Решение от 27 февраля 2020 г. по делу № А38-8914/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МАРИЙ ЭЛ

424002, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, Ленинский проспект 40

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

«

Дело № А38-8914/2019
г. Йошкар-Ола
27» февраля 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 19 февраля 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 27 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Республики Марий Эл

в лице судьи Камаевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлениям государственного казенного учреждения Республики Марий Эл «Марийскавтодор» (ИНН <***>, ОГРН <***>), акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

о признании ненормативного правового акта недействительным

третье лицо Государственная счетная палата Республики Марий Эл

с участием представителей:

от заявителя государственного казенного учреждения Республики Марий Эл «Марийскавтодор» – ФИО2 по доверенности,

от заявителя акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» – ФИО3 по доверенности,

от ответчика – ФИО4 по доверенности,

от третьего лица – ФИО5 по доверенности

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, государственное казенное учреждение Республики Марий Эл «Марийскавтодор» (далее – ГКУ РМЭ «Марийскавтодор», учреждение, заказчик), обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 23.09.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/16-263/2019.

В заявлении и дополнении к нему изложены доводы о том, что в действиях учреждения не доказано нарушение статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

По мнению ГКУ РМЭ «Марийскавтодор», законодательством не предусмотрена ответственность за выполнение работ при отсутствии обязательства на свой риск, поскольку в данном случае акционерное общество «Марий Эл Дорстрой» (далее – АО «Марий Эл Дорстрой», общество, подрядчик) выполняло работы именно в таком порядке. Необходимость выполнения работ связана, прежде всего, с обеспечением безопасности дорожного движения на территории Республики Марий Эл, выполнением требований судебных и контролирующих органов с учетом требований ГОСТов в части сроков устранения дефектов и сезонности выполнения дорожных работ.

Заявитель указывает, что на исполнении ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» в 2017 году находилось 24 судебных решения по искам органов прокуратуры о приведении 35 автодорог Республики Марий Эл в нормативное состояние ориентировочно на сумму 2 099,709 млн. рублей. Учреждение не могло заранее спланировать и провести закупочные процедуры по исполнению судебных решений в виду отсутствия свободных лимитов бюджетных обязательств. При недостатке финансирования принимались меры по частичному исполнению судебных решений. Только при появлении свободных лимитов бюджетных обязательств ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» могло проводить закупочные процедуры по выполнению судебных решений.

Заявителем отмечено, что антимонопольным органом не доказано, что между ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» имелась договоренность о проведении закупочных процедур по уже выполненным обществом работам. Данное утверждение носит предположительный характер, поскольку отсутствуют доказательства, подтверждающие известность факта иным участникам рынка о выполнении работ на тех или иных участках дорог до объявления процедур закупок по спорным государственным контрактам.

Учреждение утверждает, что пункт 4 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) не содержит каких-либо ограничений в количестве договоров, не превышающих 100 000 рублей, в том числе по одному и тому же товару у одного и того же поставщика, которые могут быть заключены в течение какого-либо календарного периода времени. ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» заключили 4 государственных контракта на выполнение работ по ликвидации дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола - Санчурск на разных участках, на общую сумму 365,74 тыс. рублей. Марийским УФАС России не доказано, каким образом действия учреждения и общества ограничивают конкуренцию или могут привести к ее ограничению, и в чем выразилось получение преимуществ АО «Марий Эл Дорстрой» по сравнению с иными хозяйствующими субъектами. Заключение контрактов с единственным поставщиком привело к реальной экономии бюджетных средств для бюджета Республики Марий Эл и удовлетворению потребностей заказчика, что соответствует основным целям Закона о контрактной системы.

Заявитель также настаивает на том, что изменение видов и объемов работ по объекту связано с завершением технологического цикла и обеспечением годности и прочности результата работ на объекте, которые в целях соблюдения принципа добросовестности заказчиком были приняты и оплачены. Изменение условий оплаты связано с появлением у учреждения лимитов бюджетных обязательств. По мнению участника спора, изменение существенных условий контракта от 14.08.2017, а также заключение контракта от 08.12.2017 № Ф.2017.533842 после выполнения работ не является фактом, свидетельствующим о заключении антиконкурентного соглашения между ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой».

По заявлению учреждения, решение антимонопольного органа не соответствует Закону о защите конкуренции, нарушает его права на ведение хозяйственной деятельности по своему усмотрению, посягает на нарушение его имущественных прав, поскольку уплата штрафа приведет к уменьшению имущества заявителя за счет необоснованного и немотивированного отвлечения денежных средств (т.1, л.д. 4-14, т.4, л.д. 1).

В судебном заседании заявитель поддержал требование в полном объеме (протокол судебного заседания от 19.02.2020).

В арбитражный суд Республики Марий Эл также обратилось акционерное общество «Марий Эл Дорстрой» с требованием о признании недействительным решения Марийского УФАС России от 23.09.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу № 012/01/16-263/2019.

В заявлении и дополнениях к нему изложены доводы о недоказанности антимонопольным органом заключения заявителями антиконкурентного соглашения.

Общество заявляет, что деятельность по ремонту покрытия проезжей части ряда автомобильных дорог, имеющая сезонность, носила инициативный характер со стороны АО «Марий Эл Дорстрой» и была направлена на то, чтобы не допускать возникновения аварийных ситуаций и поддерживать эксплуатационную безопасность наиболее аварийных и загруженных участков дорог, в том числе на пути движения школьных автобусов. Не терпящие отлагательства работы выполнялись срочно и на свой риск. Заказчик не принимал и не оплачивал ремонтные работы без заключения государственных контрактов.

Заявитель указывает, что товарно-транспортные накладные и путевые листы сами по себе не подтверждают факта выполнения работ в объемах и на условиях, предусмотренных техническим заданием. В связи с чем, по утверждению общества, Марийским УФАС России не доказано выполнение договорных видов и объемов работ до заключения государственных контрактов.

АО «Марий Эл Дорстрой» поясняет, что не располагало уверенностью в том, что непременно станет победителем проводимых заказчиком закупочных процедур, и участвовало в проводимых аукционах на общих основаниях. Общество не обладало информацией об интересах и намерениях иных потенциальных участников закупок, не влияло на принятие решения иными хозяйствующими субъектами об участии в аукционах, не могло ограничить доступ третьих лиц к закупочным процедурам.

Заявитель считает, что заключение с единственным поставщиком четырех государственных контрактов на общую сумму 365,74 тыс. рублей связано с неотложным обеспечением условий безопасной эксплуатации дорожного покрытия в конкретном месте автодороги. Самостоятельность предмета каждого контракта, специфика выполнения ремонтных работ, срочный и неотложный характер работ, стоимость ремонтных работ, которая не превышает пятьдесят процентов совокупного годового объема закупок заказчика, а также отсутствие негативных последствий и недоказанность ограничения конкуренции свидетельствуют об отсутствии нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

По мнению общества, внесение изменений в контракты и заключение дополнительных договоров в части объемов выполненных работ не противоречит Гражданскому кодексу РФ. Выполнение подрядчиком дополнительных работ являлось необходимым условием окончания работ по заключенному контракту и ввода объекта в эксплуатацию. Не включение дополнительных работ в сметную документацию явилось следствием ошибки, допущенной проектной организацией. Указанные обстоятельства подтверждают законность действий участников сделки и не образуют состава нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции. Кроме того, участник спора полагает, что условие о сроках оплаты к существенным условиям не относится, в связи с чем изменение срока оплаты выполненных работ не является нарушением законодательства.

АО «Марий Эл Дорстрой» утверждает, что решение Марийского УФАС России нарушает статью 16 Закона о защите конкуренции, а также его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, создает угрозу его деловой репутации и посягает на нарушение имущественных прав заявителя, так как решение является основанием для привлечения к административной ответственности в виде штрафа (т.1, л.д. 77-80, 105-106, т.3, л.д. 106-107).

В судебном заседании общество полностью поддержало свое требование и просило признать оспариваемое решение недействительным (протокол судебного заседания от 19.02.2020).

Определением арбитражного суда на основании статьи 130 АПК РФ заявления объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Ответчик, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, в отзывах на заявления, дополнении к ним и в судебном заседании сослался на законность и обоснованность принятого им акта и указал, что заключение ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» соглашения о выполнении работ по ремонту, ликвидации дефектов покрытия и содержанию автомобильных дорог в Республике Марий Эл нарушает статью 16 Закона о защите конкуренции.

Комиссией Марийского УФАС России установлено, что в нарушение статей 161, 702, пункта 1 статьи 703, пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ), пункта 1 статьи 72 Бюджетного кодекса РФ (далее – БК РФ), статьи 1 Закона о контрактной системе в 2017 году отношения между ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» по выполнению работ по содержанию автомобильных дорог республиканского значения на общую сумму 36 676 098,00 рублей возникли до заключения 13 государственных контрактов (27 октября, 8 ноября, 8 декабря 2017 года). Выполняя работы без наличия государственного контракта, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами Закона о контрактной системе, АО «Марий Эл Дорстрой» не могло не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства.

При таких обстоятельствах, в действиях заказчика и подрядчика имеется согласованность, направленная на предоставление АО «Марий Эл Дорстрой» необоснованных преимуществ относительно иных потенциальных застройщиков, лишенных доступа к строительству объекта в обход установленных законом процедур. Учитывая относительно небольшую площадь республики, знание участниками закупок по ремонту (строительству) автомобильных дорог конъюнктуры данного рынка, а также потенциальных конкурентов на этом рынке, иные хозяйствующие субъекты могли не принимать участие в указанных электронных аукционов по причине известности факта выполнения работ на тех или иных участках дорог до объявления процедур закупок.

Антимонопольный орган также сообщил, что в 2017 году ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» были заключены 4 государственных контракта с АО «Марий Эл Дорстрой» как с единственным поставщиком на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе. Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу, что закупки намеренно были разделены на несколько контрактов на сумму до 100 000 рублей в целях обеспечения формальной возможности не проведения конкурентных процедур. Отсутствие публичных процедур не привело к эффективному использованию бюджетных средств.

Кроме того, при рассмотрении дела установлено, что в течение 2017 года в государственные контракты дополнительными соглашениями вносились изменения в части сроков и объемов выполнения работ, а также условий оплаты. Комиссией Марийского УФАС России установлено, что оснований для изменения существенных условий контрактов, предусмотренных статьей 95 Закона о контрактной системе, не имелось. Изменение существенных условий контракта после его заключения не соответствует положениям Закона о контрактной системе и нарушает принципы контрактной системе в сфере закупок, а также ставит подрядчика, с которым был заключен контракт, в более выгодные условия относительно иных потенциальных участников закупки.

Марийское УФАС России считает, что действия заявителей свидетельствуют о заключении ими антиконкурентного соглашения, которое привело к ограничению конкуренции на рынке выполнения работ по ремонту, строительству, реконструкции автомобильных дорог на территории Республики Марий Эл (т.1, л.д. 119-123, т.2, л.д. 1-5, т.3, л.д. 126-127).

С учетом изложенного, ответчик просил оставить заявления без удовлетворения (протокол судебного заседания от 19.02.2020).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Государственная счетная палата Республики Марий Эл.

Третье лицо в письменных отзывах на заявления, дополнении к ним и в судебном заседании поддержало позицию антимонопольного органа и пояснило, что Государственной счетной палатой РМЭ проведена проверка законности, результативности (эффективности и экономности) использования средств республиканского бюджета Республики Марий Эл, направленных в ГКУ РМЭ «Марийскавтодор». По результатам проверки выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем информация была направлена в Марийское УФАС России.

Третье лицо указало, что при проведении проверки установлено, что работы по объектам, на которые заключены 13 государственных контрактов, были выполнены до их заключения. Работы по контрактам выполнялись АО «Марий Эл Дорстрой» на основании предписаний и устных указаний заказчика. Исполнительная документация, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3, акты о приемке выполненных работ формы № КС-2, представленные АО «Марий Эл Дорстрой» в адрес ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» для подтверждения выполнения работ в рамках 13 государственных контрактов в декабре 2017 года, являются недостоверными.

По утверждению третьего лица, АО «Марий Эл Дорстрой», имевшее предварительную устную договоренность с ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» в виде совместного согласования объемов работ, допуска общества к выполнению работ, заблаговременно с учетом географических и климатических факторов, до заключения государственных контрактов выполнило работы в более благоприятных для таких работ погодных условиях, тогда как иные хозяйствующие субъекты, в том числе потенциальные участники электронного аукциона, фактически были лишены такой возможности, и в случае участия в закупке должны были согласиться на выполнение работ по ремонту дорог в зимний период.

Третье лицо сообщило, что в нарушение части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе ГКУ РМЭ «Марийскавтодор», минуя конкурентные процедуры, с одним подрядчиком заключило 4 государственных контракта на общую сумму 365,74 тыс. рублей, предметом которых являлось приобретение одних и тех же услуг (выполнение работ по ликвидации дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола - Санчурск на участке км 19+000 - км 34+500) в течение одного календарного периода времени. Такие действия не соответствуют принципам законодательства о контрактной системе об открытости, прозрачности осуществления закупок и обеспечении конкуренции.

Контрольный орган в ходе проверки установил, что в 2017 году на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» заключило с АО «Марий Эл Дорстрой» 27 контрактов на сумму 781 615,2 тыс. рублей, из них к 13 контрактам на сумму 36 676,1 тыс. рублей приняты дополнительные соглашения от 11.12.2017, которыми изменены условия оплаты, а именно оплата объемов работ, предусмотренных в 2018 году, была перенесена на 2017 год.

По мнению третьего лица, подписание таких дополнительных соглашений было вызвано реализацией воли ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» узаконить выполнение работ, осуществлённых при отсутствии государственного контракта, с целью их оплаты в рамках антиконкурентного соглашения, противоречащего статье 16 Закона о защите конкуренции.

Государственной счетной палатой РМЭ отмечено, что между ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» возникли нетипичные для государственного заказчика и подрядчика отношения, характеризующиеся допуском хозяйствующего субъекта к выполнению работ до заключения государственного контракта; подписанием актов выполненных работ, содержащих недостоверные сведения, искусственным дроблением объекта закупки, изменением условий контрактов (т.1, л.д. 128-138, т.3, л.д. 39-80, 130-138, протокол судебного заседания от 19.02.2020).

Рассмотрев материалы дела, исследовав доказательства, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований по следующим правовым и процессуальным основаниям.

Из материалов дела следует, что Государственной счетной палатой РМЭ проведена проверка законности, результативности (эффективности и экономности) использования средств республиканского бюджета Республики Марий Эл, направленных на реализацию основного мероприятия «Модернизация и развитие сети автомобильных дорог общего пользования в Республике Марий Эл» подпрограммы «Дорожное хозяйство» государственной программы «Развитие транспортной системы и повышение безопасности дорожного движения на период до 2022 года» за 2017 год, в ГКУ РМЭ «Марийскавтодор».

Материалы проверки направлены в Марийское УФАС России (т.2, л.д. 15-49), на основании которых в соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции в отношении заявителей возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции (т.2, л.д. 87).

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 23.09.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/16-263/2019 в действиях ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» признано нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения о выполнении обществом работ по ремонту, ликвидации дефектов покрытия и содержанию автомобильных дорог в Республике Марий Эл, которое приводит или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции (т.1, л.д. 16-29).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, учреждение и общество обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании его недействительным.

Законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта проверена арбитражным судом по правилам статей 197-201 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предмет судебной проверки и оценки представленных сторонами доказательств определен частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых актов или их отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемые акты, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые акты права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт.

Исследованные арбитражным судом первой инстанции по правилам статей 71 и 162 АПК РФ доказательства позволяют заключить, что решение антимонопольного органа не противоречит законодательству и не нарушает существенным образом права заявителей.

Марийское УФАС России рассмотрело дело о нарушении антимонопольного законодательства в пределах своей компетенции.

Так, согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы обеспечивают государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляют нарушения антимонопольного законодательства, принимают меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекают к ответственности за такие нарушения. В силу статей 23 и 41 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

Предмет судебного спора образуют разногласия сторон о законности заключения, изменения и исполнения контрактов на выполнение дорожных работ, оплата которых осуществлялась за счет средств республиканского бюджета Республики Марий Эл.

Заявители полагают, что спорные контракты заключались и исполнялись в соответствии с требованиями Гражданского кодекса РФ и Закона о контрактной системе.

По утверждению антимонопольного органа, контракты заключены, изменены и исполнены с нарушением антимонопольного законодательства и привели к преимущественному положению конкретного хозяйствующего субъекта.

Позиция государственного органа соответствует Закону о защите конкуренции, Закону о контрактной системе и подтверждается документальными доказательствами.

Так, в силу статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между органами государственной власти субъектов Российской Федерации и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» является учреждением, на которое распространяются запреты, установленные статьей 16 Закона о защите конкуренции.

Из пункта 2.1 Устава ГКУ РМЭ «Марийскавтодор», утвержденного приказом Министерства промышленности и транспорта Республики Марий Эл от 15.06.2011 № 103 (далее – Устав) и действующего в течение 2017 года, следует, что предметом деятельности учреждения является осуществление в пределах определенной уставом компетенции полномочий исполнительных органов власти в сфере использования автомобильных дорог общего пользования республиканского или межмуниципального значения на территории Республики Марий Эл.

Согласно пункту 2.3 Устава для достижения целей, указанных в пункте 2.2 Устава, учреждение осуществляет следующие виды деятельности, в том числе:

-исполняет функции государственного заказчика по проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог и искусственных дорожных сооружений и иных областях дорожного хозяйства;

-осуществляет строительный контроль и приемку выполненных работ, а также финансирование заключенных контрактов в пределах выделенных лимитов бюджетных обязательств;

-обеспечивает целевое и эффективное использование средств федерального бюджета, республиканского бюджета Республики Марий Эл и имущества (т.2, л.д. 50-57).

Таким образом, ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» осуществляет функции органа исполнительной власти Республики Марий Эл, следовательно, является субъектом ответственности по статье 16 Закона о защите конкуренции.

В пункте 11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающей при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, разъяснено, что не любое несоответствие действий (соглашения) нормам законодательства свидетельствует о нарушении статьи 16 Закона о защите конкуренции. Для применения статьи 16 Закона о защите конкуренции необходимо установление предусмотренного данной статьей специального материального состава, обязательным элементом которого будет являться наличие соглашения и антиконкурентных последствий в совокупности.

Из пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

При этом достаточность доказательств в каждом случае определяется на основе оценки всей совокупности фактов, в том числе исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Согласно разъяснениям Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденным протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3, при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Антимонопольным органом доказан антиконкурентный характер действий учреждения и общества при заключении, изменении и исполнении контрактов на выполнение дорожных работ в 2017 году.

Так, отношения, возникающие в связи с осуществлением закупок для обеспечения государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе.

Из пункта 5 статьи 3 Закона о контрактной системе следует, что государственным заказчиком может быть государственное казенное учреждение, действующее от имени субъекта Российской Федерации, уполномоченное принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки.

Таким образом, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» выступает государственным заказчиком и обязано руководствоваться положениями Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о контрактной системе под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном данным Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

Заключение антиконкурентного соглашения выразилось в совокупности действий заказчика и подрядчика.

1. Выполнение работ до заключения государственных контрактов.

Марийским УФАС России установлено, что в 2017 году отношения подряда между ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог республиканского значения на общую сумму 36 676 098,00 рублей возникли до заключения 13 государственных контрактов (27 октября, 8 ноября, 8 декабря 2017 года):

- от 08.11.2017 № Ф.2017.467609 (электронный аукцион № 0308200000117000091);

- от 08.12.2017 № Ф.2017.533842 (электронный аукцион № 0308200000117000104);

- от 08.11.2017 № Ф.2017.467602 (электронный аукцион № 0308200000117000088);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.457443 (электронный аукцион № 0308200000117000092);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.457329 (электронный аукцион № 0308200000117000095);

- от 08.11.2017 № Ф.2017.467584 (электронный аукцион № 0308200000117000090);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.457420 (электронный аукцион № 0308200000117000097);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.457311 (электронный аукцион № 0308200000117000100);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.457316 (электронный аукцион № 0308200000117000101);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.457302 (электронный аукцион № 0308200000117000093);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.467593 (электронный аукцион № 0308200000117000089);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.457088 (электронный аукцион № 0308200000117000099);

- от 27.10.2017 № Ф.2017.457431 (электронный аукцион № 0308200000117000098) (т.2, л.д. 11).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (пункт 1 статьи 703 ГК РФ).

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

По смыслу статьи 72 БК РФ казенные учреждения могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного (муниципального контракта), проводимых в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Согласно актам о приемке выполненных работ формы № КС-2 и исполнительной документации филиалов АО «Марий Эд Дорстрой» (исполнители работ по контрактам на основании договоров субподряда) работы по 12 контрактам были выполнены в период с 27 октября по 12 декабря 2017 года, по 1 контракту – с 8 по 15 декабря 2017 года) (т.2, л.д. 11, т.4, л.д. 6). При этом по данным исполнительной документации по работам на объектах по ликвидации дефектов покрытия проезжей части автомобильных дорог температура воздуха в соответствующих районах республики составляла в период работы (с 27 октября по 15 декабря) не ниже+10°С.

Между тем по сведениям Марийского центра по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды - филиала Федерального государственного бюджетного учреждения «Верхне-Волжское Управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды» температура воздуха в соответствующих районах республики составляла от -9 С до +4 С, что не соответствует данным, отраженным в исполнительной документации (т.4, л.д. 21-22).

В соответствии с имеющимися в материалах дела путевыми листами и товарно-транспортными накладными на отпуск асфальтобетонной смеси и асфальтобетона, работы, указанные в спорных государственных контрактах, проводились ранее их заключения от 8 до 117 дней (т.2, л.д. 11).

Государственной счетной палатой РМЭ при проведении проверки установлено, что объемы асфальтобетона и асфальтобетонной смеси, указанные в путевых листах и товарно-транспортных накладных, оформленных до заключения государственных контрактов, совпадают с объемами, отраженными в актах приемки выполненных работ по форме № КС-2, подписанных заказчиком и подрядчиком при выполнении всех 13 спорных контрактов. Указанные документы содержат наименование автомобильных дорог, являющихся местом разгрузки, соответствующие предметам 13 контрактов.

Вопреки утверждению АО «Марий Эл Дорстрой», путевые листы и товарно-транспортные накладные являются соответствующими Федеральному закону от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичными документами, подтверждающими фактическую доставку и приемку асфальтобетона и асфальтобетонной смеси как материалов для выполнения ремонтных работ на объектах, указанных в контрактах.

При этом проведенной контрольным органом проверкой документации в филиалах АО «Марий Эл Дорстрой»: Моркинском, Озеркинском, Мари-Турекском, Медведевском, Советском, Волжском, Новоторъяльском, выполнение работ в период, указанный в государственных контрактах, не подтвердилось.

Кроме того, из пояснений ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» от 22.03.2019 на запрос Государственной счетной палаты РМЭ следует, что работы по объектам, на которые заключены вышеуказанные государственные контракты, были выполнены до их заключения. Работы по указанным контракта выполнялись АО «Марий Эл Дорстрой» на основании предписаний и устных указаний заказчика (т.4, л.д. 8-16).

01.08.2019 на заседании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/16-263/2019 директором ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» ФИО6 также даны устные пояснения, подтверждающие, что работы по 13 государственным контрактам были выполнены АО «Марий Эл Дорстрой» до их заключения (аудиозапись рассмотрения дела, время записи 05:47-05:55) (т.3, л.д. 129).

Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу, что исполнительная документация, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3, акты о приемке выполненных работ формы № КС-2, представленные АО «Марий Эл Дорстрой» для подтверждения выполнения работ в рамках 13 государственных контрактов в декабре 2017 года, являются недостоверными.

При таких обстоятельствах, в действиях заявителей имеется согласованность, направленная на предоставление АО «Марий Эл Дорстрой» необоснованных преимуществ относительно иных потенциальных застройщиков, лишенных доступа к строительству объекта в обход установленных законодательством процедур.

Учитывая относительно небольшую площадь республики, знание участниками закупок по ремонту (строительству) автомобильных дорог конъюнктуры рынка, а также потенциальных конкурентов на этом рынке, иные хозяйствующие субъекты могли не принимать участие в указанных электронных аукционов по причине известности факта выполнения работ на тех или иных участках дорог до объявления процедур закупок.

Заключение заявителями государственных контрактов на уже выполненный объем работ противоречит законодательству о контрактной системе, носит антиконкурентный характер, поскольку направлено на устранение конкуренции и ограничение доступа на рынок, а также создание подрядчику возможности в отсутствие иных претендентов заключить контракт по максимальной цене, что подтверждается, в том числе, тем, что АО «Марий Эл Дорстрой» был единственным участником по всем указанным выше электронным аукционам.

Доводы АО «Марий Эл Дорстрой» о выполнении работы на свой риск в целях обеспечения безопасности дорожного движения не принимаются арбитражным судом в качестве обоснования законности заключения контрактов на выполненный объем работ.

АО «Марий Эл Дорстрой» является коммерческой организацией, основной целью деятельности которой является извлечение прибыли.

Из обстоятельств дела следует, что заявителями было достигнуто соглашение о дальнейшей оплате выполненных работ посредством формального соблюдения конкурентных процедур и заключения государственных контрактов.

Таким образом, АО «Марий Эл Дорстрой», имевшее предварительную устную договоренность с ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» в виде совместного согласования объемов работ, допуска к выполнению работ заблаговременно с учетом географических и климатических факторов до заключения государственного контракта, выполнило работы в более благоприятных для таких работ условиях рынка, погодных условиях, тогда как иные хозяйствующие субъекты, в том числе потенциальные участники электронного аукциона, фактически были лишены такой возможности.

Позиция ГКУ РМЭ «Марийскавтодор», что проведение закупок и заключение контрактов после выполнения работ АО «Марий Эл Дорстрой» не исключает возникновение договорных отношений между заказчиком и потенциальным подрядчиком, выигравшим торги, в связи с тем, что такому подрядчику будут предоставлены другие объемы выполнения работ на объектах в республике, также противоречит законодательству о контрактной системе.

Из части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе следует, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Таким образом, контракт по результатам проведения закупок не может быть заключен на выполнение работ на иных объектах, которые не указаны в документации по закупке.

Заказчик также ссылается на безотлагательный характер выполнения работ по ремонту автомобильных дорог, в связи с тем, что на исполнении учреждения находились судебные решения и акты надзорных органов по приведению автомобильных дорог в нормативное состояние.

Между тем у ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» имелось достаточно времени для планирования и осуществления закупок после судебных решений.

Так, по автодороге «Звенигово - Шелангер - Морки» решение суда по делу № 2-5255/2016 вынесено 08.09.2016, срок исполнения решения до 01.09.2018; по автодороге «Звенигово - Помары» решение суда по делу № 2-4134/2016 принято 20.07.2016, срок исполнения решения до 01.10.2017; по автодороге «Чодраял - Новый Карамас» решение суда по делу № 2-6281/2016 вынесено 17.11.2016, срок исполнения решения до 01.12.2017.

Более того, характер действий заявителей, когда выполнение работ поручалось только АО «Марий Эл Дорстрой», свидетельствует о договоренности между сторонами на выполнение работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог в республике в обход конкурентных процедур и в ущерб развитию конкуренции на данном рынке.

Отсутствие лимитов бюджетных обязательств не является обстоятельством, исключающим ответственность заказчика за заключение антиконкурентного соглашения и проведение торгов на уже выполненные работы.

2. Заключение контрактов с единственным поставщиком.

Из материалов дела следует, что в 2017 году ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе с АО «Марий Эл Дорстрой» как с единственным поставщиком были заключены 4 государственных контракта на общую сумму 365,745 тыс. рублей:

№ п/п

Наименование объекта

Реквизиты контракта

Цена контракта (с НДС) (рублей)

Период выполнения работ

(по данным формы № КС-2)

Период

фактического

выполнения работ

1
Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола - Санчурск на участке км 19+000 - км 19+760

№222 от 06.10.2017

89 289,00

С 20 октября по 30 октября 2017 года

10, 16

октября 2017 года

2
Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола - Санчурск на участке км 19+000 - км 28+000

№238 от 20.10.2017

95 852,00

С 20 октября по 30 октября 2017 года

10, 21, 25

октября 2017 года

3
Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола - Санчурск на участке км 28+000- км 32+000

№262 от 10.11.2017

99 886,00

С 10 ноября по 20 ноября 2017 года

9, 10, 13, 14

ноября 2017 года

4
Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола - Санчурск на участке км 32+050 - км 34+500

№273 от 17.11.2017

80 718,00

С 17 ноября по 27 ноября 2017 года

15, 20, 21

ноября 2017 года

Итого

365 745,00

Таким образом, на один вид работ по ликвидации дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола - Санчурск на участке км 19+000 - км 34+500 заключено 4 государственных контракта на общую сумму 365,74 тыс. рублей, из них 2 контракта на участке км 19+000 - км 28+000 на общую сумму 185,14 тыс. рублей (что превышает 100,0 тыс. рублей), работы начались с 10 октября и продолжались по 25 октября 2017 года, и 2 контракта на участке км 28+000 - км 34+500 на общую сумму 180,6 тыс. рублей (что превышает 100,0 тыс. рублей) работы начались с 9 ноября и продолжались по 21 ноября 2017 года.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей на момент заключения контрактов) закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Действительно, вышеуказанная норма закона не содержит ограничений по количеству заключаемых контрактов.

В письме Минэкономразвития России от 29.03.2017 № Д28и-1353 разъяснено, что осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона о контрактной системе носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Искусственное «дробление» единой закупки на множество закупок до ста тысяч рублей каждая, в целях избежания публичных процедур, не соответствует целям введения такой возможности заключения контракта без проведения конкурентных процедур.

В соответствии со статьей 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В нарушение части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе ГКУ РМЭ «Марийскавтодор», минуя конкурентные процедуры, с одним подрядчиком заключило 4 государственных контракта на общую сумму 365,74 тыс. рублей, предметом которых являлось приобретение одних и тех же услуг (выполнение работ по ликвидации дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола - Санчурск на участке км 19+000 - км 34+500), в течение одного календарного периода времени. Закупка намеренно была разбита на 4 контракта на сумму до 100 000 рублей в целях обеспечения формальной возможности не проведения конкурентных процедур и заключения контрактов с единственным поставщиком. Препятствия для проведения конкурентных процедур арбитражным судом не установлены.

Кроме того, приказом Минтранса России от 16.11.2012 № 402 утверждена Классификация работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог. Выполнение работ по устранению деформаций и повреждений (заделка выбоин, просадок, шелушения, выкрашивания и других дефектов) покрытий относится к работам по содержанию автомобильных дорог (подпункт «в» пункта 2 части 6 указанной Классификации). Таким образом, работы, являющиеся предметом государственных контрактов от 06.10.2017 № 222, от 17.11.2017 № 273, от 10.11.2017, № 262 от 20.10.2017 № 238, могли быть предметом одной конкурентной закупки.

Отсутствие публичных процедур не привело к эффективному использованию бюджетных средств, предполагающее, в том числе, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) (статья 34 БК РФ).

Заключение договора, являющегося согласованием воли сторон о всех существенных условиях, в том числе противоречащих законодательству о контрактной системе и антимонопольному законодательству, свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения. При этом заключение договора в обход закона предполагает наличие вины обеих сторон соглашения, поскольку оно заключено в целях ограничения конкуренции (статья 10 ГК РФ).

Заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта (пункт 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Следовательно, действия заявителей по заключению контрактов без проведения конкурентных процедур привели к реальному устранению конкуренции на рынке выполнения работ по ремонту автомобильных дорог.

3. Изменение условий контрактов в части сроков и объемов выполнения работ.

Частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе.

Согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом и если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

Антимонопольным органом установлено, что по результатам электронного аукциона ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» заключен государственный контракт от 14.08.2017 № Ф.2017.341628 (электронный аукцион № 0308200000117000056) на выполнение работ по объекту «Ремонт автомобильной дороги Кокшайск - Красногорский на участке км 5+000 - км 8+000» на сумму 39 788 285,07 рублей, из них за счет средств федерального бюджета на сумму 31 614 395,61 рублей, средств республиканского бюджета - 8 173 889,39 рублей. Цена контракта составила: 2017 год (I этап) - 22 545 000,00 рублей; 2018 год (II этап) - 17 243 285,07 рублей (т.2, л.д. 11).

Цена контракта и объем работ были обоснованы и определены на основании проектно-сметной документации, разработанной обществом с ограниченной ответственностью «Проектно-сметное бюро по проектированию объектов дорожного хозяйства» (далее - ООО «ПСБ»).

В связи с неучтенными проектно-сметной документацией видами работ, заявителями было заключено дополнительное соглашение от 25.10.2017 № 1 и изменены техническое задание, календарный график производства работ и условия цены контракта.

Техническим заданием к дополнительному соглашению от 25.10.2017 № 1 добавлены новые виды работ, в то же время исключены или уменьшены объемы работ всего на сумму 19 990 604,00 рублей, что составило 50,24% от цены контракта, то есть допущено изменение существенных условий.

В результате изменения объемов работ, а именно уменьшения работ по устройству покрытия из щебеночно-мастичного асфальтобетона ЩМА-20, h-0,05м на 6 861,00 кв.м (25 326,75 - 18 465,75) на сумму 6 678 737,00 рублей, объект «Ремонт автомобильной дороги Кокшайск - Красногорский на участке км 5+000 -км 8+000» являлся не завершенным.

Для завершения работ по объекту ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» заключен государственный контракт от 08.12.2017 № Ф.2017.533842 на выполнение дополнительных объемов работ на сумму 6 395 654,00 рублей, в результате стоимость работ по объекту «Ремонт автомобильной дороги Кокшайск - Красногорский на участке км 5+000 - км 8+000» составила 46 183 939,07 рублей и увеличилась на 16,1% (т.2, л.д. 11).

Вместе с тем оснований для изменения существенных условий контракта, предусмотренных статьей 95 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей в момент исполнения контрактов) не имелось.

Из части 1 статьи 432 ГК РФ следует, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из положений частей 1, 2, 13 статьи 34 Закона о контрактной системе следует, что условия о предмете контракта, в том числе видах и объемах работ, а также сроках выполнения подрядчиком условий контракта, сроках оплаты заказчиком выполненных подрядчиком работ являются существенными, следовательно, изменению не подлежат.

Изменение существенных условий контракта после его заключения не соответствует положениям Закона о контрактной системе и нарушает принципы контрактной системе в сфере закупок, так как подавая заявки на участие в закупке, участник закупки соглашается с условиями исполнения контракта, которые были указаны в документации по закупке при ее публичном размещении в Единой информационной системе в сфере закупок.

Изменение существенных условий контракта после его заключения ставят подрядчика, с которым был заключен контракт, в более выгодные условия относительно иных потенциальных участников закупки.

Более того, в соответствии с пунктом 8 статьи 448 ГК РФ, условия договора, заключенного по результатам торгов в случае, когда его заключение допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами, если это изменение не влияет на условия договора, имевшие существенное значение для определения цены на торгах, а также в иных случаях, установленных законом.

В данном же случае объемы и виды выполняемых работ имели существенное значение для определения начальной (максимальной) цены контракта.

Необходимость выполнения подрядчиком дополнительного объема работ не отнесена законом к числу исключительных случаев, позволяющих изменить сроки их выполнения (определение Верховного Суда РФ от 15.08.2016 № 307-ЭС16-8940).

В пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 также разъяснено, что стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом. Дополнительное соглашение, предусматривающее изменение сроков исполнения контракта, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В документациях по закупкам, по результатам проведения которых заключались контракты, возможность изменения существенных условий контрактов не предусмотрена.

Таким образом, в нарушение пункта 2 статьи 34, подпункта «б» пункта 1 статьи 95 Закона о контрактной системе в 2017 году ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» допущено изменение существенных условий при исполнении контракта, заключенного с АО «Марий Эл Дорстрой» от 14.08.2017 №Ф.2017.341628, что подтверждает договоренность сторон и заключение ими антиконкурентного соглашения.

4. Изменение сроков оплаты по государственным контрактам.

Марийским УФАС России собраны доказательства о том, что в 2017 году на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» заключило с АО «Марий Эл Дорстрой» 27 контрактов на сумму 781 615,2 тыс. рублей, из них к 13 контрактам на сумму 36 676,1 тыс. рублей приняты дополнительные соглашения от 11.12.2017, которыми были изменены условия оплаты, а именно оплата объемов работ, предусмотренных по контрактам в 2018 году, перенесена на 2017 год:

№
п/п

Реквизиты государственных контрактов

Объект

Исполнитель работ

Сумма по государственным контрактам (рублей)

Общая сумма по контракту, оплаченная в 2017 году (рублей)

номер

дата

2017 год

2018 год

1
Ф.2017.467593

08.11.2017

Ремонт покрытия проезжей части автомобильной дороги Звенигово – Шелангер – Морки на участке км 61+000 – км 62+000

Моркинский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»

12 225

6 600 000

2 444 700

доп. соглашение

11.12.2017

2 444 700

4 167 525

2
Ф.2017.467584

08.11.2017

Ремонт покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола – Козьмодемьянск на участке км 62+539 – км 67+041

Озеркинский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»

16 546

3 830 000

3 846 546

доп. соглашение

11.12.2017

3 846 546

3
Ф.2017.457420

27.10.2017

Ремонт покрытия проезжей части автомобильной дороги Мари-Билямор – Сенда на участке км 0+877 – км 1+178

Мари-Турекский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»

12 354

1 857 000

1 869 354

доп. соглашение

11.12.2017

1 869 354

4
Ф.2017.467609

08.11.2017

Ремонт покрытия проезжей части автомобильной дороги Новый Торъял – Масканур на участке км 4+653 – км 9+477 (общая сумма 9 908 212,0рублей)

Медведев-ский филиал АО

«Марий Эл Дорстрой»

38 212

9 870 000

1 943 791

доп. соглашение

11.12.2017

1 943 791

8 950 430

5
Ф.2017.467602

08.11.2017

Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Алексеевский – Михайловка – Андреевка на участке км 0+000 – км 16+380

Советский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»

15 895

9 220 000

9 235 895

доп. соглашение

11.12.2017

9 235 895

6
Ф.2017.457443

27.10.2017

Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Озерки – Марьино – Юрино на участке км 6+000 – км 41+000

Озеркинский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»

24 201

2 600 000

2 624 201

доп. соглашение

11.12.2017

2 624 201

7
Ф.2017.457302

27.10.2017

Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильных дорог общего пользования республиканского значения Республики Марий Эл на территории МО «Волжский муниципальный район»

Волжский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»

13 097

1 080 000

1 093 097

доп. соглашение

11.12.2017

1 093 097

8
Ф.2017.457329

27.10.2017

Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Йошкар-Ола – Козьмодемьянск на участке км 52+000 – км 112+000

Озеркинский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»

11 289

2 080 000

2 091 289

доп. соглашение

11.12.2017

2 091 289

9
Ф.2017.457088

27.10.2017

Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Большой Вильял – Куанпамаш – Комичи на участке км 0+000 – км 6+707

Новоторъяль-ский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»

21 620

2 860 000

2 881 620

доп. соглашение

11.12.2017

2 881 620

10

Ф.2017.457311

27.10.2017

Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильных дорог общего пользования республиканского значения Республики Марий Эл на территории МО «Мари-Турекский муниципальный район»

Мари-Турекский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»

28 549

1 070 000

1 098 549

доп. соглашение

11.12.2017

1 098 549

11

Ф.2017.457431

27.10.2017

Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильной дороги Новый Торъял – Масканур на участке км 2+900 – км 9+483 (Общая сумма 1 582 793 руб.)

Новоторъяль-ский филиал АО

«Марий Эл Дорстрой»

12 793

1 570 000

609 732

доп. соглашение

11.12.2017

609 732

973 061

12

Ф.2017.457316

27.10.2017

Ликвидация дефектов покрытия проезжей части автомобильных дорог общего пользования республиканского значения Республики Марий Эл на территории МО Параньгинский муниципальный район

Мари-Турекский филиал АО «Марий Эл Дорстрой»

21 670

520 000

541 670

доп. соглашение

11.12.2017

541 670

13

Ф.2017.533842

08.12.2017

«Ремонт автомобильной дороги Кокшайск – Красногорский на участке км 5+000 – км 8+000 (дополнительные объемы работ)», АО «Марий Эл Дорстрой»

Медведев-ский филиал АО

«Марий Эл Дорстрой»

6 677 063

6 395 654

доп. соглашение

11.12.2017

6 395 654


ИТОГО:


по государственным контрактам

6 905 514

43 157 000

36 676 098

по доп. соглашениям

36 676 098

14 091 016

Сумма увеличения цены контракта в 2017 году

29 770 584

При изменениях, внесенных дополнительными соглашениями в контракты, общая стоимость работ по 13 контрактам, оплата по которым должна быть произведена в 2017 году, увеличилась на 29 770 584,00 рублей или в 5,3 раза. Соответственно, в 2018 году общая стоимость работ по всем контрактам уменьшилась в 3,1 раза и составила 14 091 016, 00 рублей.

В части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе приведен исчерпывающий перечень исключительных случаев, когда допускается изменение существенных условий контракта при его исполнении.

Так, из пункта 6 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе следует, что изменение существенных условий допустимо в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 БК РФ, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом, но никак не в связи с доведением дополнительных лимитов бюджетных обязательств.

Вопреки позиции АО «Марий Эл Дорстрой» порядок оплаты по контракту является существенным условием контракта, в силу чего его изменение по соглашению сторон противоречит требованиям Закона о контрактной системе (определение Верховного Суда РФ от 20.12.2016 № 302-ЭС16-18318).

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта (пункт 9 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Оценив по правилам статей 67, 68 и 71 АПК РФ собранные антимонопольным органом доказательства, арбитражный суд приходит к выводу, что между ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» возникли нетипичные для государственного заказчика и подрядчика отношения, характеризующиеся допуском хозяйствующего субъекта к выполнению работ до заключения государственных контрактов; подписанием актов выполненных работ, содержащих недостоверные сведения, искусственным дроблением объекта закупки; неправомерным изменением условий контрактов. Такие взаимоотношения правильно квалифицированы Марийским УФАС России как антиконкурентное соглашение.

Антимонопольным органом доказаны антиконкурентные последствия заключённого соглашения.

В результате заключения запрещенного Законом о защите конкуренции соглашения АО «Марий Эл Дорстрой» получило доступ к выполнению работ до заключения 13 контрактов в рамках проведения закупок по максимально возможной цене, без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о снижении цены контракта. Заключение договоров с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения конкретному подрядчику. Изменение заказчиком условий контрактов предоставило обществу более выгодные условия относительно иных потенциальных участников закупки по сравнению с публичным извещением условий аукционов.

Заключенное между государственным заказчиком и хозяйствующим субъектом соглашение вопреки принципам открытости и прозрачности, обеспечения конкуренции, установленным Законом о контрактной системе, оказывает непосредственное негативное влияние на конкуренцию, поскольку только при соблюдении таких принципов и установленной процедуры осуществления закупки для государственных нужд возможны реализация права любого заинтересованного лица стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и выявление лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Из-за несоблюдения процедуры закупок нарушены права третьих лиц – потенциальных участников закупки, с которыми государственные контракты не заключены вследствие предоставления преимущества обществу.

Арбитражным судом не установлено нарушение антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Марийским УФАС России проведен обоснованный анализ конкурентной среды на рынке ремонта, ликвидации дефектов покрытия и содержания автомобильных дорог в Республике Марий Эл.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, установлены пунктом 10.8 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Представленный в материалы дела краткий отчет по результатам исследования конкурентной среды на рынке ремонта, ликвидации дефектов покрытия и содержания автомобильных дорог в Республике Марий Эл от 29.07.2019 соответствует требованиям раздела X указанного Порядка. В нем определены временной интервал исследования товарного рынка (с 01.01.2017 по 30.06.2019), продуктовые границы товарного рынка (выполнение работ по ремонту, строительству, реконструкции автомобильных дорог) и географические границы товарного рынка (территория Республики Марий Эл), установлен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (т.2, л.д. 117-120).

На основании изложенного, арбитражный суд в результате исследования доказательств и правовой оценки доводов спорящих сторон приходит к итоговому выводу о том, что Марийским УФАС России принято законное решение о признании в действиях заявителей нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции. Решение антимонопольного органа имеет правильную квалификацию нарушения, соответствует Закону о защите конкуренции, Закону о контрактной системе и имеющимся в деле доказательствам. Требование заявителей о признании незаконным решения Марийского УФАС России отклоняется арбитражным судом.

По смыслу статей 198, 201 АПК РФ условиями признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным являются в совокупности как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение прав юридического лица, гражданина в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявители утверждают, что оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает их права и законные интересы. Однако вопреки правилам статьи 65 АПК РФ участники спора не представили достаточных и убедительных доказательств того, что оспариваемым актом нарушаются их права в предпринимательской деятельности.

Поэтому отсутствие доказательств ограничения прав заявителей и необходимости в их восстановлении признается арбитражным судом самостоятельным основанием для отклонения требований о признании недействительным решения антимонопольного органа.

Оспариваемое решение не предполагает фактического исполнения, предписание антимонопольным органом не выдавалось. Последствием для участников антиконкурентного соглашения может быть только привлечение к административной ответственности. Между тем постановление о привлечении к административной ответственности является актом, который подлежит самостоятельному оспариванию в соответствующем суде, и имеет особый предмет доказывания, включая установление вины юридического лица либо должностного лица в совершении правонарушения.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органа, осуществляющего публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поэтому требования ГКУ РМЭ «Марийскавтодор» и АО «Марий Эл Дорстрой» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл 23.09.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/16-263/2019 удовлетворению не подлежат.

В связи с отказом в удовлетворении заявлений на основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина относится на заявителей и компенсации в их пользу не подлежит.

Руководствуясь статьями 167, 170-176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявлений государственного казенного учреждения Республики Марий Эл «Марийскавтодор» (ИНН <***>, ОГРН <***>), акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 23.09.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/16-263/2019.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Марий Эл в течение месяца со дня его принятия.

Судья А.В. Камаева