Решение от 13 февраля 2023 г. по делу № А40-248476/2022

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело №А40-248476/22-17-1923
13 февраля 2023 года
г. Москва



Резолютивная часть решения объявлена 08 февраля 2023 года

Полный текст решения изготовлен 13 февраля 2023 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем Еляном Н.Ж.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "Наследие", ООО «Наследие-Реновация» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, третье лицо: ООО «ГлобалСтрой Индустрия» о признании незаконным решения от 01.11.2022г. по делу № 077/01/11-1488/2022

в судебное заседание явились: от заявителей: Костоваров А.С. по доверенностям от 30.01.2023, от 31.01.2023г., от заинтересованного лица: Бунятов Э.К. по доверенности от 26.12.2022г. № ЕС-110 (до перерыва), Агейченко К.М. по доверенности от 08.02.2023 № ЕС-23, Полькин Н.М. по доверенности от 26.12.2022 № ЕС-114, от третьего лица: не явилось, извещено



УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Наследие" (далее — заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 01.11.2022 по делу №077/01/11-1488/2022, которым ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» были признаны нарушившими п.2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

В ходе рассмотрения дела ООО «Наследие-Реновация» представило ходатайство о привлечении его к участию в деле в качестве созаявителя.

Определением суда от 11.01.2023 по настоящему делу Общество с ограниченной ответственностью "Наследие-Реновация" в порядке п. 2 ст. 46 АПК РФ было привлечено судом к участию в деле в качестве созаявителя.

В судебном заседании 06 февраля 2023 в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 08 февраля 2023.

Представитель заявителей в судебном заседании поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении и письменных объяснениях.

Представитель антимонопольного органа против удовлетворения требований возражал по доводам отзыва.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, на рассмотрение дела не явилось, позицию по спору не представило.

Дело рассмотрено в его отсутствии в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Судом установлено, что срок для обращения в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве поступили заявления ООО «ГлобалСтройИндустрия», перенаправленные в его адрес письмом ФАС России от 18.10.2021 № 22/88146/21 (вх. № 908-53-ЭП/21 от 18.10.2021) о возможном нарушении ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» антимонопольного законодательства, выразившегося в заключении и реализации антиконкурентного соглашения при проведении торгов в электронной форме, послужившие основанием для: анализа поведения указанных лиц на торгах с реестровыми № 0995400000221000036, № 0995400000221000037.

Кроме того, Волгоградским УФАС России на основании материалов, поступивших из МРУ Росфинмониторинга по ЮФО, в отношении ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» 21.03.2022 было возбуждено дело № 034/01/11-204/2022 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в торгах с реестровым № 09954000002210010036.

В свою очередь, на основании поручения ФАС России от 08.04.2022 исх. № 22/34045/22, в соответствии с пунктом 1.4.1 Правил передачи антимонопольным органам заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган утвержденных Приказом ФАС России от 01.08.2007 № 244 материалы дела № 034/01/11-204/2022 были переданы Волгоградским УФАС России в Московское УФАС России.

Антимонопольным органом установлены обстоятельства, указывающие на наличие в действиях заявителей признаков заключения и реализации картельного соглашения на торгах.

Вместе с этим достаточной совокупности доказательств по торгам с реестровыми 0995400000221000036, 0995400000221000037, необходимой для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольным органом установлено не было, о чем ООО «ГлобалСтройИндустрия» было сообщено письмом от 18.01.2022.

Между тем, как указывает Московское УФАС России, в сведениях, представленных АО «РАД», в ответ на запросы антимонопольного органа от 25.10:2021 № ЕП/65473/21, от 16.11.2021 № ЕП/69459/21 (вх. № 102741/21 от 25.11.2021), от 27.12.2021 № ЕП/79534/21 (вх. № 453/22 от 10.01.2022), им выявлены признаки нарушения ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при проведения закупок с реестровыми №№ 0995400000221000036, 0995400000221000037.

Ha основании приказа Московского УФАС России от 28.01.2022 № 10 заинтересованным лицом было возбуждено дело № 077/01/11-1488/2022 о нарушении антимонопольного законодательствам» в отношении ООО «Наследие» и ООО «Наследие-Реновация».

По результатам рассмотрения данного дела, антимонопольным органом вынесено решение, которым установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении и реализации антиконкурентного соглашения при проведении торгов в электронной форме с реестровыми № 0995400000221000036, № 0995400000221000037.

Заявителям не выдано предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту запрещенного соглашения в связи с завершением его реализации.

Не согласившись с указанным решением, заявители обратились в суд с настоящим заявлением.

В обоснование требования заявители указывают на то, что сговор, установленный в результате рассмотрения антимонопольного дела, не доказан и не подтверждается материалами дела.

Кроме того, заявители утверждают, что между ними отсутствуют конкурентные отношения, поскольку они входят в одну группу лиц на основании пункта 3 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, которая находится под контролем ООО «Наследие».

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемое решение, предусмотрены статьей 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331.

Удовлетворяя заявленные требования, суд руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 указанного Закона установлено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов, как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственную связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Для определения наличия между хозяйствующими субъектами картельного соглашения антимонопольный орган обязан доказать, что применяемая участниками в спорных аукционах тактика поведения является для них нетипичной, то есть отличается от той тактики поведения, которую они используют будучи добросовестными участниками аукциона.

Однако, как указывают заявители, они на основании п. 3 ч. 1 ст.9 Закона о защите конкуренции входят в одну холдинговую структуру - Группа компаний «НАСЛЕДИЕ», которая осуществляет деятельность в области строительства недвижимости, реновации, реставрации, проектирования и т.п. В эту группу также входит компания - ООО «НАСЛЕДИЕ» (ОГРН 1177746071458 ИНН 7727309556). Сведения об этом представлены на официальном сайте ГК «НАСЛЕДИЕ».

При этом, согласно п. 3 ч.1 ст.9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания.

Заявители пояснили, что совместными усилиями Группа компаний «НАСЛЕДИЕ» реализуют совместные проекты в сфере строительства, реконструкции, реновации, проектной деятельности и иных, связанных со строительством сферах.

При этом, группа компаний «НАСЛЕДИЕ» имеет единый официальный сайт, общую инфраструктуру и тесные финансово-хозяйственные связи, руководство деятельностью группы осуществляет ООО «НАСЛЕДИЕ».

В целях совместного ведения бизнеса, а именно, реализации проектов в сфере строительства, реконструкции, реновации и проектирования компаниями, входящими в Группу компаний «НАСЛЕДИЕ», заключено генеральное соглашение о сотрудничестве и совместной деятельности от 22.01.2020 (далее -Генеральное соглашение), в соответствии с которым ООО «НАСЛЕДИЕ» выступает генеральным партнером и вправе давать другим членам группы обязательные для исполнения указания.

Для целей совместной реализации проектов в сфере строительства и реконструкции между указанными компаниями заключено генеральное соглашение о сотрудничестве и совместной деятельности от 22.01.2020, согласно которому под контролем ООО «НАСЛЕДИЕ» реализуются все совместные проекты.

В соответствии с п.2.3 указанного соглашения ООО «НАСЛЕДИЕ» вправе давать ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» обязательные для исполнения указания.

Также, как указывают заявители, в рамках совместной деятельности и реализации Генерального соглашения они неоднократно заключали договоры консорциума для подачи единой заявки на участие в закупках №32009436581, №32009460303, №32110040552, №32110486008, №32110317463.

Между тем, 04 октября 2021 года публично-правовая компания «Единый заказчик в сфере строительства» объявила два тендера в форме запроса предложений на выполнение следующих работ: закупка № 0995400000221000036 «Выполнение работ по проектированию, реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства: «Реконструкция здания филиала ФКП «Российская государственная цирковая компания» - «Волгоградский государственный цирк» по адресу: Российская Федерация, Волгоградская область, г. Волгоград, ул. Краснознаменская, д. 15»; закупка № 0995400000221000037 «Реконструкция здания филиала ФКП «Российская государственная цирковая компания» - «Тверской государственный цирк» по адресу: Российская Федерация, Тверская область, г. Тверь, Тверская пл., д. 2а».

Согласно условиям тендеров победителем признавался участник, набравший наибольшее количество баллов по двум критериям: ценовой критерий и нестоимостной критерий в виде квалификации (опыта выполнения работ).

Заявители утверждают, что первоначально планировалось подать единую совместную заявку ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ», как это неоднократно делали и ранее, для чего были заключены договоры консорциума от 05.10.2021. Однако впоследствии была произведена калькуляция себестоимости выполнения работ по указанным тендерам, которая показала, что начальная максимальная цена определена заказчиком максимально близко к себестоимости выполнения работ, что в связи с этим рентабельность по каждому из тендеров будет минимальная (около 1%).

Низкая коммерческая привлекательность закупок создавала предпосылки тому, что в тендерах могут не принять участие иные лица, в связи с чем закупки будут признаны несостоявшимися.

Для группы компаний «НАСЛЕДИЕ» участие в закупках представляло коммерческий интерес, поскольку группа реализует большое количество строительных проектов, а также позволяло накопить дополнительный опыт выполнения работ на социально-значимых объектах и повысить деловую репутацию.

В связи с этим, как указывают заявители, и, учитывая, что тендеры проводились в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), не допускающим подачу совместных заявок, и соответственно, ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» отказались от намерения подать единую совместную заявку и приняли решение подать полноценную заявку от ООО «НАСЛЕДИЕ», а ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» привлечь для подачи формальной заявки для целей недопущения признания торгов несостоявшимися и срыва сроков выполнения работ на социально-значимых объектах.

В итоге только ООО «НАСЛЕДИЕ» подало полноценную заявку - с понижением начальной максимальной цены на 0,2%, принимая во внимание, что понижение на большее значение было затруднено изначально заложенной в начальной максимальной цене низкой рентабельностью (около 1%), и с представлением подтверждения опыта выполнения работ.

При этом ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» в целях недопущения признания торгов несостоявшимися подало лишь формальную (пассивную) заявку, 1) в которой была указана цена, равная начальной максимальной цене, и 2) к которой не прилагался никакой опыт выполнения работ. Иными словами, исходя из критериев закупок заявка ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» изначально получало наименьшее количество баллов и в принципе не могло претендовать на победу в нем, то есть выполняло пассивную роль.

Исходя из того, что ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» входят в одну группу компаний, вполне логично, что заявки от них подавались одним лицом и с одного IP-адреса.

В итоге, как и предполагалось, в рассматриваемых тендерах помимо ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» иные компании участия не приняли.

По закупке № 0995400000221000036 «Выполнение работ по проектированию, реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства: «Реконструкция здания филиала ФКП «Российская государственная цирковая компания» - «Волгоградский государственный цирк» по адресу: Российская Федерация, Волгоградская область, г. Волгоград, ул. Краснознаменская, д. 15» первоначально заявки были поданы ООО «НАСЛЕДИЕ» (предложило снижение цены на 0,2% и приложило подтверждение опыта выполнения работ) и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» (не предложило снижение цены и не приложило подтверждение опыта выполнения работ), а также заявка ООО «Стройресурс» (предложило снижение цены на 8% и не приложило подтверждение опыта выполнения работ).

В связи с изложенным, после первоначального подведения итогов тендера заявка ООО «НАСЛЕДИЕ» была признана лучшей.

Однако, как указывают заявители, на условия тендера была подана жалоба от ООО «Кубаньинвестстрой», которая решением ФАС России от 18.10.2021 признана обоснованной в части установления в тендерной документации ненадлежащим образом требования к участникам закупки в отношении членства в СРО, и предписанием ФАС России от 18.10.2021 заказчик обязан был отменить все протоколы по тендеру, вернуть заявки участникам тендера, внести изменения в тендерную документацию и установить новые даты окончания подачи заявок.

Заказчиком 21 октября 2021 года были опубликованы изменения в извещении о проведении запроса предложений и продлены сроки подачи заявок.

Повторно заявки были поданы только ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» с тем же содержанием; ООО «Стройресурс» заявку не подало.

Протоколом от 09.11.2021 ООО «НАСЛЕДИЕ» признано победителем, с ним заключен государственный контракт, который в настоящее время выполняется.

По закупке № 0995400000221000037 «Выполнение работ по проектированию, реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства: «Реконструкция здания филиала ФКП «Российская государственная цирковая компания»- «Тверской государственный цирк» по адресу: Российская Федерация, Тверская область. г.Тверь, Тверская пл., д.2а» первоначально заявки были поданы ООО «НАСЛЕДИЕ» (предложило снижение цены на 0,2% и подтверждение опыта выполнения работ) и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» (не предложило снижение цены и не приложило подтверждение опыта выполнения работ). Других участников не было.

В этой связи после первоначального подведения итогов тендера заявка ООО «НАСЛЕДИЕ» признана лучшей.

Однако на условия тендера была подана жалоба от ООО «Кубаньинвестстрой», которая решением ФАС России от 19.10.2021 признана обоснованной в части установления в тендерной документации ненадлежащим образом требования к участникам закупки в отношении членства в СРО, и предписанием ФАС России от 19.10.2021 заказчик обязан был отменить все протоколы по тендеру, вернуть заявки участникам тендера, внести изменения в тендерную документацию и установить новые даты окончания подачи заявок.

Заказчиком 21 октября 2021 года были опубликованы изменения в извещении о проведении запроса предложений и продлены сроки подачи заявок.

Повторно заявки были поданы также только ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ». Другие лица заявку не подавали.

Протоколом от 09.11.2021 ООО «НАСЛЕДИЕ» признано победителем, с ним заключен государственный контракт, который в настоящее время выполняется.

По жалобе общества с ограниченной ответственностью «ГлобалСтрой Индустрия», не являвшегося участником рассматриваемых закупок, которая касалась множества и других кроме рассматриваемых тендеров, антимонопольный орган возбудил производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» о нарушении п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения о поддержании цен на рассматриваемых торгах.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве пришло к выводу о нарушении ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» п.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения о поддержании цен на торгах с реестровыми № 0995400000221000036 и № 0995400000221000037, о чем принято решение от 01.11.2022 по делу №077/01/11-1488/2022.

В обоснование заключения ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» соглашения о поддержании цен на рассматриваемых торгах антимонопольный орган ссылается на такие обстоятельства как: снижение начальной максимальной цены по итогам проведения рассматриваемых торгов на 0,19% и его отклонение от среднего снижения по торгам по ОКПД2 - 41.20.40.900 («Работы строительные по возведению нежилых зданий и сооружений прочие, не включенные в другие группировки»). При этом антимонопольный указывает значение снижения в 0,19% - в действительности значение снижения составляет 0,2% (Закупка № 0995400000221000036 «Реконструкция здания филиала ФКП «Российская государственная цирковая компания» - «Волгоградский государственный цирк» - 0,19999999940103%, Закупка № 0995400000221000037 «Реконструкция здания филиала ФКП «Российская государственная цирковая компания» - «Тверской государственный цирк» - 0,19999999938869); совместное использование для подачи заявок и подписания контрактов одного IP-адреса; подача заявок с незначительной разницей по времени; использование одного адреса электронной почты при участии в рассматриваемых торгах; указание в составе заявок одного и того же номера телефона; совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок, а также дат и времени создания и изменения файлов; совпадение содержания заявок, в том числе стилистическое; подача заявок от обоих обществ одним лицом; совпадение некоторых физических лиц, в отношении которых общества выступали налоговыми агентами и работодателями; заключение идентичных договоров консорциума.

Рассмотрев приведенные доводы Московского УФАС России, суд считает, что антимонопольный орган вопреки требованиям п.5 ст.200 АПК РФ не доказал, что ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» нарушили п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения о поддержании цен на рассматриваемых торгах, что является основанием для признания решения Московского УФАС России от 01.11.2022 по делу №077/01/11-1488/2022 недействительным.

При этом суд исходит из обоснованности доводов заявителей о том, что ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» не являются конкурентами - имеют единый экономический интерес, поскольку входят в одну группу лиц, имеют тесные финансово-хозяйственные связи, а ООО «НАСЛЕДИЕ» осуществляет контроль в отношении ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ», что исключает саму возможность заключения запрещенного п.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашения, поскольку такое соглашение в соответствии с диспозицией ст. 11 Закона о защите конкуренции может быть заключено только между хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами; ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» заключили соглашение, предметом которого не является ограничение конкуренции в виде поддержания цен на торгах, а является недопущение признания торгов несостоявшимися из-за участия в них единственного участника, что исключает квалификацию соглашения как запрещенного п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции в силу требований этой нормы и в силу абз.4 п.24 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

Совокупность доказательств по делу в целом не подтверждает, что ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» намеренно следовали какому-либо общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке - наоборот, установленные обстоятельства демонстрируют, что заявители не могли извлечь какую-либо противоправную выгоду из своего поведения, что исключает квалификацию соглашения, как запрещенного п.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в силу требований этой нормы и в силу п.24 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

Исходя из п.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции и согласно разъяснениям Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 антимонопольный орган по делам о заключении запрещенного п.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашения обязан представить такую совокупность косвенных доказательств, из которых однозначно следует, что: участники картеля являются конкурентами на товарном рынке; достигнутые между ними договоренности имеют предмет в виде поддержания цен на товарном рынке, а не иной предмет, в частности, исследовать, не направлено ли пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки на недопущение признания торгов несостоявшимися, что исключает квалификацию соглашения как антиконкурентного; хозяйствующие субъекты намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Отсутствие доказательств какого-либо из указанных элементов свидетельствует о недоказанности факта нарушения антимонопольного законодательства.

По смыслу Закона о защите конкуренции картельное соглашение может быть заключено только конкурентами на товарном рынке. Соответственно, если хозяйствующие субъекты не конкурируют между собой, то ни о каком картельном соглашении говорить невозможно.

Так, в п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции прямо указано, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами.

Это следует и из п.7 ст.4 Закона о защите конкуренции, где дано определение конкуренции как соперничеству хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Действующее правовое регулирование исходит из двух случаев, когда хозяйствующие субъекты не признаются конкурентами и не могут быть участниками картельного соглашения.

В первом случае конкурентами не признаются лица, имеющие непосредственный формализованный корпоративный контроль.

Так, согласно ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции не является запрещенным п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашение между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица в форме, предусмотренной ч.8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Во втором случае не признаются конкурентами лица, которые не имеют формализованного корпоративного контроля, но в силу как формализованных, так и не формализованных связей конкурентами не являются.

Согласно абз. 3 п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям ч.ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным ст. 9 Закона о защите конкуренции, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.

Таким образом, в предмет проверки антимонопольного органа входит определение, являются ли ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» конкурентами не только исходя из требований ч.ч.7,8 ст.11 Закона о защите конкуренции, но и исходя из фактических взаимоотношений этих обществ.

Между тем, в данном случае, антимонопольный орган исходил только из формального подхода, что ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» являются конкурентами и не являются подконтрольными лицами по смыслу ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции, в результате чего пришел к необоснованному выводу о наличии конкурентных отношений между данными лицами. При этом антимонопольный орган не исследовал вопрос о вхождении обществ в группу лиц по смыслу ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, наличия контроля ООО «НАСЛЕДИЕ» над ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» и отсутствии между ними конкурентных отношений.

В то же время, как следует из материалов дела и указывают заявители, они не являются конкурентами, поскольку имеют единый экономический интерес - входят в одну группу лиц, ООО «НАСЛЕДИЕ» осуществляет контроль в отношении ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ».

Так, ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» позиционируют себя как единую группу лиц -Группу компаний «НАСЛЕДИЕ», объединенную общими интересами и целями в сфере строительного бизнеса, и не скрывали данную информацию для контрагентов.

Суд учитывает, что в своих заявках на участие в рассматриваемых торгах ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» прямо указывали, что они входят в одну группу компаний «НАСЛЕДИЕ» и указывали единый телефонный номер группы компаний «НАСЛЕДИЕ».

При рассмотрении антимонопольного дела ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» также не отрицали данный факт, указывая, что оба общества входят в одну группу лиц под контролем ООО «НАСЛЕДИЕ» и имеют тесные финансово-хозяйственные связи внутри группы лиц.

Обстоятельства, на которые ссылается антимонопольный орган в своем решении (использование единой инфраструктуры, пересечения сотрудников, подача заявок одним лицом, идентичность заявок и т.п.), как раз и объясняются тем, что ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» действовали как часть одной группы.

О вхождении ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» в одну группу лиц и отсутствии между ними конкуренции также свидетельствует заключенное между ООО «НАСЛЕДИЕ» (прежнее наименование - ООО «Меринг Групп»), ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» (прежнее наименование - ООО «Инвестиционная строительная компания СОД») и еще одним обществом ООО «НАСЛЕДИЕ» (ОГРН 1177746071458 ИНН 7727309556) генерального соглашения о сотрудничестве и совместной деятельности от 22.01.2020, в соответствии с п.2.3 которого ООО «НАСЛЕДИЕ» вправе давать ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» обязательные для исполнения указания. Данное соглашение было заключено для целей совместной реализации проектов в сфере строительства и реконструкции между указанными компаниями.

Наличие данного соглашения является достаточным основанием, для вывода о вхождении ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» в одну группу лиц по основанию контроля ООО «НАСЛЕДИЕ» в отношении ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» в соответствии с генеральным соглашением.

При этом доводы антимонопольного органа о том, что наличие такого соглашения не является основанием для включения ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» в одну группу лиц, суд отклоняет, как основанные на неверном толковании действующего законодательства.

Так, антимонопольный орган указывает, что ему не были представлены доказательства дачи ООО «НАСЛЕДИЕ» обязательных указаний ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ».

Однако по смыслу п. 3 ч.1 ст.9 Закона о защите конкуренции для образования группы лиц достаточно наличия лишь соглашения, в соответствии с которым одно общество вправе давать обязательные для исполнения указания другому обществу, и доказательств наличия таких указаний не требуется.

В то же время, как следует из материалов дела, ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» поясняли антимонопольному органу, что указания даются в рабочем порядке, и для этого не требуется документального оформления. О действиях ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» в результате указаний ООО «НАСЛЕДИЕ» свидетельствует его фактическое поведение, в том числе на рассматриваемых закупках.

Также антимонопольный орган утверждает, что по смыслу антимонопольного законодательства группа лиц образуется только тогда, когда обязательные для исполнения указания касаются широкого спектра вопросов хозяйственной деятельности общества, а генеральное соглашение касается только отдельной части такой деятельности.

Однако из п. 3 ч.1 ст.9 Федерального закона «О защите конкуренции» такой вывод не следует.

В п.2.3 генерального соглашения сфера действия обязательных указаний не ограничена каким-либо узким предметом или сферой. А само генеральное соглашение касается всей хозяйственной деятельности ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» в области строительства, реконструкции, реновации, проектирования и т.п., на что указано в п. 1.1 генерального соглашения.

Кроме того, отсутствие конкуренции между ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» и наличие единого экономического интереса, в связи с вхождением ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» в одну группу лиц и осуществление ООО «НАСЛЕДИЕ» контроля над ней подтверждается фактически существующими отношениями и тесной финансово-хозяйственной связью между этими обществами.

Так, из материалов дела следует, что все компании, входящие в группу компаний «НАСЛЕДИЕ» имеют почти идентичное наименование, совпадающее с наименованием группы - помимо ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» в эту группу также входит еще одно общество ООО «НАСЛЕДИЕ» (ОГРН 1177746071458 ИНН 7727309556). Как раз между всеми этими тремя компаниями и заключено генеральное соглашение о сотрудничестве, указанное выше; они имеют единый официальный сайт - https://nasledie-gk.ru/, общую инфраструктуру.

Данное обстоятельство установил и антимонопольный орган, когда указал на подачу заявок с одного IP-адреса, трудоустройство одних и тех же сотрудников в разных обществах группы, подача заявок от обоих обществ одним физическим лицом, указание одного номера телефона в заявках и т.п.

Тот факт, что заявки ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» были поданы с IP-адреса, принадлежащего вообще третьей компании, входящей с ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» в одну группу - ООО «НАСЛЕДИЕ» (ОГРН 1177746071458 ИНН 7727309556), лишь подтверждает общность экономических интересов всех компаний группы.

При этом суд учитывает, что в ряде закупок (№32009436581, №32009460303, №32110040552, №32110486008, №32110317463) ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» выступали в качестве единого экономического субъекта, подавая совместную заявку на участие в закупке, что подтверждается заключенными между ними договорами консорциума и было установлено антимонопольным органом в его решении. Более того, по решению ООО «НАСЛЕДИЕ» в рассматриваемых закупках была подана не совместная заявка, как планировалось изначально в соответствии с договором консорциума от 05.10.2021, а две отдельные заявки в целях недопущения признания торгов несостоявшимися.

ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» осуществляют совместное выполнение различных строительных проектов, в том числе в рамках выполнения контрактов, заключаемых по результатам торгов.

В связи с изложенным, суд установил, что ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ», а также их участники и генеральные директора предоставляют обеспечительные обязательства во исполнение основных обязательств друг друга, что установил и антимонопольный орган в своем решении.

В материалы антимонопольного дела были представлены соответствующие договоры залога и поручительства, которые отражают внутригрупповой характер отношений, не доступный независимым контрагентам, в частности, это демонстрируют договоры поручительства и договоры залога, по которым генеральные директора и участники одного общества безвозмездно предоставляют обеспечение за исполнение обязательств другими обществами.

Очевидно, что если бы ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» не входили в одну группу и не имели бы единый экономический интерес, генеральные директора и участники не предоставляли такого рода обеспечение.

Согласно сложившейся судебной практике предоставление поручительства, а равно иного обеспечения, само по себе является доказательством единого экономического интереса у компаний и их вхождение в одну группу лиц. При этом не имеет значение, имеются ли формальные критерии объединения компаний в одну группу лиц, или их вхождение в одну группу лиц подтверждается фактическими обстоятельствами.

В материалы дела были представлены документы о финансовой деятельности ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ», отражающие также тесные финансовые взаимоотношения между этими обществами.

Следовательно, материалами дела подтверждается, что ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» не являются конкурентами, поскольку имеют единый экономический интерес, входят в одну группу лиц и у ООО «НАСЛЕДИЕ» имеется контроль в отношении всех членов группы, поэтому заключенное между ними соглашение не может нарушать п.2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При этом суд учитывает, что из материалов дела следует, что, как указано выше, ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» заключили между собой соглашение, предметом которого является не поддержание цен на торгах, а недопущение признания торгов несостоявшимися, что исключает квалификацию такого соглашения как картельного в силу ст.11 Закона о защите конкуренции и абз.4 п.24 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 №2.

Согласно п.22 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2, исходя из содержания данной нормы при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что 1) участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и 2) достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

При этом в соответствии с абз. 4 п.24 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции», участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, п. 14 ст. 39.12 ЗК РФ) или последствия участия в торгах одного лица (п. 5 ст. 447 ГК РФ).

В соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе в случае участия в закупке только одного участника торги признаются несостоявшимися. Согласно п. 18 ч. 4 ст. 83 Закона о контрактной системе в случае, если запрос предложений признается не состоявшимся в связи с тем, что до момента вскрытия конвертов с заявками на участие в запросе предложений подана только одна такая заявка, которая признана соответствующей требованиям настоящего Федерального закона и соответствует установленным заказчиком требованиям к товарам, работам, услугам в соответствии с извещением о проведении запроса предложений, заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

Ссылки антимонопольного органа на позицию, изложенную в разъяснениях ФАС России от 30.05.2018 №14 «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах», нельзя признать обоснованными, поскольку эти разъяснения были приняты до формирования позиции в абз.4 п.24 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 и противоречат ей.

Таким образом, в предмет проверки антимонопольного органа входит определение того, что предметом заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения является именно ограничение конкуренции путем поддержания цен на торгах, в том числе, что предметом не было недопущение признания торгов несостоявшимися.

Между тем антимонопольный орган в настоящем случае исходил из формального подхода, что предметом заключенного между ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» являлось ограничение конкуренции в виде поддержания цен на торгах, основываясь только на том, что ООО «НАСЛЕДИЕ» предложило в своих заявках цену на 0,2% ниже начальной максимальной цены, а ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» предложило цену, равную начальной максимальной цене.

При этом антимонопольный орган никак не обосновал, каким образом снижение цены на 0,2% свидетельствует о заключении соглашения, направленного именно на поддержание цены.

Само по себе снижение цены на то или иное значение не может рассматриваться как доказательство нарушение закона. Действующее законодательство не обязывает хозяйствующие субъекты снижать цену на то или иное значение и уж тем более предлагать цену, экономически невыгодную для них.

При этом суд учитывает, что ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» изначально представили пояснения антимонопольному органу о том, что их поведение на торгах было обусловлено формированием начальной максимальной цены в рассматриваемых закупках так, что она не позволяла осуществить ее значительное снижение - она была максимально приближена к себестоимости выполнения работ, и поэтому рентабельность изначально была достаточно низкой. В материалы дела представлено заключение специалиста, из которого следует, что рентабельность выполнения работ при заявленной начальной максимальной цене составляет 1,09% и 1,12%.

Более того, изначально низкая рентабельность создавала риск того, что в торгах не примут участие иные лица, в связи с чем ООО «НАСЛЕДИЕ» и привлекло другого участника своей группы - ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» для формальной подачи заявки, чтобы не допустить признание торгов несостоявшимися.

Предположение о том, что в связи с низкой маржинальностью закупок существует риск отсутствия других участников закупок обосновано, в том числе, ранее проведенными аналогичными закупками - Реконструкция филиала федерального казенного предприятия «Российская государственная цирковая компания» «Пензенский государственный цирк» (закупка № 0373100075718000004, проведена в 2018 году, в рамках которой участие принял лишь один хозяйствующий субъект, в связи с чем закупка была признана несостоявшейся, и госконтракт был заключен по начальной максимальной цене, то есть снижение составило 0,0%).

Суд отмечает, что заключение между ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» не соглашения о поддержании цены, а соглашения, направленного на недопущение признания торгов несостоявшимися, наряду с невозможностью более существенного снижения начальной максимальной цены подтверждается еще и пассивным поведением ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» на рассматриваемых закупках.

Так, по условиям закупок победитель определялся исходя из двух критериев - предложения наибольшего снижения цены и представления опыта выполнения аналогичных работ.

ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» в своих заявках на участие в обоих торгах представило заявки, в которых предложило цену, равную начальной максимальной цене, и в которой не представило подтверждения опыта выполнения работ. Иными словами, заявки ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» не преследовали цели стать лучшими, поскольку изначально могли набрать самое минимальное количество баллов.

При этом по характеру торгов в виде запроса предложений, не предполагающего возможности подачи одним участником еще одной заявки после подачи первой, такое поведение ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» не могло способствовать поддержанию цены на торгах.

Более того, суд учитывает, что рассматриваемые торги проводились дважды в связи с отменой результатов первоначальных торгов антимонопольным органом, и соответственно, заявки на торги подавались также дважды.

Однако ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» подавало в каждом случае заявку одного и того же содержания, позволяющую набрать самое минимальное количество баллов и не стать победителем на торгах. Очевидно, что если бы целью ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» было поддержание цен на торгах, то оно бы при проведении торгов вновь подало заявку с иным содержанием, особенно, в рамках закупки № 0995400000221000036 (Волгоградский государственный цирк), где при первоначальном проведении торгов была подана заявка ООО «Стройресурс» со снижением цены на 8%.

Однако неподача ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» заявки с иным содержанием подтверждает то обстоятельство, что целью подачи заявки не было поддержание цен на торгах, и что более существенное снижение цены было невозможно, что в свою очередь подтверждается и тем, что ООО «Стройресурс» при повторном проведении торгов не подало заявку, очевидно, к этому моменту уже определив себестоимость работ и осознав, что ранее предложенное им снижение приводило к убыточности выполнения работ.

При этом суд принимает во внимание доводы заявителей о том, что в рамках другой закупки («Реконструкция филиала федерального казенного предприятия «Российская государственная цирковая компания» «Пензенский государственный цирк», закупка № 0373100075718000004) это же общество - ООО «Стройресурс» предложило цену, равную начальной максимальной цене, не предложив никакого снижения, также очевидно понимая объективную невозможность снижения цены.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, суд считает, что антимонопольный орган в настоящем случае не доказал, что предметом соглашения между ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» являлось ограничение конкуренции в виде поддержания цен на рассматриваемых торгах, обстоятельства спора подтверждают, что предметом соглашения было недопущение признания торгов несостоявшимися, что согласно абз.4 п.24 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 не нарушает п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, совокупность доказательств по делу не подтверждает, что ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

В п.21 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 прямо указано, что наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

В соответствии с п.24 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. Необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Таким образом, в предмет проверки антимонопольного органа входит установление, насколько поведение ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» на рассматриваемых закупках было направлено на поддержание цены с точки зрения возможности извлечения из этого какой-либо выгоды, поскольку очевидно, что ограничивающее конкуренцию соглашение заключается не просто так, а исключительно с целью извлечь определенные преимущества из ограничения конкуренции.

Между тем, в данном случае, антимонопольный орган не доказал, что поведение ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» на рассматриваемых торгах было направлено на ограничение конкуренции и извлечение из этого выгоды, лишь формально сославшись на наличие между ними соглашения и факт снижения начальной максимальной цены на 0,2%.

При этом антимонопольный орган прямо в оспариваемом решении указывает, что не исследовал вопрос о том, что ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» не могли извлечь антиконкурентную выгоду из своего поведения, ссылаясь на запрет, предусмотренный п.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Совокупность обстоятельств по делу свидетельствует о том, что поведение ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» на рассматриваемых торгах не было направлено на ограничение конкуренции и никак не могло способствовать извлечению ими какой-либо выгоды из этого.

Антимонопольный орган также ссылается на закупку №0995400000221000028 «Реконструкция здания филиала ФКП «Российская государственная цирковая компания» «Воронежский государственный цирк», в рамках которой победитель предложил снижение 2,0%, что, по мнению антимонопольной службы, показывает возможность более значительного снижения и со стороны ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» в рассматриваемых закупках.

Однако данный пример невозможно рассматривать в отрыве от других аналогичных закупок (приведены заявителем в письменных пояснениях в таблице), где в трех из четырех закупках снижение начальной максимальной цены было сопоставимо со снижением в рассматриваемых закупках в диапазоне 0,0-0,2%, поскольку в п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 говорится о необходимости определения, насколько достигнутый уровень снижения (повышения) цены является обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров.

Но даже если рассчитать среднее снижение по всем четырем аналогичным закупкам, то оно составит 0,55%, что также сопоставимо с 0,2%, на которые произошло снижение начальной максимальной цены в рассматриваемых закупках.

Если взять снижение начальной максимальной цены по закупке №0995400000221000028 «Реконструкция здания филиала ФКП «Российская государственная цирковая компания» «Воронежский государственный цирк» в 2,0% обособленно, то и оно само по себе не демонстрирует, что снижение на 0,2% в рассматриваемых закупок стало следствием каких-либо неправомерных действий ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» и не сопоставимо со снижением по аналогичным закупкам.

В п.24 Постановления Пленума ВС РФ от 04.03.2021 № 2 делается акцент на обычном уровне снижения цены на закупках подобного рода, соответственно, сопоставимыми должны быть не конкретные цифровые значения, а лишь уровень этих значений. В данном случае снижение на 0,2% в рассматриваемых закупках и на 2,0% в указанной закупке являются однопорядковыми, то есть одним уровнем снижения.

Антимонопольный орган в своем решении приводит данные о некоем среднем снижении начальной максимальной цены по ОКПД2-41.20.40.900 «Работы строительные по возведению нежилых зданий и сооружений прочие, не включенные в другие группировки».

Однако, в данном анализе говорится исключительно о строительных работах по возведению зданий, а не работ по реконструкции, а также не учитывается специфика работ по реконструкции именно цирков, которые включают в том числе работы по проектированию и закупку оборудования именно для цирков, в то время как средний уровень снижения начальной максимальной цены по тендерам на реконструкцию цирков существенно отличается от уровня снижения по строительным работам в целом.

Следовательно, уровень снижения начальной максимальной цены по рассматриваемым торгам является обычным для закупок подобного рода.

Кроме того, в рассматриваемых торгах приняли участие только ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ», что само по себе опровергает обвинения антимонопольного органа, поскольку поддержание цены на торгах имеет смысл только при наличии иных участников, именно на отсечение иных участников направлено антиконкурентное соглашение. В данном случае ущемления интересов третьих лиц не произошло. Даже если бы такие участники были, все указанные выше положения демонстрируют, что поведение ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» никак не могло привести к ограничению конкуренции. В частности, это демонстрирует ситуация с участием ООО «Стройресурс» при первоначальном проведении торгов в рамках закупки № 0995400000221000036 «Волгоградский государственный цирк» - приняло бы это общество участие при повторном проведении торгов и подало бы заявку с понижением на 8% с подтверждением опыта, победителем стало бы именно это общество, и поведение ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» никак не помешало бы этому.

Таким образом, антимонопольный орган не доказал, что ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» при участии в рассматриваемых торгах намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

В то же время Московское УФАС России не представило доказательств в подтверждение заключения между участниками аукционов картеля, выводы антимонопольного органа носят предположительный характер, поскольку им не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре, которые повлекли за собой поддержание цен на торгах.

Резюмируя изложенное, суд приходит к выводу о том, что вопреки требованиям ч. 5 ст.200 АПК РФ антимонопольный орган не доказал, что ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» являются конкурентами, что предметом соглашения ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» является ограничение конкуренции в виде поддержания цен на рассматриваемых закупках и что поведение ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» на рассматриваемых закупках было направлено на заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, которое позволяло бы им извлечь какую-либо выгоду из такого поведения.

Исходя из изложенного выше, антимонопольный орган не доказал наличие заключенного между ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» соглашения, запрещенного п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем решение Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 01.11.2022 по делу №077/01/11-1488/2022 является незаконным и нарушает права и законные интересы ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ», в частности, путем нанесения вреда деловой репутации ООО «НАСЛЕДИЕ» и ООО «НАСЛЕДИЕ-РЕНОВАЦИЯ» в виде незаконного обвинения в нарушении законодательства.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине подлежат взысканию с УФАС России по Москве в пользу ООО "Наследие".

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд



РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 01.11.2022г. по делу № 077/01/11-1488/2022.

Взыскать с УФАС России по Москве в пользу ООО "Наследие" расходы по госпошлине в размере 3000 рублей 00 копеек.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.


СУДЬЯ: А.Б. Полякова