Решение от 14 февраля 2023 г. по делу № А82-18114/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

150999, г. Ярославль, пр. Ленина, 28 http://yaroslavl.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А82-18114/2022
г. Ярославль
14 февраля 2023 года
Резолютивная часть решения объявлена 23 января 2023 года


Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи Марусина В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, ФИО2,

рассмотрев в судебном заседании заявление Публичного акционерного общества "Россети Центр" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "РОМАКС" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительным решения о нарушении антимонопольного законодательства от 11.10.2022 по делу № 076/01/17-251/2022;


при участии:

от заявителя – ФИО3, представитель по доверенности от 30.12.2022;

от ответчика – не явились;

от третьего лица – не явились;



установил:

Публичное акционерное общество "Россети Центр" обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с самостоятельными заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о признании недействительным решения о нарушении антимонопольного законодательства от 11.10.2022 по делу № 076/01/17-251/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "РОМАКС".

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал.

Ответчик и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Ответчик направил в суд отзыв, в котором требования не признал, а также материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В порядке статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя заявителя, суд установил следующее.

В Ярославское УФАС России поступила жалоба ООО «РОМАКС» на действия (бездействие) заказчика - ПАО «Россети Центр» при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по уборке помещений и прилегающих территорий для нужд филиала ПАО «Россети Центр» - «Ярэнерго» (Извещение № 32110920233).

ООО «РОМАКС» обжаловались действия заказчика по формированию закупочной документации, осуществленные с нарушением требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Данная жалоба поступила в течение установленного частью 4 статьи 18.1 Закона о закупках срока на обжалование действий заказчика при проведении торгов в соответствии с Законом о закупках и подлежала рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Однако Комиссией Ярославского УФАС установлено, что ООО «РОМАКС» не подавало заявку на участие в рассматриваемой закупке, а предметом обжалования являлось непосредственно содержание закупочной документации, а не нарушение заказчиком установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении закупки, порядка подачи заявок.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия ответчика пришла к выводу о том, что ООО «РОМАКС» не является надлежащим заявителем по жалобе, рассматриваемой в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в связи с чем жалоба оставлена без рассмотрения.

Вместе с тем, поскольку жалоба ООО «РОМАКС» содержала довод о том, что обжалуемые действия заказчика содержат признаки нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, было принято решение о рассмотрении Ярославским УФАС России настоящей жалобы в порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, в связи с чем приказом Ярославского УФАС от 21.03.2022 № 105 возбуждено дело № 076/01/17-251/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения указанного дела Комиссией Ярославского УФАС установлены следующие обстоятельства.

08 декабря 2021 года на официальном сайте zakupki.gov.ru ПАО «Россети Центр» размещено извещение № 32110920233 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по уборке помещений и прилегающих территорий для нужд филиала ПАО «Россети Центр» - «Ярэнерго».

Согласно пункту 3 Технического задания основным видом деятельности участника закупки должно быть оказание услуг, являющихся предметом рассматриваемой закупки (ОКВЭД 74.70; 81.21; 81.22).

Согласно позиции филиала «Ярэнерго» ПАО «Россети Центр» требование о наличии у участника закупки основного вида деятельности, соответствующего значениям ОКВЭД 74.70., 81.21, 81.22, соотносится с закупаемым видом услуг (услуги по общей уборке зданий, услуги по чистке и уборке зданий и промышленной уборке и т. д.) и установлено в целях качественного оказания услуг опытным участником рынка.

Однако, принимая оспариваемое решение, Комиссия Ярославского УФАС указала, что ответчик не довел до сведения Комиссии, каким образом осуществление участником закупки деятельности по уборке зданий, помещений, оборудования в качестве основного вида деятельности (ОКВЭД) влияет на качество оказываемых услуг, и как обосновано ограничение право участия хозяйствующих субъектов, осуществляющих соответствующие виды услуг (ОКВЭД 74.70, 81.21, 81.22) в качестве дополнительного вида деятельности.

Как указала Комиссия, прямая связь между осуществлением закупаемых услуг в качестве основного вида деятельности и качеством таких услуг отсутствует.

Также Комиссией установлено, что опыт участника по поставкам/выполнению работ/оказанию услуг является оценочным критерием в соответствии с приложением 3 «Оценочная стадия» к закупочной документации. Наличие опыта подтверждается предоставлением справки 6 перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров. Весовой коэффициент критерия равен 20 баллам.

Следовательно, указал ответчик, опыт как юридически значимое качество участника и документы, специально предназначенные для его подтверждения, установлены закупочной документацией. Наиболее опытного участника рынка, удовлетворяющего требованиям заказчика, как раз можно было определить на оценочной стадии рассмотрения заявок независимо от того, осуществляют ли они уборку зданий в качестве основного или дополнительного вида деятельности (ОКВЭД).

ОКВЭД в свою очередь представляет собой классификатор, состоящий из кодов основных видов экономической деятельности. Коды ОКВЭД призваны выполнять статистическую (уведомительную) роль и никак не влияют на правоспособность хозяйствующих субъектов в выборе и непосредственном осуществлении деятельности. Действующее законодательство не запрещает осуществлять данным лицам иную деятельность, помимо указанной в выписке ЕГРЮЛ в разделе сведений об основном виде деятельности.

Устанавливая настоящую документацию, заказчик фактически допускает ситуацию, когда лицо, у которого деятельность по уборке (соответствующие коды ОКВЭД) указана в качестве основного вида деятельности, но которое не имеет опыта в данной деятельности, будет допущено к участию в закупке, а лицо, которое имеет закупаемые услуги в качестве дополнительного вида деятельности при одновременном наличии опыта (успешно исполняемые договоры и т.д.), будет отклонено. Это, помимо прочего, противоречит именно интересам заказчика, стремящегося вступить в договорные отношения с наиболее опытным участником закупки, чтобы получить товары, работы, услуги максимального качества, о чем филиалом «Ярэнерго» ПАО «Россети Центр» было заявлено в письменных пояснениях.

Таким образом, ОКВЭД не способен быть объективным критерием для определения опыта участника и, следовательно, требование о наличии у участников закупки деятельности по уборке (соответствующие коды ОКВЭД) в качестве основной необоснованно ограничивает в допуске, к участию тех хозяйствующих субъектов, у которых требуемая деятельность указана в качестве дополнительной.

Потенциальными участниками рассматриваемой закупки могли стать следующие хозяйствующие субъекты, осуществляющие свою деятельность на рынке оказания услуг по уборке зданий Ярославской области: ИП ФИО4 (ОГРНИП 320762700035506), ООО «Сириус» (ОГРН <***>), ООО «МПП «Авангард» (ОГРН 112760.6005020), ООО «ПРИМЕКС-ЯРОСЛАВЛЬ» (ОГРН <***>), ООО «Фортека» (ОГРН <***>). При этом оказание закупаемых ответчиком услуг определено у данных субъектов в качестве дополнительного вида деятельности.

Решением Ярославского УФАС от 11.10.2022 по делу № 076/01/17-251/2022 действия ПАО «Россети Центр» по установлению в закупочной документации на право заключения договора на оказание услуг по уборкепомещений и прилегающих территорий для нужд филиала ПАО «Россети Центр» -«Ярэнерго» (Извещение № 32110920233) требования об осуществлении участникомзакупки деятельности по уборке зданий, помещений, оборудования в качестве основного вида деятельности (ОКВ.ЭД), что привело к ограничению доступа к участию в закупке, признаны нарушающими часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Оспаривая данное решение, заявитель полагает, что жалоба ООО «РОМАКС» подлежала рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1. Закона о защите конкуренции. Возбудив дело о нарушении антимонопольного законодательства, Ярославское УФАС, по мнению заявителя, повторно рассмотрело жалобу ООО «РОМАКС», что недопустимо.

Также заявитель не согласен с выводом антимонопольного органа по существу жалобы, полагает, что ограничение числа участников закупки в данном случае являлось обоснованным, направленным на соблюдение интереса заказчика в приобретении услуги надлежащего качества.

Оценив доводы сторон и представленные доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 2 и части первой статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как разъяснено в пункте 45 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" при возникновении споров, разрешение которых требует оценки соблюдения антимонопольными органами установленной компетенции и порядка реализации полномочий, судам необходимо принимать во внимание, при выполнении каких функций и во исполнение каких требований законодательства антимонопольным органом приняты соответствующие акты.

Так, рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства, по общему правилу, осуществляется антимонопольным органом в соответствии с главой 9 Закона о защите конкуренции. Иной порядок рассмотрения дел может быть прямо предусмотрен законом.

Если иное не установлено законодательством, то определенные Законом о защите конкуренции формы и порядок реализации функций антимонопольного органа подлежат применению в случае нарушения соответствующими лицами специальных антимонопольных требований и запретов, которые содержатся в иных федеральных законах. В частности, на основании части 2 статьи 16 Закона о торговле установленные правила реализации антимонопольными органами своих полномочий применяются при выявлении нарушений (признаков нарушений), указанных в статьях 9, 13 - 15 Закона о торговле.

В тех случаях, когда Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы реализуют контрольно-надзорные функции в иных сферах правового регулирования, правила реализации полномочий, установленные Законом о защите конкуренции, не применяются, если иное прямо не предусмотрено законодательством. Например, порядок рассмотрения дел, предусмотренный главой 9 Закона о защите конкуренции, не применяется при нарушении положений Закона о контрактной системе и Закона о закупках за исключением случаев, когда имеются признаки нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции. Иное прямо предусмотрено в отношении жалоб участников закупки на действия (бездействие) заказчика при проведении по правилам Закона о закупках конкурентных закупок, которые в силу статьи 18.1 Закона о защите конкуренции подлежат рассмотрению в установленном данной нормой порядке, но по основаниям, установленным частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, рассмотрение заявлений о нарушениях требований Закона о закупках осуществляется антимонопольными органами в соответствии со статьей 18.1. указанного Федерального закона, за исключением случаев, когда имеются признаки нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Контроль за соблюдением требований указанного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (статья 6 Закона N 223-ФЗ).

Согласно положениям статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Частью 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ установлено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

По смыслу изложенной нормы обращение с жалобой в административном порядке возможно только в случаях, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах.

Как следует из положений части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Исчерпывающий перечень случаев, при которых осуществляется обжалование, установлен в пунктах 1 - 6 части 10 статьи 3 Закона о закупках. К такому основанию относится, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона N 223-ФЗ и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (подпункт 1).

Согласно части 11 Закона N 223-ФЗ в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках (в редакции на момент возникновения спорных отношений) участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

При этом рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования (часть 13 статьи 3 Закона о закупках).

Между тем, в пункте 17 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), обращено внимание на применение положений части 10 статьи 3 Закона о закупках в новой редакции, действующей с 31.12.2017. В частности, указано, что антимонопольный орган вправе при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Таким образом, при поступлении до окончания срока подачи заявок на участие в закупке в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, положения о закупках, такая жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и может быть подана любым участником закупки.

При указанных обстоятельствах следует признать, что жалоба ООО «РОМАКС» на положения закупочной документации подлежала рассмотрению в порядке статьи 18.1. Закона о защите конкуренции, однако не была рассмотрена по существу.

Между тем, как указано в пункте 45 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2, несоблюдение определенного законом порядка реализации полномочий антимонопольным органом может являться основанием для признания недействительными соответствующих актов антимонопольного органа, если это привело или могло привести к нарушению прав и законных интересов соответствующего лица.

В рассматриваемом случае заявитель не указал, и судом не установлено, каким образом рассмотрение жалобы ООО «РОМАКС» в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции, нарушило права и законные интересы заявителя.

При этом суд отмечает, что рассмотрение жалобы ООО «РОМАКС» в порядке статьи 18.1. Закона о защите конкуренции не исключало возможности признания ПАО «Россети Центр» нарушившим часть 1 стати 17 указанного Федерального закона.

Обязательное для исполнения предписание по результатам рассмотрения дела Обществу не выдавалось.

В связи с этим судом не принимается довод заявителя о нарушении со стороны ответчика процедуры рассмотрения жалобы третьего лица.

Оценивая вывод ответчика по существу вмененного Обществу нарушения, суд отмечает, что согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Аналогичный запрет содержится и в части 1 статьи 3 Закона о закупках согласно которой одним из принципов закупки товаров, работ, услуг является равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Из материалов дела следует, что Обществом проводилась закупка услуг по уборке помещений.

При этом закупочной документацией в качестве одного из критериев оценки предложений предусмотрен опыт участника по поставкам/выполнению работ/оказанию услуг (весовой коэффициент критерия равен 20 баллам).

Установлении такого критерия, по мнению суда, в полной мере обеспечивает законные интерес Общества в заключении договора с участником, обладающим опытом оказания подобных услуг.

Между тем, Общество также ограничило и круг возможных участников лицами, основным видом деятельности которых является оказание услуг, являющихся предметом рассматриваемой закупки (ОКВЭД 74.70; 81.21; 81.22).

Как обоснованно указал ответчик в своем решении, ОКВЭД в свою очередь представляет собой классификатор, состоящий из кодов основных видов экономической деятельности. Коды ОКВЭД призваны выполнять статистическую (уведомительную) роль и никак не влияют на правоспособность хозяйствующих субъектов в выборе и непосредственном осуществлении деятельности. Действующее законодательство не запрещает осуществлять данным лицам иную деятельность, помимо указанной в выписке ЕГРЮЛ в разделе сведений об основном виде деятельности.

Кроме того, антимонопольным органом установлено, и суду представляется очевидным, что рассматриваемый рынок является конкурентным.

Таким образом, ограничение числа участников закупки в данном случае следует признать экономически и (или) технологически необоснованным, и имеющим своим следствием ограничение конкуренции на торгах, что прямо запрещено частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах суд считает принятое ответчиком решение законными обоснованным, а заявленные требования – не подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме). Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области на бумажном носителе или в электронном виде, в том числе в форме электронного документа,  через систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).



Судья Марусин В.А.