизложенное, доказательства антиконкурентных действий со стоны ГКУ «УКС» отсутствуют, а сам ГКУ «УКС» не может быть субъектом вменяемого ему правонарушения.

Судом, неоднократно вызывались в судебное заседание для допроса в качестве свидетелей ФИО8 и ФИО17, однако явка лиц в судебное заседание обеспечена не была.

Прокуратурой города Волгограда заявлялось ходатайство о вызове в судебное заседания должностного лица, осуществлявшего допрос ФИО8 (учредителя ООО «Энергострой+» и ФИО17

Заявленное ходатайство отклонено судом, поскольку статьей 56 АПК РФ установлено, что свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. Свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле.

В целях установления обстоятельств имеющих значение для дела, суд признал необходимым допросить свидетеля ФИО8 и удовлетворил соответствующее ходатайство Комитета строительства Волгоградской области, которое было мотивировано существенным изменением данных им объяснений в ходе его трех опросов, а также установлением правомочий ФИО8, действовать от имени ООО «Энергострой+». Из материалов следует, что ФИО8 является лицом, располагающим сведениями о фактических обстоятельствах дела и может быть допрошен в качестве свидетеля. Однако в отношении оперуполномоченного ФИО18 такой вывод не возможен, поскольку он не принимал какого-либо участия в 2019-2020 годах в заключении и реализации государственных контрактов на ремонт помещений Дворца спорта и ему лично не известно что-либо об этих правоотношениях. Факт реализации им своих должностных полномочий в отношении событий заключения государственных контрактов не наделяет оперуполномоченного ФИО18 статусом свидетеля.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что оперуполномоченный ФИО18 не обладает сведениями о событиях заключения и реализации государственных контрактов на ремонт помещений Дворца спорта, которые бы ему стали известно лично и не может в их отношении являться свидетелем.

На основании вышеуказанного суд приходит к выводу о том, что из представленных антимонопольным органом доказательствах заключения соглашения между УКС и ООО «Волгастройсервис» отсутствуют логическая взаимосвязь, а их совокупность лишена единства в вопросе субъекта заключения соглашения, поскольку эти доказательства возможно могут подтверждать заключение соглашения между УКС и ФГУП «ГСУ ФСИН», но не между ГКУ УКС и ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис».

Оспариваемое решение не содержит относимых и достоверных доказательств заключения между ГКУ УКС и ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» соглашений запрещенных пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Будучи антимонопольным правонарушением, деяние связанное с заключением антиконкурентного соглашения должно быть доказано относимыми и достоверными доказательствами, оцененными комиссией антимонопольного органа как в отдельности каждое, так и в их совокупности. При этом совокупность доказательств - не количественная, а качественная категория достаточности доказательств, характеризуемая внутренним единством доказательств и их логической непротиворечивостью.

Доказательства, используемые комиссией УФАС по Волгоградской области для обоснования участия общества в запрещенном законом соглашении так или иначе должны быть относимыми, то есть иметь связь с событием, которое они должны подтверждать - заключение антиконкурентного соглашения с органом власти. Доказательства, используемые антимонопольным органом, должны соответствовать объективным фактам исследуемых комиссией событий, то есть быть достоверными.

Вместе с тем, приведенные комиссией антимонопольного органа доказательства не отвечают выше оговоренным критериям, лишены внутреннего единства и противоречат друг другу.

Имеющая место быть в решении антимонопольного органа «размытость» действий всех участников соглашения, якобы объединенных единым умыслом на ограничение конкуренции на локальном рынке, как раз этим и обусловлена. В случае временного анализа действий ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» не разрешенным комиссией становится вопрос о том, когда данными обществами были совершены антимонопольные правонарушения в виде заключения запрещенного Законом о защите конкуренции соглашения, что является ключевым для определения доказательств, которые могут подтверждать противоправное деяние общества. Комиссией антимонопольного органа не установлено, какое отношение к заключению государственных контрактов между УКС и ФГУП «ГСУ ФСИН» имеют ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» и каким образом в данном случае заключены запрещенные соглашения между ГКУ УКС и ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис».

Суд, рассмотрев доводы антимонопольного органа и пояснения лиц участвующих в деле считает, что оспариваемое решение не содержит сведений о скоординированных действиях ГКУ «УКС» и других субъектов соглашения, направленных на достижение определенной цели - устранение конкурентов, и вмененных нарушениях пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Из анализа положений оспариваемого решения суд приходит к выводу, что УФАС по Волгоградской области не приведено в решении доказательств однозначно подтверждающих наличие последствий (возможность их наступления) в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции на товарном рынке. Аналогичные выводы сделаны комиссией УФАС по Волгоградской области в рамках рассмотрения дела № 034/01/16-1268/2021.

Исследовав представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу об отсутствии в действиях ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис» нарушений пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

При этом, можно сделать вывод о том, что ответственность за неисполнение обязательств по контрактам на выполнение работ по капитальному ремонту непосредственно ФГУП «ГСУ ФСИН России», а также за привлечение субподрядчиков из числа коммерческих организаций, не входящих в систему исполнения наказаний при исполнении обязательств по контрактам на выполнение работ по капитальному ремонту лежит на ФГУП «ГСУ ФСИН России».

По мнению суда, что в данном случае, антимонопольным органом не доказано наличие совокупности указанных выше условий, указывающих на наличие оснований для квалификации действий ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис», свидетельствующих о факте заключения антиконкурентного соглашения, не определены статусы, цели каждого участника, не доказан факт скоординированной действий, приведшей к получению преимуществ в результате реализации соглашения.

При указанных обстоятельствах оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям Закона о защите конкуренции и, нарушает права и законные интересы заявителей в сфере их экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенное, арбитражный суд признает требования заявителей обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Согласно подпункту 3 пункта 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

В целях соблюдения требований пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает необходимым обязать УФАС по Волгоградской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис».

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантирует возмещение всех понесенных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

При таких обстоятельствах с УФАС по Волгоградской области в пользу ООО «Волгостройсервис» подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб., оплаченной заявителем при обращении в арбитражный суд чеком – ордером о 06.07.2022;

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

решил:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 24.05.2022 № 034/01/11-945/2021.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ГКУ Волгоградской области «Управление капитального строительства», ФГУП «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказаний», ООО «Энергострой+», ООО «Волгастройсервис».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области в пользу ООО «Волгостройсервис» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его полного изготовления в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Волгоградской области.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.



Судья Лесных Е.А.