Решение от 9 февраля 2017 г. по делу № А45-27070/2015

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск Дело № А45-27070/2015

Резолютивная часть решения объявлена 02.02.2017 года

Полный текст решения изготовлен 09.02.2017 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Зюзина С.Г., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Григорьевой И.М., рассмотрев в судебном заседании дело

по иску общества с ограниченной ответственностью «Победа» к обществу с ограниченной ответственностью «Стройконтек» о взыскании 9936617,51 рублей основного долга

и встречному иску о взыскании 1630814,28 рублей убытков,

при участии в судебном заседании представителей

истца: ФИО1 по доверенности №02/17 от 30.12.2016,

ответчика: ФИО2 по доверенности от 20.12.2016, ФИО3 по доверенности от 14.09.2016, ФИО4 по доверенности от 24.01.2017,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Победа» (ОГРН <***>, далее по тексту – истец) обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Стройконтек» (ОГРН <***>, далее по тексту – ответчик) о взыскании 9936617,51 рублей основного долга.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец увеличил размер исковых требований и просил взыскать 10892629,61 рублей основного долга.

Уточненные требования приняты судом к рассмотрению.

Определением суда от 22.12.2016 года к производству был принят встречный иск о взыскании 1630814,28 рублей убытков.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец увеличил размер исковых требований и просил взыскать 1630814,28 рублей убытков и 48871,32 рублей неустойки.

Уточенные требования по встречному иску приняты судом к производству.

Истец требования поддержал, встречный иск не признал.

Ответчик иск не признал, встречный иск поддержал.

Рассмотрев материалы дела, проверив обстоятельства дела в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд находит предъявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению частично, встречный иск не подлежащим удовлетворению.

Из материалов дела следует, что истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор генерального подряда №1 от 20.06.2014, по условиям которого истец обязуется выполнить работы в соответствии с условиями договора и проектной документацией на объекте «Административное здание по ул.Д.Ковальчук в Заельцовском районе г.Новосибирска», а ответчик обязуется принять работы и оплатить их стоимость (далее по тексту – договор).

Общая стоимость работ по договору определена пунктом 3.1 в размере 12000000 рублей.

В соответствии с локальным сметным расчетом стоимость работ по договору составила 11947446,62 рублей.

В соответствии с актами приемки выполненных работ, подписанных ответчиком без замечаний и разногласий, стоимость принятых работ составила 10860294 рубля.

Ответчик данное обстоятельство не оспаривал и признал стоимость выполненных и принятых им работ достоверной.

Также истец в обоснование иска указал, что им были выполнены дополнительные работы общей стоимостью 3300760,93 рублей в соответствии с дополнительным соглашением №1 к договору и локальными сметными расчетами.

Также истец указал, что в процессе исполнения договора им были понесены дополнительные затраты в сумме 1330848 рублей по охране строительной площадки, обеспечению строительной площадки электроэнергией от дизельного генератора, привлечению дополнительного автокрана.

Срок оплаты принятых работ по договору определен разделом 5 договора. Пунктом 5.3 договора предусмотрено гарантийное удержание в размере 15% стоимости выполненных работ до момента ввода объекта в эксплуатацию.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было получено ответчиком 04.04.2016 года, а следовательно, срок оплаты по договору наступил в отношении всей стоимости выполненных и принятых работ.

Поскольку ответчиком работы были оплачены частично в сумме 3770000 рублей, что подтверждается представленными платежными поручениями и сторонами не оспаривается, истец направил ответчику претензию с требованием оплатить задолженность.

Оставление претензии без удовлетворения послужило снованием для подачи настоящего иска.

Возникшие правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и общими положениями об обязательствах.

В соответствии со статьями статьи 309, 720, 721, 722, 723, 740, 746, 748, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возражая по иску, ответчик указал, что истцом необоснованно не учтены оплаты, которые были произведены ответчиком путем передачи истцу наличных денежных средств.

В подтверждение оплаты стоимости выполненных работ ответчиком представлены расписки на общую сумму 8680000 рублей (т.1 л.д.51-66).

Из содержания представленных расписок следует, что ФИО5, директор ООО «Победа», получил от ООО «Стройконтек» денежные средства в указанной сумме в качестве аванса (оплаты работ) на строительство административного здания по адресу: <...> в Заельцовском районе (д.7/1). Все расписки содержат подпись ФИО5 и дату составления.

Истец представленные в материалы дела расписки по безденежности не оспорил, факт получения денежных в представленных возражениях на отзыв ответчика признал (т.1 л.д.98-99).

Однако истец указал, что указанные денежные средства получались на иные цели и не имеют отношению в расчетам сторон по договору.

Судом установлено, что истцом (заказчик) и ответчиком (застройщик) заключен договор на передачу функций заказчика и осуществление строительного контроля №1/НСК от 06.11.2014 года (т.1 л.д.123).

Истец указал, что все денежные средства по распискам были получены им в счет оплаты мероприятий, проведение которых было необходимо при проведении строительства здания: оформление разрешительной документации, корректировка проектной документации, осуществление представительских функций, получение необходимых документов, согласований и т.д.).

Суд отклоняет указанные доводы, поскольку из содержания расписок очевидно следует назначение платежа.

Общая стоимость услуг по договору на передачу функций заказчика и осуществление строительного контроля №1/НСК от 06.11.2014 года составляет 400000 рублей (пункт 3.1). Доказательств внесения сторонами каких-либо изменений об увеличении стоимости услуг по данному договору суду не представлено.

Следовательно, все денежные средства, переданные ответчиком истцу по распискам в сумме 8680000 рублей, не могут быть оплатой по договору на передачу функций заказчика и осуществление строительного контроля №1/НСК от 06.11.2014 года.

Иных договоров или обязательных правоотношений между сторонами не существовало, доказательств обратного суду не представлено.

В связи с этим суд приходит к выводу, что денежные средства, полученные истцом от ответчика по распискам в сумме 8680000 рублей являются оплатой стоимости выполненных работ по спорному договору, так как доказательств иного назначения этих платежей суду в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

То обстоятельство, что сторонами был нарушен установленный порядок проведения расчетов наличными денежными средствами, установленный для юридических лиц, не имеет правового значения при установлении факта оплаты денежных средств.

Также ответчик в отзыве указал, что в акты приемки выполненных работ по договору истцом необоснованно включена стоимость давальческого сырья.

Судом установлено, что согласно товарной накладной №900 от 12.08.2014 ответчиком передан истцу давальческий материал, в том числе перемычка брусковая 2ПБ-16-2п в количестве 15 штук (т.3 л.д.70).

В акте приемки выполненных работ №95 от 30.12.2014 года истцом отражено принятие указанного товара в полном объеме - позиция 136 (т.2 л.д.40).

Однако фактически истцом учтено только 5 штук перемычек как давальческий материал (т.2 л.д.44), в остальной части стоимость перемычек 2ПБ-16-2п предъявлена к оплате ответчику, что является неправомерным. С учетом изложенного суд признает доводы ответчика в этой части обоснованными и полагает стоимость материалов по акту №95 от 30.12.2014 года подлежащей уменьшению на сумму 4229,14 рублей (стоимость 10 перемычек). Истец в этой части отзыва возражений не заявил.

В обоснование требований о взыскании стоимости дополнительных работ истцом указано, что по предварительной устной договоренности между истцом и ответчиком было согласовано выполнение дополнительных работ по устройству кровли и выполнению отделочных работ внутри задания (оштукатуривание стен).

Из представленного локального сметного расчета к договору следует, что выполнение работ по устройству кровли и оштукатуриванию стен условиями договора предусмотрено не было в стоимость работ по договору не входило.

Истец посредством электронной почты направил в адрес ответчика дополнительное соглашение №1 от 21.07.2014 года к договору с приложением локального сметного расчета на выполнение дополнительных работ.

Из представленной истцом электронной переписки сторон следует, что стороны установили в своих отношениях – направление юридически значимых документов для подписания второй стороне посредством электронной почты (т.2 л.д.63-67).

Со стороны ответчика использовался электронный почтовый адрес DSU-67@yandex.ru, зарегистрированный на ФИО7, являющегося заместителем директора ответчика.

В соответствии с представленными принтскринами страниц почтового сервера, дополнительное соглашение и смета к нему были направлены истцом в адрес ответчика 7 и 17 июля 2014 года.

Ответчик указанное дополнительное соглашение и смету к нему получил, но не подписал.

В соответствии со статьей 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Правила пункта 1 настоящей статьи применяются, если иное не предусмотрено законом или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

В судебном заседании вложения в указанные почтовые отправления обозревались судом и сторонами, установлено тождество между представленными истцом документами и направленными в адрес ответчика посредством электронной почты.

Также суд принимает во внимание, что согласно письму от 21.07.2014 года дополнительное соглашение №1 к договору с приложениями было вручено ФИО6, который в соответствии с доверенностями №14 от 29.01.2014 и от 07.07.2015 года являлся полномочным представителем ответчика по вопросам строительства объектов недвижимости и любых иных вопросов производственно-хозяйственного значения (т.1 л.д.102-104).

Допрошенный в судебном заседании ФИО6 подтвердил, что действительно осуществлял представительство от имени ответчика, принимал в его интересах документы для передачи директору ООО «Стройконтек». Также свидетель указал, что работы выполнялись в 2014 году и закончены были в начале 2015 года. Работы по оштукатуриванию выполняло ООО «Победа», а заканчивала другая организация, но в каких объемах, пояснить не может.

Во исполнение условий дополнительного соглашения истец приступил к выполнению на объекте дополнительных работ.

При этом по характеру работ для ответчика как для застройщика и заказчика было очевидным, что выполнение работ по устройству кровли и оштукатуривание стен внутри здания не входит в перечень работ по условиям основного договора, предметом которого являлось выполнение работ по возведению монолитного каркаса здания.

В соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Ответчик доказательств того, что он был лишен такой возможности по обстоятельствам, не зависящим от него, суду не представил.

Также из материалов дела следует, что в отношении дополнительных работ составлены акты освидетельствования скрытых работ (т.1 л.д.125-133).

Со стороны ответчика указанные акты подписаны ФИО7 – заместителем директора ООО «Стройконтек», действующего на основании приказа №02 от 02.12.2013 года.

В соответствии с указанными актами освидетельствования скрытых работ ответчиком приняты работы (по видам), выполнение которых было предусмотрено дополнительным соглашением и локальным сметным расчетом к нему.

Также суд учитывает, что выполнение работ по устройству кровли и оштукатуриванию стен является значительными по продолжительности. Согласно актами освидетельствования скрытых работ, период выполнения работ по оштукатуриванию стен и устройству кровли составил более 3 месяцев. Весь указанный период выполнения работ работники истца находились на строительном объекте, осуществлялся доступ на строительную площадку, доставлялись материалы, работали механизмы (краны). Все это свидетельствует о том, что ответчику не могло быть не известно о выполнении дополнительных работ истцом.

Истец не препятствовал выполнению дополнительных работ, а следовательно, давал своими действиями полагать истцу, что одобрил выполнение дополнительных работ, результат данных работ представляет для него потребительскую ценность.

В соответствии с реестром от 13.08.2015 года истец направил в адрес ответчика акты выполненных работ в отношении дополнительных работ (т.1 л.д. 146).

Поскольку ответчик уклонился от получения корреспонденции, почтовое отправление было возвращено истцу, что подтверждается представленным почтовым конвертом (т.2 л.д.53).

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Ответчик уклонился от получения направленных ему актов, мотивированный отказ истцу не направил. Судом установлено, что истцом были соблюдены все требования по направлению актов о приемке выполненных работ ответчику.

В связи с этим суд признает отказ от подписания актов со стороны ответчика необоснованным, а работы принятыми по актам приемки выполненных работ (дополнительные работы) в одностороннем порядке.

Возражая по иску, ответчик первоначально указал, что дополнительные работы были им выполнены самостоятельно с привлечением сторонних организаций и работников.

В обоснование указанных доводов ответчиком представлены товарные накладные на приобретение строительных материалов, авансовые отчеты своих работников по приобретению строительных материалов, фактуры, приказ о приеме на работу соответствующих специалистов (бетонщики, кровельщик, штукатур), а также трудовые договоры с ними.

Все представленные документы датированы периодом апрель-июль 2015 года.

Из представленных ответчиком платежных поручений не представляется возможным определить, за что именно произведена им оплата, поскольку в назначении платежа указано «оплата по счету номер и дата». Счета не представлены, равно как и не представлены соответствующие договоры подряда и доказательства выполнения работ по ним.

В отношении представленных сведений о приеме на работу соответствующих специалистов не представлены сведения о продолжительности работы указанных лиц.

Представленные фактуры и товарные накладные подтверждают приобретение строительных материалов, однако установить, для выполнения каких работ были использованы материалы, а также кем был использован материал.

Представленные ответчиком авансовые отчеты работников сами по себе без представления первичной бухгалтерской документации, поименованных в отчетах, не подтверждают факты хозяйственной деятельности, отраженные в них.

При этом ответчик не представил исполнительную документацию на выполненные работы, в том числе журналы производства работ и производства бетонных работ, акты освидетельствования скрытых работ, протоколы испытаний, сертификаты качества и т.д.

Напротив, истцом представлена исполнительная документация в отношения дополнительных работ: акты освидетельствования скрытых работ, общий журнал работ.

Также истцом в материалы дела представлено заключение по итогам технического обследования объекта: «Административное здание по ул.Д.Ковальчук в Заельцовском районе г.Новосибирска», то есть в отношении спорного объекта строительства.

Указанное заключение выполнено ООО «СтройПроектБюро» по заданию ответчика и утверждено 02.04.2015 года, то есть до того момента, когда ответчик в соответствии с представленными доказательствами приступил к проведению работ на кровле и оштукатуриванию внутренних стен.

Однако из представленного заключения следует, что кровля находится в работоспособном состоянии, техническое состояние удовлетворительное. Внутренние работы по отделке выполнены на 35%, но не указано, какие именно. Их приложенной к заключению фототаблицы очевидно следует, что большинство внутренних стен уже оштукатурены.

В связи с этим суд отклоняет доводы ответчика о том, что работы по устройству кровли и оштукатуриванию стен проводились им собственными силами в период апрель-июль 2015 года.

При рассмотрении дела ответчик изменил свою позицию в отношении дополнительных работ, выполненных истцом и возражая по иску, указал, что работы выполнены в меньшем объеме, чем указано в актах, а также имеются недостатки. Заявил ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Определением суда от 26.07.2016 года по делу была назначена экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО «Негосударственная экспертиза Новосибирской области» ФИО8.

По результатам проведенного исследования экспертом было представлено заключение (т.6 л.д.36-47).

По результатам проведенного исследования эксперт определил стоимость фактически выполненных дополнительных работ по устройству кровли и оштукатуриванию, которая составила 2471487,61 рублей.

При этом в работах по устройству кровли были выявлены недостатки, стоимость устранения которых составила 24238,20 рублей.

Истец с учетом выводов эксперта уточнил исковые требования, уменьшив стоимость работ на стоимость устранения выявленных недостатков.

Допрошенный в судебном заседании эксперта ФИО8 подтвердил свои выводы и ответил на вопросы представителей сторон.

Ответчик оспорил выводы экспертизы, указав, что они не согласуются с иными материалами дела.

Так, эксперт указал, что два верхних слоя кровли выполнены из полимерно-битумных материалов «Унифлекс ХПП, покрытый серой крошкой» и «Унифлекс». Ответчик полагал, что данный вывод является необоснованным, сделанный без исследования и фактических замеров.

Суд отклоняет указанный довод ответчика, поскольку из представленной фототаблицы следует, что экспертом был исследован контрольный образец (т.6 л.д. 51-52 фото 17 и 18), проведены замеры. Эксперт в судебном заседании пояснил, что с обратной стороны материала имелось название производителя, а по характерным размерам, составу, цвету и иным признаком экспертом определен конкретный материал, из которого выполнено кровельное покрытие.

Также ответчик указал, что экспертом не учтены сроки выполнения работ в соответствии с представленными актами освидетельствования скрытых работ, так как по мнению истца, в указанные в актах период истцом проводились одновременно работы, которые согласно установленным нормативным требованиям должны проводиться последовательно с определенным интервалом. Данное обстоятельство, по мнению ответчика, свидетельствует о нарушение требований строительных норм и указывает на выполнение работ ненадлежащего качества.

Эксперт пояснил, что исключительно на основании актов освидетельствования скрытых работ сделать выводы о нарушении технологии выполнения работ не представляется возможным. При этом экспертом исследовалась бетонная стяжка и устройству иных частей кровли. По результатам исследования экспертом сделан вывод о том, что работы соответствуют установленным нормативным требованиям.

Суд отклоняет указанные возражения, поскольку данный довод ответчика основан на предположениях. Однако можно обосновано допустить, что выполнение работ велось отдельными фронтами, а следовательно, на различных участках возможно было выполнение различных работ одновременно, что не свидетельствует о нарушении технологии выполнения работ и строительных норм.

Суд отмечает, что все возражения ответчика экспертизе носят формальный характер, а доводы не подкреплены какими-либо допустимыми доказательствами.

Из материалов дела следует, что с конца 2014 года до момента окончания рассмотрения дела каких-либо недостатков в эксплуатации кровли зафиксировано надлежащим образом не было.

Ответчик указал, что имелись протечки, но соответствующие доказательства не представил, к истцу с требованием об устранении гарантийных недостатков не обращался.

Оценив заключение эксперта по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд полагает выводы эксперта обоснованными и достоверными, поскольку они согласуются с иными доказательствами по делу и не противоречат им.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что ответчик как заказчик знал о необходимости выполнения работ, своими конклюдентными действиями и поведением одобрил их выполнение, принял их результата путем подписания актов освидетельствования скрытых работ, в связи с чем работы подлежат оплате в полном объеме.

Также суд полагает доказанной фактическую стоимость выполненных дополнительных работ с учетом уменьшения ее на стоимость устранения недостатков – 2471487,61 рублей.

Отказ ответчика от принятия и оплаты дополнительных работ суд признает необоснованным, так как ответчик результата принял, здание введено в эксплуатацию с учетом работ истца и используется по назначению в предпринимательской деятельности ответчика.

Также истцом заявлено требование о взыскании стоимости расходов по оплате расходов истца на охрану строительной площадки, организации временного электроснабжения и привлечение второго подъемного крана.

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ по договору составляет 12000000 рублей. В цену договора включены все затраты, связанные с выполнением работ и иные, связанные с исполнением договора, расходы.

Пунктом 3.2 договора определено, что цена договора является твердой и может быть изменена только в случаях, прямо предусмотренных договором.

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что истец в известность ответчика о необходимости дополнительных расходов не поставил, дополнительное соглашение на оплату данных расходов сторонами не заключено и истцом ответчику для подписания не передавалось.

Ссылку истца на пункт 4.1.9 договора суд отклоняет, поскольку доказательств передачи объекта от истца ответчику на период нерабочего времени суду не представлено, а следовательно, все время строительная площадка находилась под охраной генерального подрядчика, который обязан обеспечить ее безопасность (пункт 4.3.3), обеспечить сохранность материалов и оборудования (пункт 4.3.6), обеспечить электроснабжение (4.3.21, 4.3.24 и 4.3.26). При этом договор не содержит условия о возмещении ответчиком заказчику стоимости его расходов по энергоснабжению объекта и его охране.

В части расходов на использование второго крана судом установлено, что согласно актам оказанных услуг и справкам, услуги второго крана использовались ответчиком при выполнении работ в период с конца июля 2014 по конец октября 2014 года (т.2 л.д. 94-151, т.3 л.д.1-15).

Из представленных актов не представляется возможным определить место работы автокрана (адрес строительного объекта). При этом истцом не представлен соответствующий договор на оказание ему услуг спецтехники, равно как и не представлены соответствующие заявки на выполнение работ на спорном объекте.

Судом также установлено, что 18.11.2014 года в проект организации строительства были внесены изменения, в том числе и в раздел 6 «Производство подготовительных и основных работ», согласно которым было предусмотрено выполнение монтажных работ на высоте двумя кранами, один из которых башенный, а второй автокран (т.1 л.д.115).

Однако указанные изменения были внесены уже после того, как истцом без согласования с ответчиком, согласно представленным актам, был использован в проведении работ второй кран.

При этом изменениями проектной документации было предусмотрено использование автокрана грузоподъемностью 40 тонн, а согласно актам истцом заявлены к возмещению услуги автокрана грузоподъемность 25 тонн, что не соответствует требованиям проектной документации.

Однако истец в нарушение условий пункта 3.2 не известил ответчика об увеличении цены договора, дополнительное соглашение к договору на увеличение стоимости работ на величину стоимости услуг второго автокрана не направил, соответствующие изменении в смет не внес и с ответчиком не согласовал. Пунктом 3.2 договора предусмотрено, что цена договора может быть изменена в случае внесения изменений в проектную документацию и такое изменение оформляется дополнительным соглашением. Изменение цены считается сторонами действительным только после подписания сторонами пунктами 5 и 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что требования истца в части возмещения дополнительных расходов по охране объекта, его энергоснабжению и привлечению второго крана являются необоснованными и удовлетворению не подлежат, поскольку в нарушение условий договора и положений статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации истец как подрядчик, не предупредил истца как заказчика об увеличении стоимости работ, не согласовал с ним такое увеличение цены. В этом случае истец как подрядчик обязан выполнить предусмотренные договором работы по цене, определенной условиями договора.

По встречному иску ответчик обратился с требованием о взыскании убытков в размере 1630814,28 рублей и 48871,32 рублей неустойки.

В части требований о взыскании неустойки в размере 48871,32 рублей истец указал на нарушение установленного законом обязательного претензионного порядка.

Судом установлено, что претензия с требованием оплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ ответчиком истцу не направлялась.

В пункте 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» даны разъяснения, что если кредитором подан иск о взыскании исключительно процентов на основании статьи 395 ГК РФ в связи с неисполнением или просрочкой денежного обязательства, в отношении которого действуют правила о претензионном порядке, установленные законом или договором, рассмотрение такого иска по существу возможно лишь после соблюдения правил о претензионном порядке. Если кредитором соблюден претензионный порядок в отношении суммы основного долга, считается соблюденным и претензионный порядок в отношении процентов, взыскиваемых на основании статьи 395 ГК РФ. Аналогичные правила применяются при взыскании неустоек, процентов, предусмотренных статьей 317.1 ГК РФ и т.п.

Из указанного разъяснения следует, что соблюдение претензионного порядка при заявлении требований о взыскании неустойки не требуется, если заявлены одновременно требование о взыскании суммы основного долга и неустойки. При этом под основным долгом понимается сумма обязательства, на которое в связи с просрочкой либо неисполнением начисляется неустойка.

Ответчиком заявлено требование о взыскании убытков в размере стоимости устранения недостатков некачественных работ. При этом требование о взыскании неустойки с требованием взыскании убытков не связаны между собой, поскольку неустойка исчисляется истцом независимо от заявленной суммы убытков и не в связи с обнаружением недостатков в выполненных работ, а в связи с нарушением сроков их выполнения.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что в отношении требования о взыскании неустойки по встречному иску претензионный порядок является обязательным.

Согласно части 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом. Обязательный претензионный порядок при обращении с иском в арбитражный суд определен частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Следовательно, требования о взыскании неустойки по встречному иску подлежат оставлению без рассмотрения, что не препятствует ответчику обратиться с аналогичным требованием в рамках самостоятельного иска после соблюдения установленного законом обязательного претензионного порядка.

В части требования о взыскании убытков ответчик указал, что выполненные истцом работы по устройству кровли не соответствуют проектной документации в части использованных материалов.

При рассмотрении дела судом по ходатайству ответчика была назначена судебная экспертиза, в том числе на предмет выявления недостатков в выполненных работ по кровле.

При рассмотрении ходатайства ответчик предлагал сторонам представить проектную документацию в отношении объекта, по которой производилось строительство (шифр 22/14).

Истец и ответчик указали, что проектная документация у них отсутствует, ссылаясь, что она была передана другой стороне.

В отсутствие письменных доказательств передачи проектной документации от одной стороны другой, установить, у кого она действительно находится, не представилось возможным.

По ходатайству сторон суд истребовал проектную документацию определением от 23.05.2016 года из проектной организации и организации, проводившей экспертизу проекта. Проектная документация не была представлена в виду ее отсутствия у данных организаций.

С учетом данного обстоятельства судом перед экспертом были поставлены вопросы о соответствии фактически выполненных дополнительных работ по кровле обязательным строительным нормам и правилам. Эксперт указал, что работы соответствуют обязательным строительным нормам и правилам, выявленные недостатки являются несущественными и могут быть устранены, определена стоимость работ по устранению недостатков.

В судебном заседании ответчиком был представлен проект (шифр 22/14), по которому выполнялись работы.

Судом были приняты меры по проверке достоверности данного проекта путем истребования доказательств от ООО «Национальная экспертная палата», которое проводило экспертизу проекта. Из ответа данной организации следует, что проект у них отсутствует, была представлена копия положительного заключения на проект.

Из анализа представленного положительного заключения не представляется возможным определить наименование материалов, которые подлежали применению при устройстве кровли.

Согласно представленному проекту выполнение верхних слоев кровли было предусмотрены с использованием материала «Теноэласт ЭКП», «Теноэласт ЭПП», минеральная вата «Роквул Баттс В» и «Роквул Батсс Н» (т.7 л.д.76).

В соответствии с актами освидетельствования скрытых работ и заключением эксперта фактически работы выполнены с использованием полимерно-битумных материалов «Унифлекс ХПП», «Унифлекс» и утеплителя ПСБ-С разной толщины.

Ответчик, полагая, что истцом допущено отступление от проектных решений, указал, что стоимость работ по демонтажу кровли и устройству кровли в соответствии с проектом является убытками ответчика. В обоснование размера убытков ответчиком представлен договор подряда от 12.12.2016 и смета к нему, а также отказ истца от выполнения работ по переустройству кровли.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Судом установлено, что с момента окончания работ по устройству кровли (конец 2014 года) по настоящий момент кровля эксплуатируется ответчиком. При этом доказательств того, что в период эксплуатации были выявлены какие-либо недостатки, суду не представлено. С требованием об устранении недостатков ответчик к истцу в рамках гарантийных обязательств не обращался.

Согласно экспертному заключению работы по устройству кровли выполнены надлежащего качества и отвечают обязательным строительным нормам и требованиям.

В судебном заседании эксперт подтвердил, что кровля может эксплуатироваться без ограничений. При этом то обстоятельство, что были использованы иные материалы, чем предусмотрено проектом, по мнению эксперта, не является недостатком работ, поскольку не свидетельствует о потери эксплуатационных качеств кровли (теплопроводность, гидроизоляция, паропроницаемость). При этом эксперт указал, что существенное значение на долговечность использования кровли влияет соблюдение правил ее эксплуатации. При этом определить, увеличился ли бы срок ее эксплуатации при использовании материалов, предусмотренных проектом, невозможно, так как при соблюдении условий обслуживания кровли оба материала, как фактически использованный, так и предусмотренный проектом, обеспечат эксплуатацию кровли в течение гарантийного срока.

Экспертом также определена фактическая стоимость выполненных работ с учетом фактически использованных материалов. Стоимость составила меньше, чем указано в актах приемки выполненных дополнительных работ, которые были составлены с учетом материалов, предусмотренных проектом.

Также суд принимает во внимание, что ответчиком не представлено доказательств того, что фактически примененный материал по своим каким-либо показателям хуже, чем был предусмотрен проектом. При этом то обстоятельство, что проектом предусмотрено использование более дорого материала не означает при отсутствии иных доказательств, что фактически использованный более дешевый материал уступает ему по качеству.

При этом суд учитывает, что право ответчика как заказчика на соразмерное уменьшение стоимости работ в связи с допущенными отклонениями от проекта в части использованного материала реализовано – экспертом определена фактическая стоимость работ.

Иных доказательств того, что использование ответчиком иных материалов, чем предусмотрено проектом, в значительной степени снизило качество работ по какому-либо критерию (прочность, долговечность и т.д.), ответчиком в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено, равно как и не представлено доказательств того, что такое отклонение от проекта повлекло возникновение иных недостатков (протечки, промерзание, конденсат и т.д.).

Поскольку в настоящий момент кровля эксплуатируется по назначению и обеспечивает как конструктивный элемент основное предназначение здания – создание благоприятных условий для жизнедеятельности человека, суд полагает, что отсутствует сам факт причинения убытков ответчику, поскольку необходимость проведения работ по приведению кровли в соответствие с проектом в части использованных материалов ответчиком не доказана.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что требования по встречному иску в части взыскания убытков не подлежат удовлетворению.

Судебные расходы подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 181, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

по первоначальному иску взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Стройконтек» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Победа» 877552,47 рублей основного долга.

В остальной части иска отказать.

В удовлетворении требований по встречному иску о взыскании 1630814,28 рублей отказать.

Требования по встречному иску о взыскании 48871,32 рублей неустойки оставить без рассмотрения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Победа» в доход федерального бюджета Российской Федерации 71222 рубля государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Стройконтек» в доход федерального бюджета Российской Федерации 6241 рубль государственной пошлины.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение месяца со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г.Томск).

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г.Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через арбитражный суд Новосибирской области.

Судья С.Г. Зюзин