Решение от 14 февраля 2019 г. по делу № А49-2490/2018

Арбитражный суд Пензенской области

440000, г. Пенза, ул. Кирова, 35/39, тел.: (8412) 52-99-37, 52-99-72, факс: 52-99-45,

Веб-адрес: http://www.penza.arbitr.ru/

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


Р Е Ш Е Н И Е

г. Пенза Дело № А49-2490/2018

Резолютивная часть решения оглашена 14 февраля 2019 года

Текст решения в полном объеме изготовлен 14 февраля 2019 года

Арбитражный суд Пензенской области в составе председательствующего судьи Табаченкова М. В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бояриновой О. А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» (6149900 <...>; 440000 <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (440011 <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным предписания

при участии в судебном заседании:

от заявителя – представителя ФИО1 (доверенность от 13.03.2017) – в заседании 11 и 14 февраля;

от ответчика – начальника отдела контроля (надзора) в сфере связи ФИО2 (доверенность № 18 от 04.12.2018) – в заседаниях 11 и 14 февраля; главного специалиста-эксперта отдела контроля (надзора) в сфере связи ФИО3 (доверенность № 17 от 03.12.2018) - в заседании 14 февраля;

установил:

Акционерное общество «ЭР-Телеком Холдинг» (далее – заявитель, Общество) обратилось 01.03.2018 в арбитражный суд с заявлением (том 1 л. д. 3), в котором просит признать недействительным предписание от 27.12.2017 № П-58/3/142-нд/158036/14, выданное заявителю Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области.

Заявитель ссылается на следующее. Общество не совершало нарушение законодательства, вменяемое в оспариваемом предписании ответчиком. Отсутствуют надлежащие доказательства совершения правонарушения, поскольку набор номеров производился должностными лицами Управления Роскомнадзора без составления соответствующих протоколов. В проверке участвовали ФИО4 и ФИО5, не указанные в приказе о проведении внеплановой проверки. Должностные лица ответчика производили телефонные соединения в период времени, не указанный в акте проверки, в нерабочее время. Составленные этими должностными лицами докладные записки не являются допустимыми доказательствами, что установлено вступившими в законную силу судебными актами (дополнения к заявлению – том 2 л. <...>).

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (далее – ответчик, Управление Роскомнадзора) по Пензенской области заявленные требования отклонило, представило отзыв (том 2 л. д. 79), ссылается на то, что заявитель не уведомил Управление Роскомнадзора об исполнении предписания от 27.08.2017 и фактически указанное предписание не исполнил, что подтверждается как докладными записками, так и сведениями с сайта ПАО «ЭР-Телеком Холдинг», из которого следует, что изменения в правила предоставления услуг телефонной связи не вносились.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

28.07.2017 Управление Роскомнадзора выдало Обществу предписание № П-58/3/63-нд/127712/1/9 (том 1 л. д. 65), в котором указало следующее.

Содержание нарушения: использование десятичного знака «7», являющегося кодом страны Российская Федерация и расположенного в составе номера сети телефонной связи на месте нахождения кода страны, в качестве идентификатора выбора Абонентом услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации и возникновения у Оператора связи обязанности предоставить данную услугу связи.

Обществом нарушены обязательные требования: абз. 1, 2 ч. 1 ст. 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», п. 4 Российской системы и плана нумерации, утверждённой Приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 17.11.2006 № 142, пп «а» п. 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 909.12.2014 № 1342, п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 127712 на оказание услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Основание выдачи предписания: подпункт 3 пункта 8 статьи 27 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», статья 17 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора)» и муниципального контроля».

Необходимо устранить указанное нарушение в срок до 23.11.2017. Об устранении нарушений сообщить не позднее 28.11.2017.

07.12.2017 руководитель Управления Роскомнадзора издал приказ № 142-нд (том 1 л. д. 58) о проведении внеплановой выездной проверки Общества. Цель и задача проверки определены в приказе как контроль выполнения Обществом требований предписания № П-58/3/63-нд/127712/1/9 от 28.07.2017.

Проверка проведена в период с 11 по 27 декабря 2017 года. По её результатам составлен акт № А-58/3/142-нд/135 от 27.12.2017 (том 1 л. д. 60). В акте указано, что с распоряжением о проведении проверки ознакомлен директор филиала Общества 11.12.2017. В акте указаны нарушения, повторяющие изложенные в предписании от 28.07.2017. Также указано, что Общество не исполнило требования предписания № П-58/3/63-нд/127712/1/9 от 28.07.2017.

Также по результатам данной проверки ответчиком заявителю выдано предписание № П-58/3/142-нд/158036/1/14 от 27.12.2017 (том 1 л. д. 56), полностью аналогичное по содержанию предписанию от 28.07.2017, но со сроком исполнения до 30 января 2018 года.

Общество оспаривает предписание от 27.12.2017 в судебном порядке.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решений и действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствия решения, действия государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; нарушения решением, действиями государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). Обязанность доказывания нарушенного права лежит на заявителе.

Как следует из изложенных обстоятельств дела, оспариваемое предписание от 27.12.2017 является производным от предписания от 28.07.2017 и выдано в связи с проверкой исполнения предписания от 28.07.2017.

Предписание № П-58/3/63-нд/127712/1/9 от 28.07.2017 было предметом судебного оспаривания. По результатам рассмотрения дела № А49-12606/2017 арбитражный суд своим решением от 14.05.2018 отказал Обществу в признании незаконным предписания от 28.07.2017. Решение суда вступило в законную силу (постановление суда апелляционной инстанции – от 28.09.2018). Судебные акты по указанному делу имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела на основании части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В решении по делу № А49-12606/2017 суд установил, что использование Обществом цифры «7», являющейся кодом страны Российской Федерации, в составе номера сети телефонной связи на месте нахождения кода страны является нарушением части 1 статьи 46 Федерального закона «О связи», подпункта «а» пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи, пункта 5 лицензионных условий лицензии № 127712. Этот факт также установлен решением Арбитражного суда Пензенской области от 27 октября 2017 года по делу № А49-11887/2017.

Следовательно, факт совершения Обществом указанного в оспариваемом по настоящему делу предписании нарушения законодательства доказано вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда, имеющими преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела, и не подлежит повторному доказыванию.

Общество не уведомило Управление Роскомнадзора об исполнении первоначального предписание от 28.07.2017, поэтому у ответчика имелись достаточные основания для проведения проверки исполнения предписания от 27.08.2017.

Вывод о неисполнении предписания от 27.08.2017 и о продолжении нарушении законодательства о связи зафиксирован ответчиком в акте проверки от 27.12.2017. По результатам каких контрольных мероприятий сделаны указанные выводы, в акте проверки не изложено. В материалы настоящего дела Управлением Роскомнадзора представлены: протокол проведения контрольных соединений от 12.12.2017 (том 1 л. д. 66), докладная записка ФИО6 от 12.11.2017 об осуществлении вызова по сети передачи данных АО «ЭР-Телеком» (том 1 л. д. 67), докладная записка о поступлении вызовов ФИО3 от 12.12.2017 (том 1 л. д. 68), докладная записка об осуществлении вызова от 13.12.2017 ФИО6 (том 1 л. д. 69), докладная записка ФИО3 от 13.12.2017 о поступлении вызовов (том 1 л. д. 70), докладная записка об осуществлении вызова ФИО4 от 13.12.2017 (том 1 л. д. 71).

Из протокола проведения контрольных соединений от 12.12.2017 следует, что попытки указанных соединений, с использованием цифры 7 в наборе, были осуществлены ФИО2 и ФИО3 с 10 часов до 10 часов 20 минут 12 декабря 2017 года. Соединения не состоялись. Следовательно, указанный протокол не подтвердил использование заявителем цифры 7 в алгоритме услуги телефонной связи.

Указанные выше докладные записки не признаны допустимыми доказательствами следующими судебными актами: решениями Первомайского районного суда от 11.04.2018 (том 2 л. <...>), решением Арбитражного суда Пензенской области от 27.03.2018 по делу № А49-520/2018 (том 2 л. д. 21), постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2018 по делу № А49-520/2018 (том 2 л. д. 25).

Судебные акты по делу № А49-520/2018 имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Вступившим в законную силу решением от 27.03.2018 по делу № А49-520/2018 арбитражный суд установил следующее.

11.12.2017 в 20час. 56мин. сотрудник административного органа ФИО6 с находящегося по месту ее проживания оконечного абонентского оборудования, подключенного к сети связи оператора АО «ЭР-Телеком Холдинг» произвела набор абонентского номера <***> с использованием установленного Обществом алгоритма действий, предназначенного для получения услуги связи по передаче данных для целей получения голосовой информации, т.е. с набором в начале вызываемого номера цифры «7», соединение было успешно установлено, что отражено сотрудником в докладной записке №378-дз от 12.12.2017, а также в докладной записке сотрудника ФИО3 №379-дз от 12.12.2017, о том, что 11.12.2017 на его абонентский телефонный номер <***>, с использованием которого ему оказываются услуги подвижной радиотелефонной связи оператором ПАО «МТС», поступил вызов с абонентского телефонного номера 8412985810. Вызывающий номер на экране мобильного телефона определился как +78412985810.

Аналогичные действия совершены сотрудниками административного органа с домашних телефонов в нерабочее время, а именно: ведущим специалистом – экспертом ФИО6 12.12.2017 в 21час. 45мин., главным специалистом – экспертом ФИО4 12.12.2017 в 23час. 39мин., ведущим специалистом-экспертом ФИО3 12.12.2017 в 21час. 45мин., 11.12.2017 в 20час. 56мин., 12.12.2017 в 08час. 06мин., что отражено в подготовленных указанными лицами докладных записках.

На основании указанных докладных записок, а также детализации операций по указанным выше абонентским телефонным номерам административный орган сделал вывод о том, что вызов инициирован и завершен на абонентском оборудовании, подключенном к сети телефонной связи, при этом использование Обществом цифры «7», являющейся кодом страны Российской Федерации, в составе номера сети телефонной связи на месте нахождения кода страны является нарушением Российской системы и плана нумерации, нарушением лицензионных условий.

По правилам пункта 4 статьи 18 Федерального закона №294-ФЗ от 26.12.2008 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля при проведении проверки обязаны проводить проверку только во время исполнения служебных обязанностей.

В качестве доказательства совершения Обществом вменяемого ему административного правонарушения административным органом представлены докладные записки сотрудников Управления Роскомнадзора по Пензенской области о совершенных ими в нерабочее время по месту жительства действиях по установлению сеансов связи. Эти действия совершены указанными физическими лицами самостоятельно, единолично, в нерабочее время, за пределами времени, в течение которого, согласно акту проверки, проводились проверочные мероприятия, не при исполнении служебных обязанностей. Каких-либо поручений или заданий на совершение таких действий в рамках проводимой проверки им не выдавалось. Главный специалист – эксперт ФИО4 вообще не наделялась полномочиями на проведение проверки (приказ №142-нд от 07.12.2017). Каких-либо процессуальных документов, фиксирующих процедуру контрольных наборов, устанавливающих оконечное пользовательское оборудование, с которого производились вызовы, а также оборудование, на котором вызовы завершались, в установленном нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях порядке не составлялось. Докладные записки не являются процессуальными документами, фиксирующими событие, и не могут быть признаны допустимыми доказательствами в деле об административном правонарушении. Детализация операций по абонентским телефонным номерам также не является таким процессуальным документом и надлежащим доказательством.

Указанные выводы в судебном решении по делу № А49-520/2018 подтверждаются доказательствами, представленными в настоящее дело.

Следовательно, на момент выдачи оспариваемого по настоящему делу предписания ответчик не располагал надлежащими доказательствами как неисполнения предписания от 27.08.2017, так и продолжения нарушений законодательства о связи, то есть – не имел достаточных оснований для выдачи предписания от 27.12.2017.

Заявитель при рассмотрении настоящего дела представил приказ от 23.11.2017 № ПНЗ-02-02/2147 (том 2 л. д. 47) «О внесении изменений в порядок набора номера абонентами сети связи Филиала АО «ЭР-Телеком Холдинг» в г. Пенза с целью исполнения Предписания об устранении в срок до 23.11.2017г. выявленного нарушения П-58/3/63-нд/127712/1/9 от 28.07.2017г.», отчёт от 24.11.2017 об исполнении приказа № ПНЗ-02-02/2147 от 23.11.2017 (том 2 л. д. 85), акт от 24.11.2017 тестирования работоспособности услуги передачи данных для целей передачи голосовой информации по идентификатору =1900 (том 2 л. д. 86).

Ответчик полагает, что представленные заявителем документы фальсифицированы и не подтверждают фактическое исполнение предписания. При рассмотрении настоящего дела ответчик представил в суд письма заявителя от 22.11.2017 (том 2 л. д. 56) и от 31.02.2018 (том 2 л. д. 55), распечатки описания услуг связи, в том числе «Телефония Дом.ru» (том 2 л. <...>, 74, 87), распечатки сайтов в сети Интернет. Ответчик пояснил, что в Правила представления услуг не вносились изменения в части применения цифры 7 при наборе телефонных номеров.

Суд не может принять представленные ответчиком доказательства в качестве подтверждения законности и обоснованности оспариваемого предписания от 27.12.2018 и считать доказанным факт неисполнения Обществом предписания и продолжения совершения нарушения законодательства о связи. Представленные суду документы подтверждают только факт отсутствия в сети Интернет изменений в Правила предоставления соответствующих услуг. Но предписание от 27.08.2017 не содержало указания на необходимость совершения действий по внесению изменений в размещённые в сети Интернет Правила предоставления услуг. Следовательно, нельзя считать доказанным фактическое продолжение Обществом использования цифры 7 в наборе номеров, с учётом признания недопустимыми доказательств, полученных в ходе проведения в декабре 2017 года внеплановой проверки исполнения предписания от 27.08.2017. Кроме того, представленные при рассмотрении настоящего дела ответчиком документы получены вне рамок проведения каких-либо проверочных мероприятий, что противоречит пункту 4 статьи 18 Федерального закона №294-ФЗ от 26.12.2008 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»

На основании изложенного суд установил, что оспариваемое предписание не соответствует законодательству, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд определил отнести судебные расходы на ответчика.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным предписание об устранении выявленного нарушения от 27.12.2017 № П-58/3/142-нд/158036/1/14, выданное должностными лицами Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области акционерному обществу «ЭР-Телеком Холдинг».

Взыскать с Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Пензенской области (440011 <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, дата государственной регистрации юридического лица 27.07.2004) в пользу акционерного общества «ЭР-Телеком Холдинг» (6149900 <...>; ОГРН <***>, ИНН <***>, дата государственной регистрации юридического лица 22.03.2006) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

На настоящее решение в месячный срок со дня его принятия может быть подана апелляционная жалоба в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Пензенской области.

Судья М. В. Табаченков